创业企业不得不知的四大用工风险

1、创业企业不得不知的四大用工风险，你真的了解吗?作者：子非鱼，江溶（广东广和律师事务所）前言：劳动合同法实施以来，企业用工成本大幅度提高。该成本可以从两个方面 分析：一是劳动合同法本身的成本，具体体现在固化用工，员工易进易出，企业 用工易进难出，也即人力资源管理成本。二是双倍工资、经济补偿、加班工资和 社会保险方面的法定成本。通常而言，企业要想规避这些成本，可以强化管理， 或者是聘用专业的HR、法务，或者是寻求顾问律师帮助。不但是需要不少金钱 成本的投入，而且耗费较多的时间成本；而这些对于追求高效率、低成本的创业 企业而言，依旧是一道难以逾越的门槛，也是创业企业不得不面对的一道难题。 尤其是创业

2、企业初创时期，各类制度的不完善，员工的不稳定性，更需要注重用 工风险的把控。如果创业企业不够专业，那么在面对这些问题及处理过程之中， 稍有不慎，就得 为此而支付高昂的代价成本。付出惨痛的教训，甚至可能因此而导致创业企业的 失败。因此，就需要创业在现有的法律法定及用工复杂的环境之下，深化认识， 主动出击，把控风险，合法用工，尽量将用工风险降低到最低，实现创业企业的 良性可持续发展。风险一：招工随意性导致的请神容易送神难某个惨痛的案例：某企业一女职工怀孕，该工作岗位不可缺人，在该女职工要生 产的时候，公司从外面招了一个职工甲替代她的工作。半年后，女职工回来了， 公司对甲说，我们把帐结了，你回去吧。

3、甲的工资 5000左右，甲回去就仲裁， 一要经济补偿，二要双倍工资。单位支付了 3万左右的代价。一个简单的用工，怎么会承担这样的代价。很明显单位犯了两个致命的错误。 一 是该岗位是临时性的工作岗位，在缺少员工的情况下，单位没有通过劳务派遣用 工解决缺人问题，而是采用标准的用工模式，显然是不恰当的；二就是单位与劳 动者没有签订签订书面劳动合同，这也是最不该犯的错误。这个案子给我们说明了什么问题？说明企业不能随意招人，招人一定要考虑背后的系列成本问题。即：哪种用工模式最符合用工需求及较低成本？人招来之后，该如何解决用工的后续安置问题，尤其是在员工不愿自愿离职的前提下。那么就 需要企业来把握以下问题

4、：务必要注意区分劳动合同关系不同形态及其适用对象。劳动合同关系分为标准劳 动合同关系和非标准劳动合同关系。简而言之，标准劳动关系是指固定期限劳动 合同关系、无固定期限劳动合同关系和以完成一定工作任务为期限的劳动合同关 系。非标准劳动关系包括非全日制劳动合同关系和劳务派遣关系，及特殊的劳动关系。除此之外，还有劳务外包关系。不同的岗位，不同的用工需求，完全可以 采取灵活用工模式，以降低用工成本。劳务外包，可以借用最近遇到的一个案例来说明。 某保洁公司的负责人找到笔者 谈及上诉的相关事宜。该负责人说，这个女工的工作应该是非全日制劳动合同的， 可是当时想到只是要经济补偿，也就算了。可是没想到，她又来告

5、双倍工资。我 们公司收的管理费不过一百元，但是却因为这个案子不但要支付经济补偿， 还要 支付双倍工资，总共才赚一千多块，却要赔她一万多。从上述案子之中，可以分析出三个用工问题：1、发包人特别聪明，将保洁工作外包出去后，只需要付出外包费用，省去了招人的烦恼，省去了用工的隐形成本。 2、保洁公司的人力资源管理真粗糙，表现在两个方面：一是能用非全日制的不 用非全日制，二是该签订合同的没有签订合同。3、保洁公司的低价竞争忽略了劳动合同用工成本的管控问题。与此同时，劳动合同法的凝固决定创业企业必须考虑用工的期限和用工类型。原因在于：第一，劳动合同到期终止也要支付经济补偿。 劳动合同法不但在原来劳 动法解

6、雇保护的基础上再加强了解雇保护， 同时也通过规定劳动合同到期后用人 单位不续签的需要支付经济补偿来维护就业的稳定。从这个意义上，使用劳务派 遣工则可以避免，因为用工有期限，期限完了派遣工就退回了，至于用工成本完 全可以和劳务派遣公司自由约定。 第二，两次固定期限劳动合同到期终止后， 劳 动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应该订立。虽然各地争议很大，从 文义解释，从立法目的解释，但是主流意见仍然认为用人单位不得拒绝。 无固定 期限劳动合同虽然没有传说中那么恐怖，用人单位仍然可以按照劳动合同法第三 十九条（过错）和劳动合同法第四十条（无过错）的规定解除，但是一旦劳动者 没有上述情形，企业又不

7、需要用工的时候，企业便要承担不必要的劳动力成本了。 所以对招用的人要分类，什么样的人签订无固定期限劳动合同，什么人不需要， 一定要分清楚。综上，企业要想正常用工，就必须针对企业的不同工作岗位分析出用工需求。 哪 些岗位是可以用劳务派遣的，哪些是可以外包的，哪些是得自己招用的，哪些适 合什么样期限即类型的用工，进行清晰合理的分析，再根据分析结果，合理用工。 否则，在一刀切的情形下，企业势必产生请神容易送神难的问题。当然某些时候， 想送神却还送不掉。风险二：未签订书面劳动合同导致的风险一个令人欲哭无泪的案例：某个体工商户有一天遇到女职工请假， 因为未婚先孕 要去做人流。老板很生气：真不要脸，你干脆

8、别来了。女员工于是咨询了个律师。 律师问，有没有合同，有没有保险，有几个同事？ 一共有六个，都没有合同，于 是一纸解除劳动合同通知书发给了老板。 每人主张了五六万，双倍工资，经济补 偿，失业保险待遇等。老板一下赔了三十多万，真正是悔之晚矣。除此之外，我们还要预防碰瓷的。我们都以为交通事故才有碰瓷，劳动者争议中 也有，最常见的就是双倍工资了。劳动者主张双倍工资的常见损招：（常见的获取二倍工资“损招”及其应对方法，作者段海宇）1、拖字诀：利用各种理由、借口拖延签订劳动合同。2、利用漏洞：用人单位的工作人员利用单位劳动合同签订查验不严的漏洞逃避 签订劳动合同，甚至存在有些人力资源管理人员资深利用工作

9、便利和用人单位签 订劳动合同管理权限方面的漏洞，不签订自己的书面劳动合同。3、落井下石：例如在企业搬迁时，不慎将劳动合同丢失，用人单位要求补签时， 趁机提起劳动仲裁，说用人单位未与自己签订书面劳动合同，要求支付二倍工资。4、监守自盗：例如劳动合同档案管理人员利用工作便利，将用人单位保管的自 己劳动合同盗窃，然后提起劳动仲裁要求支付二倍工资。5,狸猫换太子：例如劳动者用左手签名，导致难以鉴定其真实性。6、毁尸灭迹：例如借口要求看劳动合同，要求用人单位给自己查阅，到手之后 趁机撕毁等。7、瞒天过海：例如请人在劳动合同上代签姓名等。8、偷梁换柱法：例如有些用人单位要求员工在工作时使用英文名，有些员工

10、趁 机使用英文名或艺名签名。9、空城计：例如使用褪色墨水签名。有新闻报道，3名保安悄悄溜进公司的人事办公室，将自己的劳动合同偷了出来。过了一段时间，他们陆续以公司未和他们签订劳动合同为由， 要求公司补偿二倍 劳动报酬，三人共获得7万余元。说了这么多双倍工资的损招，大家一定明白了 双倍工资的重要性。重要的事情说三遍，不管在任何情形之下，即使劳动者跟老 板关系很不一般。一定要签订劳动合同，一定要签订劳动合同，一定要签订劳动 合同。不签订劳动合同的，在第二个月就不要用工，也即在第一个月快满的时候及时终止劳动合同，当然用人单位需要举证劳动者原因不签订书面劳动合同导致 的劳动合同终止。风险三：就是加班工

11、资的风险每个企业或多或少都存在加班的情形， 如果企业不被监察不被起诉，那么企业和 员工都相安无事。如果劳动者要起诉，则可能导致破产。同时，加班争议，往往 不是一个人，而是一群人。这还是一个真实的案例：甲企业与员工约定，每月工资3000块，一周工作五天。 结果实际上安排员工工作六天，后来因为一个员工和单位闹得不愉快， 员工就去 主张休息日的加班费。这样不得了，一个员工一年得支付14897元(3000 +21.75 X54X2),两年三万左右。公司二十个员工，看到有利可图，企业也不景气， 老板管理也粗暴，于是就来要钱了。老板要支付两年近六十万的加班费， 只好关 门大吉了。这里老板犯了个什么错？没有

12、约定月薪制，即每月固定二十六天班，固定三千块。 这样就视为已经包括了加班费，不需要再另行支持加班费了。可是公司没有这样 约定，公司给自己最致命的约定，所以就为一个五还是六，一个字支付了六十万 的代价。加班费是怎么规定的？延时加班， 按本人工资的1.5倍支付加班费。休息日加班 的，按本人工资的2倍支付加班费。法定节假日加班的，按本人工资的三倍支付 加班费。加班费的规定很严格，加班费往往不是一个人的事，而是全部员工，所 以必须慎重对待。劳资双方是可以和谐共存的，两者不应该是你死我活，而是你好我也好的模式。企业老是想着不支付或者少支付加班费， 这些想法我不同意，但是经济下行，企 业也有困难，还是可以

13、在法律的框架内降低成本。那么，企业在该问题上可以如何做？其一，要善于利用工时制度，我国目前有三种工作时间制度，即标准工时制、综 合计算工时制、不定时工时制。前面说的是标准工时下的加班费，后面综合计算 工时制和不定时工时制是不按这样计算的。 综合工时的，是在一个计算周期内没 有超过法定的工作时间，不需要支付加班费，不分休息日的，尤其适合季节性、 连续性的特殊工种。还有不定时的，不需要支付加班费。这两个好不好，好，但 是要人社部门审批。比如典型的三班倒的工作，商场的销售员，周末生意后要上班吧，但是如果按加 班费给，一个月一个员工可能要另外支付八天的加班费， 这样划不来啊。还有跑 长途的司机，跑外勤

14、的销售员，工作时间长，但是也不适合考勤，审批了不定时 不需要支付加班费。每个单位的工作内容不一样，以生产企业为例，有的是三班倒持续生产的，可以 申请综合工时。保安等岗位，可以申请不定时。其二，要约定月薪制。简而言之，就是每月约定固定工作天数和固定的工资数。有很多企业直接规定每周六天，或者每两周十一天班，工资是固定的。这个可以 事先约定，采用月制新的，法院一般怎么认？用人单位实际支付劳动者的工资未 明确区分正常工作时间工资和加班工资， 但用人单位有证据证明已支付的工资包 含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工 资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者

15、计件工资中的劳动 定额明显不合理的除外。这里的要点是，一是合同中有约定，二是即使合同没约定也要在工资表中载明已 包括了加班工资，三是载明加班工资基数是按员工最低工资来进行计算的。其三，要注意建立加班审批制度。加班是什么意思？是用人单位占用劳动者的休 息时间，要对劳动者的休息时间的劳动支付一笔对价。 劳动者的劳动者在用人单 位的安排、监督和管理之下，是单位需要加班才加班，单位没有安排加班，就不 是加班时间。劳动者自行加班的，法院不会支持加班费。当然，故意安排员工加 班而不提供加班审批记录的，还是要支持加班费，但是需要员工举证。同时请记住，加班费的举证责任是劳动者举证， 劳动者提供了初步证据后，举

16、证 责任转移到用人单位。加班的证据是什么，主要是考勤记录。考勤记录的保存是 多久，没有法律的强制性规定。所以，就算劳动者提供了考勤记录等，用人单位 顶多提供两年的记录即可。超过两年的，劳动者要来提供证据来证明存在加班事 实，否则一般不予支持。风险四：随意解除劳动合同劳动合同法做了几件大事：一是取消了约定终止，二是两次固定期限劳动合同后 强制续签，三是提高了解雇标准。同时后果严重，给劳动者的救济是继续履行和 违法解除赔偿金。前面是甩都甩不掉，在继续履行后，还要给工资，还要重新安 排工作，比吃了苍蝇还恶心，这就是劳动合同法的威力，恶法也是法。这个案例很可怕。甲单位因生产经营需要，将物流从甲地搬到乙

17、地，其中就直接 安排员工从物流到生产部门。劳动者不同意，用人单位按劳动合同法四十条第三 项解除劳动合同。劳动者月薪 5000,工龄6年，支付经济补偿和一个月代通知 金共35000元。这样完事了吗？没有。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用 人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 这是劳动合同法四 十条第三项的内容，但是，用人单位忘记了一个前提，这就是劳动合同无法履行， 是无法履行吗，不是，劳动者当庭陈述，他愿意去，但是单位就是给他从物流安 排到生产。一个很大很有名的企业，就因为这一个瑕疵，被判决继续履行了。从 仲裁到诉讼打了一年多，用人单位不但

18、承担了这期间的工资赔偿， 还要重新安排 工作，还要补缴社保，还有比这个更亏的吗？今后解除，工龄又多了一年多！劳动合同的解除，从劳动者的角度看，分三种，一是协商解除，二是预告解除， 三是被迫解除。第三种情形就是劳动合同法第三十八条的规定， 劳动者以此为由 解除可以获得经济补偿。从用人单位的角度看，一是协商解除，二是以劳动者无 过错为由解除，三是以劳动者有过错为由解除。一和二需要支付经济补偿，只有 按照劳动合同法第三十九条的规定才不需要支付经济补偿。 用人单位在解除中需 要注意什么呢？首先，试用期绝对不能够随意解除。试用期任意解除是老黄历了。劳动合同法已经施行八年了，现在解除试用期员工， 必须符合

19、三个条件，一是有录用条件，二是经考核不合格，三是在试用期内解除。 否则就是违法解除，违法解除的后果是继续履行或者支付赔偿金。此外，还需要特别提醒各位企业务必需要注意的试用期几大方面：1、试用期内要签订合同，不要试用期满后再签订，否则双倍工资。2、不要违法约定试用期的期限，劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合 同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固 定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。否则按满月工资赔偿。3、不能单独约定试用期，只有试用期的视为劳动合同期限；这样的后果是试用期没有了， 还被视为已经签订了一次劳动合同，再签订一次员工可

20、以主张无固定期限劳动合 同了。4、试用期只能约定一次，不能在试用期满之后，再次约定试用期，否则， 将被认定为违法约定试用期导致相应的赔偿后果。5、试用期间，员工工资福利 待遇的支付应当合法，按时为员工缴纳社会保险等。其次，规章制度要完善公司规章制度涉及面很广，包括经营企业管理制度，财务管理制度，会计管理制 度，人事管理制度，员工勤务管理制度，员工培训制度，员工福利管理制度，生 产管理制度，信息保密制度等方面。合理的规章制度有助于职工明确自己的权利 职责，同时遵守规章制度比完全听从随意性的长官意志更容易接受。好的规章制度通过赋予特定的职位特定的权利义务责任， 使职工能预测到自己的行为和努力 可能

21、对自己和单位产生的结果，激励职工的工作热情。企业的规章制度，笔者通 常将其视为企业的内部“法律”，制定的好并正确实施，完全可以实现企业的长 久发展，更能够实现用工风险的逐步降低。企业要实现顺利的发展，离不开自身规章制度建设，可以有自己的文化，有自己 的特点。怎么规划，怎么发展，怎么特色，这是企业经营的事。劳动合同法基本 上捆住了企业的优秀的人力资源管理手段，但是规章制度却是仅有的赋予用人单 位充分的经营自主和管理手段的规定， 企业要用好规章制度。但是，具体该如何 适用呢？（一）用人单位的规章制度要具有法律效力，应当具备 3个条件：1、规章制度 的内容应具有合法性，甚至在某些情形下还应当合理；

22、2、制定和通过应经过民 主程序；3、应向劳动者公示。（二）用人单位的规定制度要能发挥作用，也应当具备 3个条件：1、具有可操 作性。不具有可操作性的条款对企业来说没有比有更好，比如很多企业规定：“员工不遵守执行领导合理指示的视为一般违纪”，何谓“合理”？各有各的说法， 实际可操作性极弱。企业一旦按照此条款操作，往往引发劳动争议。因此，规章 制度的条款需要可操作性强的表述。2、完备性。尽可能多地考虑生产经营、员 工管理中可能发生的情况，避免发生情况后“无法可依”。3、逻辑性。特别是在奖惩制度中，对于大错不犯小错不断的员工，采用逻辑递进的惩罚模式，能够 较好地达到治病救人的效果。再次，按无过错解除

23、一定要注意。能劝退的尽量劝劳动者主动辞职，这个不用给钱。劳动者有劳动合同法第三十九 条情形的，可以解除的就按这个解除。实在不行的，按劳动合同法第四十条解除 的，一定要认真，很容易就违法解除了。我们来看看第四十条规定，有下列情形 之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的 医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动 者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同 订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与 劳动

24、者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。这条既包括用人单位的原因，也有劳动者自身的原因。前者是由于经营上的原因 发生困难，亏损或业务紧缩；后者则是由于原本胜任的工作在用人单位采取自动 化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原因不能胜任。用人单位据此解除， 除了支付经济补偿外，还要提前一个月通知，或者支付代通知金。下面逐一解释 下：第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能 从事由用人单位另行安排的工作的。 根据劳动部颁发的企业职工患病或非因工 负伤医疗期规定第二条的规定：”医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停 止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”这里的医疗

25、期，是指劳动者根据其 工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间， 而不是劳动者病 伤治愈实际需要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治 疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动 者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所 能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，说明劳动者履行合同不能，用人单位才可以解除劳动合同。记住啊，患病不能胜任工作， 中间还要另行安排一下，这个是很坑爹，但是你不做，就坑你企业了。第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 这里所谓“不

26、能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同 工种，同岗位人员的工作量。劳动者没有具备从事某项工作的能力， 不能完成某 一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训， 或者把其调换到能够 胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能 力，单位可以解除劳动合同。不胜任工作，看似六个字，实际上要得出这样一个 结论并不容易。这里要提一下末位淘汰理论，这是奖勤罚懒，能进能出，能上能 下的一种挺不错的人力资源管理手段人，但是遇到这一条规定，只能说拜拜了。末位淘汰不等于不能胜任工作，就算是不

27、能胜任工作，你要培训或者调岗。再调 岗之后，还要不能胜任，你才能解除劳动合同。这再说不能胜任工作，在企业管 理中需要有一个关键依据了一一考核制度来认定， 考核制度需要同时满足三个条 件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的 考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。不能胜任工作在企业实践中应该和员工消极怠工或不服从工作分配区分开来， 不 能胜任工作应当是主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面 的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。前面是按四十条 解除，后面可以按劳动合同法第三十九条解除。 需要注意的是用

28、人单位不能随意 调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合 同。第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 本项规定是情 势变更原则在劳动合同中的体现。 这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必 要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他 情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履 行或不必要履行的情况。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行， 必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商， 直到达成一 致意见，如果劳动者不同意变