工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解

1、工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解（2016版）在建设工程违法承包中，因工伤亡的事故时有发生，由此引发由大量的劳动关系确认、工伤认定和工伤责任承担的纠纷。然而，由于法律、司法解释以及部门规章等对这方面的规定零碎分散，有的还相互矛盾，有的则含糊不清乃至由现漏洞，以致实践中产生团团疑问。例如，发包人与实际施工人之间存在的是不是劳动关系？实际施工人本身因履行承包合同因事故而伤亡算不算工伤？前用工单位与实际施工人招用的劳动者存不存在劳动关系？劳动者因工伤亡由谁承担法律责任？这种责任具有什么样的性质？其救济路径有哪些？等等。而对于此等疑问，理论上不仅鲜见系统而深入的研究，以致实践中屡屡由现法律适用偏差

2、。有鉴于此，本文针对实践中由现的困惑和适用法律的偏差问题，比较系统地梳理、剖析既有的相关规定，对以下三大块问题提由恰当理解和适用相关规定的参考性意见。一、实际施工人因工伤亡是否属于工伤？案情概要原告某智能工程有限公司承包一监控建设工程，第三人陈某从原告处承包/承揽该建设工程中的部分治安监控安装工作。双方没有签订书面合同，口头约定原告按照工程量支付工程款给陈某，具体施工人员与事项由陈某组织安排。陈某在组织施工人员安装治安探头时被电击落地受伤。陈某向被告某市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告作由认定工伤决定书认定陈某因工受伤为工伤。原告不服该工伤认定，向某省人力资源和社会保障厅提起行政复议，要

3、求撤销被告作由认定工伤决定书，莫省人力资源和社会保障厅作由维持被告作由认定工伤决定书，维持该工伤认定。原告不服，向所在地区人民法院提起诉讼，请求撤销被告作曲的认定工伤决定书，认定陈奥因工受伤不构成工伤。分歧意见一种意见认为，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，原告将其承包的监控建设工程发包给不具备从业资格的第三人陈奥，应承担用工主体资格。陈奥实在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，被告认定陈奥为工伤符合工伤保险条例第十四条第一项之规定。据此，应当维持被告认定陈奥工伤的认定工伤决定书。另一种意见认为：首先，原审第三人陈奥与上诉人之间存在的是建筑工程承包/承揽关

4、系而非劳动关系，根据工伤保险条例第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。其次，关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定的适用范围是实际施工人招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被全国民事审判工作会议纪要第五十九条和最高人民法院对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第五十九条作曲进一步释明的答复否定，不能作为认定陈奥工伤的依据。最后，根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，若将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人，从而认定作为实际施工人的陈奥因工受伤为工伤，则将导致上诉人

5、为陈奥承担工伤保险责任后，反过来又向陈奥追偿的尴尬局面由现。基此，应当判决撤销被上诉人认定陈奥工伤的认定工伤决定书。法律思考本案主要涉及这样几个法律问题：一是关于确立劳动关系有关事项的通知第四条关于前用工单位对实际施工人招用的劳动者承担用工主体责任的规定是否继续适用？二是否将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？三是关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定对诸如本案情形的处理有何意义？（一）关于确立劳动关系有关事项的通知第四条的规定不应继续适用关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005112号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单

6、位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据这一规定，应当认定前用工主体与不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，劳动者享有与前用工主体职工包括工伤待遇在内的同样待遇。该规定由台后遭到诸多学者的质疑和诟病，司法实践中也没有一体照此办理。最高人民法院对该规定也不予采纳：全国民事审判工作会议纪要（法办【20111442号）第五十九条明确规定：”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关

7、系的，不予支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第五十九条作曲进一步释明的答复更是进一步指由：”通知第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反建筑法的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”显然，关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定不应继续适用，不能据此认定实际施工人招用的劳动者与前用工主体

8、之间存在劳动关系。（二）不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人除了关于确立劳动关系有关事项的通知，对于实际施工人招用的劳动者因工伤亡的处理还有关于执行工伤保险条例若干问题的意见（人社部发【2013134号）第七条和最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释【2014】9号）第三条第一款第四项的规定。前者规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，后者对此作了肯定性的规定。

9、这些规定都只是规定实际施工人招用的劳动者因工伤亡的性质与责任，而并无涉及实际施工人因工伤亡的性质与责任问题。那么，能不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？答案应该是否定性的。准确适用法律是法律适用的基本要求之一，将适用于实际施工人招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于实际施工人，显然与这一要求相背离，也可以说是适用法律错误。即使从类推适用上来看，也是说不通的。因为其一，类推适用的前提是本质相似性。实际施工人是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。其二，与刑事上实行罪刑法定原则、不能适用类推一样，行政上实行过罚法定原则也不能适用类

10、推。而工伤认定是一种行政行为，所以不能套用前述规定来类推认定实际施工人因工伤亡为工伤。（三）最高法院关于前用工单位追偿权的规定对本案的处理具有重要意义关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第二款规定：”前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从这一规定可以看由，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、转包人、分包人或被桂靠人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿责任只是替代责任而已。发包人、转包人、分包人或被桂靠人替代实际施工人先行向工伤的劳动者赔付

11、相关费用，其后再向实际施工人进行追偿。如果类推适用对实际施工人招用的劳动者工伤认定的规定，认定实际施工人因工伤亡为工伤，那么在实际施工人要求判令发包人、转包人、分包人或被桂靠人对其承担工伤保险责任的民事诉讼中，法院就要支持其主张。而由于发包人、转包人、分包人或被桂靠人承担的只是替代责任，自然在对实际施工人承担保险责任后就要向作为最终责任人的实际施工人提起追偿诉讼。这时法院又须依据法释20149号规定第三条第二款的规定，支持发包人、转包人、分包人或被桂靠人的追偿主张。如此这般大费周折地进行了工伤认定诉讼、责任承担诉讼和追偿诉讼，期间还可能由现两次强制执行，而最终的结果则将是饶了一大圈又回到了原点

12、，折腾来折腾去还是要重归于零，使得诉讼变得毫无意义。这样既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉累，可谓顶着石臼跳舞一一吃力不讨好！二、前用工单位对劳动者因工伤亡承担什么样的责任？最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释【201419号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人桂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被桂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第

13、（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本文从以下三个方面来揭示这一规定所蕴含的违法转包人、被桂靠人等前用工单位对转承包人、桂靠承包人等实际施工人聘用的劳动者因工伤亡所承担责任的性质。（一）前用工单位承担的是基于劳动关系的劳动法责任在前用工单位对实际施工人聘用的劳动者因工伤亡究竟应当承担何种责任的问题上，经历过三个阶段：一是关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005112号）第四条规定的用工主体责任。这是一种立基于惩罚前用工单位违法发包、分包、转包或桂靠的劳动法上的责任，其内容涵盖作为用

14、工单位依法应该对与其成立劳动关系的职工所应承担的所有义务。二是全国民事审判工作会议纪要（法办【2011】442号）第59条规定的民事侵权连带责任。该规定否认了前用工单位与劳动者之间成立劳动关系，因而前用工单位对劳动者因工伤亡的只能适用关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释【2003120号）第十一条第二款规定，因选任过错而与实际施工人承担民事上的连带赔偿责任。三是关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（人社部发【2013134号）第七条和“法释【201419号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任。前用工单位对实际施工人聘用的劳动者承担工伤保险责任，意

15、味着此类劳动者因工伤亡也应认定为工伤。而工伤认定的前提是存在劳动关系，这是否证明“法释【201419号规定”已经承认前用工单位与劳动者成立劳动关系？应该说，这种情形的可能性是不大的。因为就在“法释【201419号规定”由最高法院审委会通过的前十天，2014年4月11日最高法院通过院长信箱发布的对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作曲进一步释明的答复还重申“法办【20111442号纪要”第59条的观点。人民法院报2014年8月21日第4版发表的“最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定的理解与适用”一文也称：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤

16、保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”该报2014年12月25日第6版发表的“劳动关系确认中工伤认定前珞条件解析”一文，同样持此观点。依笔者之见，与其将“法释【201419号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定理解为“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离，能不拟制的还是以不拟制为好。以往的理论将实际施工人与劳动者的关系定性为雇员关系，其主要的理由在于实际施工人不具有用工主体资格。其实，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的隶

17、属关系，主体上的不适格并不能否认劳动关系的实际存在而只能是影响其效力而已。从工伤保险条例的规定来看，其第六十六条就规定了用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的工伤保险责任，仍然是以存在劳动关系为前提的。正是基于这种劳动关系的存在，才能引发工伤保险责任。（二）前用工单位承担的是无效劳动关系的有限性责任既然前用工单位对劳动者承担工伤保险责任是以劳动者与实际施工人存在劳动关系为前提，那么为何又不是像“劳社部发【2005】12号通知”第四条规定的那样承担用工主体责任呢？这里涉及将劳动关系区分为有效劳动关系与无

18、效劳动关系的问题。用工主体责任是用工单位与劳动者存在合法的有效劳动关系为前提的，在这里用工单位承担的不仅仅是工伤保险责任，还包括更为广泛的劳动法上的责任。比如，用工单位须向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。在转包、桂靠等场合，由于实际施工人不具备用工主体资格，因而其与劳动者之间的劳动关系是无效的。而无效劳动关系的劳动者因工伤亡，按照工伤保险条例第六十六条的规定，劳动者只可享有不低于工伤保险待遇，不能享受成立有效劳动关系的劳动者那样广泛的劳动权利。“法释【201419号规定”第三条第一款第（四）、（五）项规定的主要根据应该就在于此。将劳动关系区分为

19、有效劳动关系与无效劳动关系，而且用工单位只对无效劳动关系的劳动者承担有限性责任，不仅有工伤保险条例第六十六条为依据，劳动合同法对无效劳动关系也有明确的规定。劳动合同法第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”主体不适格的无效劳动合同就属于该规定第（三）项的情形。劳动合同法第二十八条还规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付由劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗

20、位劳动者的劳动报酬确定。”从这里也可以看生，无效劳动关系的劳动者不享受有效劳动关系的劳动者在劳动法上的所有待遇，而用工单位也只需承担劳动法规定的有限性责任。有一种观点认为：“对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。”这种认识是错误或片面的。无效劳动关系与事实劳动关系是两个不同的法律概念。无效劳动关系是无效劳动合同的法律后果，以存在法定的无效事由为前提。而事实劳动关系是缺乏书面合同的劳动关系，也有有效与无效之分：存在法定无效事由的是无效事实劳动关系，反之则是有效事实劳动关系。易言之，无效劳动关系与有效劳动关是按照是否存在法定无效事由来区分的，而书面劳动关系与事实劳动关系的

21、区分则是以否订立书面劳动合同为根据。不论是书面的劳动关系还是事实的劳动关系，都存在有效与无效的问题；反之亦然，不论是有效劳动关系还是无效劳动关系，都存在书面与事实的问题。而只要是有效劳动关系，不管是书面的还是事实上的，都要受到劳动法的保护，劳动者都享有劳动法规定的职工待遇；无效劳动关系，不管是书面还是事实上的，劳动者都只能享受有限的权利。（三）前用工单位承担的是偏于代人受过的替代性责任按照“法释【201419号规定”第三条第二款规定，前用工单位承担工伤赔偿责任后有权向实际施工人追偿。这说明实际施工人对其聘用的劳动者的工伤是最终责任人，前用工单位对该劳动者承担工伤保险责任是为实际施工人而承担的替

22、代性责10任。实际施工人是最终责任人在法律法规里已有明确的规定。例如，工伤保险条例第六十六条就规定由不具有用工主体资格单位，对其聘用的劳动者工伤承担不低于工伤待遇的责任。劳动合同法第九十三条也规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付由劳动的，该单位或者其生资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”法律法规之所以规定不具有用工主体资格单位对劳动者承担赔偿责任，是因为劳动者由不具有用工主体资格单位聘用、在不具有用工主体资格单位管理之下为其劳动并向其领取劳动报酬。既然如此，那么“法释【20141

23、9号规定”第三条第一款第（四）、（五）项为何规定由前用工单位对与其并不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任呢？这主要是考虑到不具有用工主体资格单位的赔偿能力有限，为了保障工伤劳动者的合法权益不因此受到影响而为之。其实，基于同样的理由，劳动合同法第九十四条、安全生产法第一百条等均规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者应当与不具有用工主体资格单位承担连带赔偿责任。而“法释【201419号规定”第三条第二款只是根据不具有用工主体资格单位为实际或最终责任人的法律法规之规定，进一步明确前用工单位应当与不具有用工主体资格单位对因工伤亡的劳动者承担连带赔偿责任的实质内容，即前用工单位在对因工伤亡的劳动者与不具有

24、用工主体资格单位承担连带责任具有替代责任的性质，在其承担工伤赔偿责任之ii后有权向作为实际责任人的不具有用工主体资格单位追偿，从而使前用工单位的损失得到弥补。那么这种追偿究竟是全部的还是部分的？这就要看前用工单位对劳动者的伤亡是否存在过错以及过错的大小而定了。前用工单位在违法转包或桂靠等方面是存在选任过错的，因而对于劳动者的工伤有着间接的责任。鉴此，其追偿应该只是部分的。但是劳动者的工伤主要是在为实际施工人劳动导致的，这与实际施工人的管理不到位密切相关。因此，主要责任在于实际施工人，前用工单位只应承担次要责任。在这方面，可以适用“法释【2003120号解释”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中

25、对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因为建设工程承包关系本质上是一种承揽关系，只是由于其对象的重要性才从承揽中独立由来。正是因为如此，合同法第二百八十七条才会规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”依此看来，前用工单位所承担的责任主要是替代责任。三、劳动者因工伤亡有哪些救济路径？在建设工程领域，不具有用工主体资格或施工资质的实际施工人直接向建设单位、有用工主体资格的工程承包人承包、分包、转包工程项目，或者以被桂靠单位名义对外承包建设工程，其所聘用的劳动者在履行承包业务时因工伤亡，究竟应当通过劳动仲裁

26、或劳动主管部门认定劳动者与前用工单位（违法发包人、分包人、转包人或被桂靠单位）成立劳动关系，还是通过劳动主管部门认定工伤并认定前用工单位为承担工伤保险12责任单位，抑或可以直接起诉要求由实际施工人与前用工单位共同承担人身损害赔偿的侵权责任？对此，相关规定尚欠统一和明晰，实践做法也相当混乱，而法理上更存诸多分歧。这不仅使得当事人满头迷雾，甚至连不少案件承办人也是不甚了了。因此，有必要对相关规定加以爬梳剔抉并对前述三个救济路径予以释疑辨惑。（一）错误的仲裁路径：通过申请认定与前用工单位成立劳动关系劳动者一方申请劳动仲裁机构或由劳动主管部门附带确认劳动者与前用工单位成立劳动关系的至今还不在少数。而且

27、，劳动仲裁机构、劳动主管部门以及人民法院支持这一请求的也屡见不鲜。其依据主要是劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）第4条和最高法院行政庭关于车辆桂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复（【20061行他字第17号）。前者规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”后者则更为明确地指由：“个人购买的车辆桂靠其他单位且以桂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与桂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡

28、的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。”按照前一规定，既然前用工单位对劳动者承担“用工主体责任”，也就是将劳动者视为前用工单位的职工，如此当然也就可以认定两者成立劳动关系。后者虽非针对工程承包，13但都属于“以桂靠单位的名义对外经营”，因此也就可以比照适用了。殊不知，前述两规定已被最高法院所修正。全国民事审判工作会议纪要（法办【20111442号）第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高法院2014年4月11日发布的对最高人民法院

29、全国民事审判工作会议纪要第59条作曲进一步释明的答复更是进一步指由：“承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”最高法院关于车辆实际所有人聘用的司机与桂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复（【20131民一他字第16号）指出:“个人购买的车辆桂靠其他单位且以桂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与桂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”可见，“劳社部发20

30、05112号通知”第4条和”【2006】行他字第17号答复”是不应继续适用的。（二）可行的行政路径：通过申请由前用工单位承担工伤保险责任劳动者与前用工单位虽然不成立劳动关系，但根据人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（人社部发201311434号）第7条和最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释【201419号）第3条第1款第4、5项规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者是要承担工伤保险责任的。前者的规定是：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体

31、资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”后者规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人桂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被桂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据这两个规定，因工伤亡的劳动者一方可以向社会保险行政部门申请，要求认定前用工单位为向其承当工伤保险责任的单位。既然前用工单位对因工伤亡的劳动者应承担工伤保险责任，那么就意味着要认定劳动者因工伤亡为

32、工伤。而根据工伤保险条例第2条和第14条等规定，认定工伤须以存在劳动关系为前提。这样，不认定劳动者与前用工单位成立劳动关系行吗？对此，有一种比较权威的观点认为：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”不过，依笔者之见，与其将“法释【201419号规定”第3条第1款第154、5项规定看作是“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离。工伤保险条例第66条就规定用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的无效劳动关系及其处理原则。因此，“法释【201419号规定”第3条第1款第4、5项规定的工伤保险责任，也可以理解为仍然是以存在劳动关系为前提的，只不过这种劳动关系是无效的罢了。正是基于无效劳动关系的存在，才能引发替代性工伤保险责任；也正是劳动关系是无效的，前用工单位才只承担工伤保险责任而非“用工主体责任”。（三）便捷的民事路径：直接起诉由实际施