劳动者个人信息处理中同意的适用与限制.docx

1、劳动者个人信息处理中同意的适用与限制个人信息处理的合法性来源为信息主体的同意，而劳动 者信息处理中的同意却存在鲜明的内在困境，同时还存在两 种替代个人同意的合法性来源，分别为“订立或履行合同所 必需"的默示同意及以集体合同或劳动规章制度为载体的集 体合意。这两种替代的合法性来源在实践中如何界定？如何 解决劳动者同意难以表示其真实意思的困境？如何利用“正 当、必要"原则对劳动者同意进行实质保护？对此，上海财 经大学法学院吴文芳副教授在劳动者个人信息处理中同意 的适用与限制一文中，对如何平衡劳动者个人信息权益保 护与信息利用，纾解劳动关系下同意困境的问题提出了见解。一、理论反思

2、：劳动者同意作为信息处理的合法性来源（一）劳动者与消费者在不对等关系中的差异个人信息保护法中以消费者为原型设计的同意对劳动 者有明显不适应，因为二者处于不同弱势环境。首先，二者不对等结构之属性有别。第一，意志不自由 程度悬殊。对消费者而言，其意志自由并不受外来强制；对 劳动者而言，其意志自由易遭经济压制与事实控制。第二， 不对等关系的时空存续上，消费关系属一次性，劳动关系则对“合法、正当、必要"的审查，应分阶段展开，明确 重点审查要素。第一阶段主要审查合法性，不同合法性来源 中的合法性审查重点有别，“订立/履行合同所必需”之合法 性不成立时，向“劳动者同意"转化后审查重点将

3、变化。第 二阶段对正当、必要性的审查主要通过“目的限制"与“比 例原则”的规范解释要点展开。（见图1）合法性来源合法性审查劳动者同意订立/履行合同所4:1、1. 同意的形式:书面同意，单独同意i2. 同意的自治性:雇主是否运用惩i 戒权相成胁;同意是否可撤回等.:1 :识别：结合劳动者信,! i目的类型判断是否与 i立/履行劳动合同彳不相关: 回归同意:<=>目的限制A正当、必要性V比例原则/ 1.目的限制要求:目的正当、目的明确、目、' 的特定，保证劳动者知悉目的并同意 ： 2.使用限制与相容性测试：，使用与收集目的的关系，是否超出劳动者预期:信息的性质、范围及

4、对劳动者的影响: 雇主有无保护或补救措施i若劳动者同意的自治性受损对相容， 、，性测试妥束更高/比例原则： 与'劳动者同意' 权衡的内容相-符<雇主是否存在正当利益、损害与' 获益是否成比例 有无更少侵害劳动者信息的方式 严重侵害人格权直接判定违法、不再适用比例原则z 回归同意图1劳动关系下合法、正当、必要性的重J此外，在合法、正当、必要性审查的具体运用过程中， 应结合个案进行场景化讨论。如人脸识别信息若基于雇主对 雇员的一般考勤管理，则超越合理范围；若是基于工作环境 中保密所必要的身份认证，则应属合理。五、结语劳动者个人信息处理中同意的内在困境比其他社会关 系更

5、为鲜明，且其合法性来源存在两种替代个人同意的适用, 分别为“订立或履行合同所必需"的默示同意以及集体合意。 超越“订立或履行合同所必需"的信息处理行为，可由劳动 者的明示同意赋予其合法性。由于劳动关系中雇员对雇主的 从属性和生存依赖，无论何种同意均面临无法表示劳动者真 实意思的风险。在此基础上，应关注正当、必要性对同意使 用的实质限制，重视“目的限制”与比例原则所囊括的审查 要素，丰富“合法、正当、必要"体系性限制的内涵。属持续性。第三，劳动关系较消费关系包含更为紧密的信赖 关系，雇员更可能基于信任对雇主授权。其次，不对等结构之矫正方式有别。消费者信息保护重 在完

6、善“告知一一同意"规则，此种方式却无法解决劳动关 系适用同意之困境，因为消费关系中的不对等主要体现为信 息不对称困境，而劳动关系中的困境远不止此，故加重雇主 告知义务难以解决雇员同意非自治性的根本问题。(-)劳动者同意难以满足自治性的有效性要件一方面，劳动者同意的意思表示自由受限。劳动者面对 雇主管理权压力时，极有可能为保住工作或维持良好劳动关 系而被迫同意。智能管理权的运用加剧了雇主不当获取劳动 者同意的现实，如以刷脸考勤为由收集人脸识别信息。此外, 劳动者亦难以自由撤回其同意。另一方面，劳动者同意的意 思与表示难以一致。第一，雇主的告知常不具备详尽合理的 隐私政策；第二，雇主告知

7、常徒具形式意义，无益于降低双 方权力势差；第三，雇主亦面临大数据时代无法预料信息处 理方式与范围的告知困境。此外，技术发展背景下，雇主的 数据分析挖掘行为易导致信息处理超越原来同意的范畴，劳 动者无法真正评估风险、理性决定。合法性来源中劳动者同意的替代性适用（一）订立或履行劳动合同所必需雇主处理的劳动者个人信息依其目的可分为：（1）准入 信息，指入职前潜在雇主需了解的求职者基本信息；（2）身 份认证信息，指雇主借以识别到劳动者具体个人的信息；（3） 管理信息，分为绩效结果评估信息与劳动过程管理信息；（4） 雇主基于法律或公共职能搜集的信息。注意，能够归入上述 某类目的类型的信息并不一定满足“订

8、立或履行劳动合同所 必需”的要求，但无法归入的则大概率应被判定为不能以“订 立或履行劳动合同所必需”为合法性来源。在劳动关系语境下，应将劳动合同法第8条规定的 “与劳动合同直接相关的基本情况"作为“订立或履行合同 所必需”的法定化边界。在此合理范围内，劳动者对信息之 处理存在默示同意，不必再增加雇主征求同意的负担。此种 法律安排是对雇员个人信息保护与信息利用之间的合理平 衡。(-)以集体合意取代劳动者同意第一，对于依法签订的集体合同，其合法性基础为工会 取得了劳动者授权且与雇主无从属关系，故其与雇主签订的 协议符合知情同意要求。实践困境为在工会实力不强的企业, 基层集体合同不足以使劳

9、动者摆脱不利地位。第二，对于依法制定的劳动规章制度，其合法性基础来 源于劳资双方共决合意，可参照的概念是欧盟与德国的“工 厂协议"。实践困境为我国企业规章制度制定的决策机制为 用人单位单决制，所谓民主程序不具实质意义。此外，司法 实践对民主程序的审查趋于宽松，在大量裁判中并不将之视 为用人单位规章制度生效的必备要件。此种制度安排显然过 分倾斜于雇主管理权，使劳动者个人信息面临被滥用的风险。劳动者同意适用的差异性制度安排（一）比较法上的保护模式以德国法最为典型的欧盟国家的立法采“一般否定，例 外允许"之综合性法律保护模式，即只有在雇员与雇主利益 追求相同、同意主体为集体协议当

10、事人而非单个劳动者等情 况下，雇员同意方可视为自愿同意而成为合法性基础。美国法则采“一般允许，例外否定”之侵权法保护模式， 即雇员同意足以构成雇主信息处理的合法性基础，但受到以 下三重限制：对易受歧视人群的特殊保护、对雇员弱势地位 的保护和对隐私利益的特殊侵权保护。（二）两种模式制度安排对我国的启示两种模式下劳动者个人信息保护之比较如表1所示:表1两种模式下劳动者个人信息保护之比车度安排比较事京一般否定，例外允许同意的效力仅在特定的情形下作为合法性来源可作可处理信息范围基本限于“雇佣目的”范围内，除 非集体协议（包括工厂协议）约定 或劳动者纯获利益可通限制不可处理信息范围超越“雇佣目的”信息一

11、般被禁止 处理除法 息，审查要素1. 审查是否符合“雇佣目的"的必 要性2. 以同意为合法性来源时严格审查 同意的有效性1. 审 准把2. 审“高利益倾向个人信息保护信息对我国立法而言，在保障劳动者真实意愿基础上允许雇 主利用个人信息，更符合“利用与保护"兼顾的目标。对执 法者及司法者而言，应加大对劳动者同意的有效性（见表2） 和雇主信息处理的正当、必要性之审查力度。表2不同合法性来源下同意的性质及审查要合法性来源同意之性质合法性审查之超越屐佣目的的劳动者同意个人的明示同意同意的形式与同意 的替 代性 来源订立或履行合同之必需个人的默示同意与订立或履行规章制度集体合意重点审

12、查规章 序，劳动者是集体合同重点审查集体注意，对于超越雇佣目的劳动者同意的有效性，主要审 查同意的形式与自治性。形式审查包括是否满足“告知一同 意"要求和收集敏感信息是否取得单独或书面同意；自治性 审查则需考虑雇主是否强迫同意等多重因素。对于以规章制 度作为合法性来源的审查则应聚焦于制定过程中的民主程 序。四、正当、必要对劳动者同意适用的实质限制（一）正当、必要对劳动者同意适用限制的内涵1 .正当与必要性中的“目的限制"目的限制主要有三方面要求：第一，目的正当（见表3）。 第二，目的特定，包括时间上最迟在收集信息时确定、内容 上必须特定到能确定何种处理行为会在此目的下被运行

13、。第 三，目的明确，雇主的告知应清晰易懂、细节详尽。此外, 原则上禁止雇主基于初始目的以外其他目的处理信息，除非 符合相容性判断，标准包括初始目的与其他目的之间关系远 近、信息当事人的预期以及进一步处理对当事人的影响等。表3不同合法性来源下“目的正当”氏合法性来源“目“订立或履行合同之必需”结合比例原J劳动者同意目的不违反& 大众认知中刀集体合意（实现 人力资源管理目的所必需）依法签订的集体合同目的正当性彳依法制定的劳动规章制度对“人力资凋2.比例原则比例原则可分为适当性原则、必要性原则与狭义比例原 则三个子原则。我国民法典与个人信息保护法体系中对信息 处理规定的“合法、正当、必要"原则及其具体规定已吸收 了比例原则的核心内容。在对雇主处理劳动者信息正当、必 要性的审查中，应注重将狭义比例原则贯彻入具体审查体系, 判定雇主是否存在信息处理的正当利益。注意，比例原则的适用应充分考虑劳动关系中的人身依 附性。只有在雇员人格权没有被严重侵