第七章债权

1、 1、概念：、概念：债市特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系 2、特征：、特征：（1）债反映财产流转关系；（2）债未特定主体之间的法律关系；（3）债的客体是债务人的特定行为；（4）债的目的须通过债务人的特定行为实现，即债权的实现依赖于债务人的积极履行行为；（5）债的发生具有任意性和多样性，以当事人意思自治为基本原则。指构成债所必须具备的因素，由主体、主体、客体、内容三项构成客体、内容三项构成是债权人享有权利和债务人负担义务的总和，即债权和债务，两者相互对应，相互依存，相互联系，统一地构成债的内容。 1 1、债权、债权债权人享有的请求债务人为特定行为（给付）的权利，与物权相比，债权具有以下

2、特征：债权债权物权物权权利产生基础权利产生基础除法定之债外，债权的设定多为任意主义严格遵循法定主义权利客体权利客体债务人的给付行为独立的、特定的物权利性质权利性质请求权、相对权支配权、绝对权权利效力权利效力具有相容性和平等性具有排他性和优先性包含的功能包含的功能给付请求权、给付受领权、保护请求权占有、使用、收益和处分权利存续期间权利存续期间具有期限性所有权、人格权具有永久性权利限制权利限制受诉讼时效限制受除斥期间限制权利被侵害时权利被侵害时的法律责任承的法律责任承担担违约责任侵权责任债务人依当事人约定或法律规定应为特定的义务，包括作为义务和不作为义务。理论上，可分为给付义务和附随义务（在债的关

3、系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾、保管、协助、保密、保护义务等），而给付义务又包括主给付义务（债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务）和从给付义务（无独立意义，起辅助主给付义务的功能，目的是使债权人利益获得最大满足）债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，即给付行为，而给付的内容既可以是物，也可以是劳务、知识产权等。即债的发生依据，指产生债的法律事实能够产生债的法律事实主要有如下几项： 债务人按合同约定或法律规定全面适当地履行自己所承担义务的行为。履行、给付、清偿三个概念的区别和联系履行、给付、清偿三个概念的区别

4、和联系给付给付是债的标的或客体，是债务人应从事的特定行为，包括作为和不作为；履行履行指债务人实施给付的行为；清偿清偿指债务人履行的效果，通常在债的消灭原因的意义上使用。（一）债的履行原则（一）债的履行原则 债的当事人在履行债时必须遵守的基本原则：诚实信用原则、实际履行原则、适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则。债务违反，指债务人未依债务的内容履行给付行为 （1）履行不能）履行不能债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务，如标的物灭失而无法交付，或因法律上没有处分权而不能交付等； 主要法律后果：主要法律后果：就债务人而言就债务人而言，免除履行原债务的义务，但应承担债务不履行的违约金或损害赔

5、偿责任；就债权人而言就债权人而言，合同之债，债权人可以解除合同，并请求损害赔偿。 （2）拒绝履行）拒绝履行指债务人能够履行债务而故意不履行 主要法律后果：主要法律后果： 如债务已届履行期，则债权人有权要求强制履行或采取补救措施，并有权请求损害赔偿；如未届履行期，债权人可以解除合同，主张债务人承担预期违约责任。（1）迟延履行）迟延履行：债务人对已届满履行期的债务，能履行而未履行的情况。 主要法律后果：主要法律后果： 经催告后在合理期限内仍未履行，或迟延履行致债权人无利益或合同目的无法实现时，债权人可解除合同并请求赔偿损失；债权人认为有必要而债务人不继续履行的，债权人可诉请法院强制债务人履行；债务

6、人承担违约责任；债务人对迟延期间发生的不可抗力负责。如果债权人对债务人的履行应当受领而不受领的，债务人可以将标的物提存；债权人应依法支付违约金，对于因此给债务人造成损害的，应负损害赔偿责任；债权人对迟延期间发生的不可抗力负责。（2）瑕疵履行：）瑕疵履行：指债务人虽已履行，但其履行不符合规定或约定的条件，存在瑕疵，以致减少或丧失履行的价值或效用情形。 主要法律后果：主要法律后果： 尚可补正的，应予补正；因补正而构成迟延履行的，应承担迟延履行责任；虽能补正但对债权人无利益的，债权人可以解除合同；不能补正的，债务人应负损害赔偿责任；加害给付，债务人除负补正责任外，还须就所生的损害负赔偿责任。 指法律

7、为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人可以行使的权利，或是请求法院撤销债务人的单方实施的行为或其与第三人共同的法律行为的法律制度。即通过保全制度赋予债权人以代位权和撤销权。当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而侵害了债权人的债权的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人（即债务人的债务人）的债权的权利。 （1）成立条件）成立条件：债权人对债务人的债权合法、确定且已到期；债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（所谓专属于债务人自身的债权是指基于抚养、赡养、继承

8、等关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利） （2）债权人代位权的行使）债权人代位权的行使 主体：主体：由债务人的各个债权人以自己名义行使代位权；债权人代位权必须通过诉讼程序行使。 范围与界限：范围与界限：以保全债权的必要范围为限，其行使原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的行为无效；而诉讼请求范围上，债权人只能在自身债权额及债务人权利的范围内提起代位权诉讼，请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分不予支持。同时，在代位诉讼中，债权人请求法院对次债务人财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保；而次债务人可以援

9、用债务人的抗辩对抗债权人。债权人对债务人所为的危害债权行为，可以申请法院予以撤销的权利。（1）成立要件：）成立要件：客观上，债务人实施了有害于债权的行为，即须有债务人减少财产的行为，债务人的行为须有害于债权；主观上，行为人具有主观恶意，即明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足，有害于债权人的利益仍为之的心理状态。（债务人有害于债权的无偿行为时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，不以债务人和第三人恶意为要件）（2）债权人撤销权的行使）债权人撤销权的行使 主体：主体：由债权人以自己名义行使；债权人撤销权必须通过诉讼程序行使 范围与界限：范围与界限：以债权人的债权为限；当数个债权受到

10、同一债务人行为危害，各债权人均有权依撤销权起诉，其请求范围仅限于各自债权的保全范围。 诉讼时效与除斥期间：诉讼时效与除斥期间：撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，此1年为诉讼时效；自债务人行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭除斥期间 （1）相同点：）相同点：目的都是对债权进行保全，都必须通过诉讼程序行使 （2）不同点：）不同点： 着眼点不同：着眼点不同：代位权着眼于债务人的消极行为，即怠于行使属于自己的财产权利的不作为；而撤销权着眼于债务人减少其财产的积极行为； 代位权诉讼代位权诉讼已次债务人为被告，债务人为第三人，且只能在自身债权额及债务人权利范围内提起诉讼

11、；而撤销权诉讼以债务人为被告，受益人或受让人作为第三人，以债权人的债权为限； 代位权中次债务人向债权人履行的是清偿义务代位权中次债务人向债权人履行的是清偿义务受诉讼时效的限制，而撤销权中使债务人财产恢复原状，作为前提债权人的共同担保，并受诉讼时效和除斥期间的限制； 代位权的诉讼费用代位权的诉讼费用由次债务人负担，而撤销权中必要费用由债务人负担，有过错的第三人适当分担。法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人信用或以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度（教材P419） 债的担保有一般与特殊担保之分：债的担保有一般与特殊担保之分： 所谓债的一般担保债的一般担保，指债务人必须以

12、其全部财产作为履行债务的总担保；特别担保特别担保，则通常包括了人的担保（如保证）、物的担保（抵押、质押、留置、所有权保留）和金钱的担保（定金）。 1、债的担保的种类、债的担保的种类（1）法定担保）法定担保优先权、留置权，约定担保约定担保（2）人的担保）人的担保（指以第三人信用担保债的履行的担保方式）、物的担保、金钱担保物的担保、金钱担保（以金钱为标的物而设定的担保）是指在移转财产所有权的商品交易中，是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留

13、其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。移转的一种法律制度。指债务人或第三人确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保，实质也是一种担保，但其担保的对象是担保人对主债务人的追偿权。 特征：特征： 以担保存在为前提； 反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人； 保障的对象是担保人对债务人的追偿权；适用方式只能是抵押、质押和保证指保证人（第三人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按约定履行债务或承担责任。（1）特征）特征

14、： 从属性从属性（保证合同以主合同成立为前提，保证范围不得大于主合同债务范围，主合同消灭或转让的，原则上保证合同一并消灭和转让）； 相对独立性；相对独立性； 补偿性或连带性：补偿性或连带性：一般保证的保证人所承担的保证责任具有补偿性，连带责任保证的保证人承担连带责任。一般保证与连带责任保证一般保证与连带责任保证保证人在保证关系中所处地位不同 一般保证一般保证：指当事人在合同中约定，只有当债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证，具有补偿性 一般保证人享有先诉抗辩权一般保证人享有先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人

15、可以拒绝承担保证责任。一般保证人的特殊免责：一般保证人的特殊免责：由于一般保证人享有先诉抗辩权，所以一般保证人可以通过向债权人提供债务人的财产状况以便债权人实现自己的债权，从而免除或减轻自己日后责任。如债权人放弃或怠于行使权利致使债务人财产不能被执行的，一般保证人也享有相应的免责。 先诉抗辩权行使的限制先诉抗辩权行使的限制有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债权人要求债务人履行债务发生重大困难，如债务人住所变更，下落不明、移居国外，但必须是债务人没有财产可供执行；法院受理债务人破产案件，中止执行程序，这是为了维护债权人利益，保证人此时不得再行使先诉抗辩权；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权

16、的。v 出现下列何种情形时，一般保证人不得行使先诉抗辩权？（ ）vA 债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产vB 债务人被宣告破产，但国内有其购买现由其亲戚居住的住宅vC 债务人被宣告破产，中止执行程序的vD 保证人曾以书面形式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。最高额保证最高额保证指保证人对债权人与债务人在一定期间内连

17、续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证 特点：特点：最高额保证的生效与被保证债务是否实际发生无关；为一定期间内连续发生的债务；约定保证人承担保证责任的最高限额；其担保的是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，不影响保证人承担保证责任。最高额保证的保证额和保证期间的规定：最高额保证的保证额和保证期间的规定： 保证额方面未约定期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权额度内，承担保证责任；同时，如对保证期间没有约定或约定不明确的，有约定保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有债务清偿期间的，保证期间自最高额保

18、证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。v 甲欠乙100万元，约定3月1日前还款，丙为一般保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于10月10日起诉甲，乙胜诉。但甲无财产，执行未果，后乙要求丙承担责任。问：丙有无责任？v 甲向乙借款5万元，还款期限为6个月，丙为保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间如何计算？v A 主债务履行期限届满之日起6个月 B 借款发生之日起2年 C 借款发生之日起6个月 D 主债务履行期届满之日起2年 条件：条件：保证人应具有代为清偿能力的人，如不具有完全代偿能力的保证人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能

19、力要求免除保证责任的，法院不予以支持。 禁止提供保证的主体：禁止提供保证的主体：未经国务院批准的国家机关；学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的职能部门和没有企业法人书面授权的分支机构。指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证责任的协议。属于单务、无偿、诺成性、要式和附从合同。保证担保的范围有约定从约定，没有约定按担保法21条规定：应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 债权人的权利：债权人的权利：当主债务不履行时，债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。注意一般保证，因保证人享有先诉抗辩权，故债权人只有先向主债务人提出主张不能

20、履行时，才能向保证人主张。而连带则没有这样的规定。同时，债权人请求保证人承担保证责任，应在保证期间内提出。 保证人的权利：保证人的权利：享有主债务人的抗辩权；享有主债务人的其他权利；享有保证债务的抗辩权；一般保证人还享有先诉抗辩权。当事人一方在合同成立后和履行前，依照约定向对方支付的金钱，如给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金（1）定金与违约金、预付款的区别）定金与违约金、预付款的区别（2）定金的种类）定金的种类（3）定金的成立：）定金的成立：定金担保的主合同须有效成立（如主合同无效或被撤销时，定金合同也不发生效力）；定金合同以定金的交付为生效

21、要件；定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分，不按定金处理；如实际交付的定金与合同不一致的以实际交付的为准，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。（4）定金的效力）定金的效力在不改变债的内容的前提下，债权或债务由第三人予以承受，其实质是债权或债务在不同的民事主体间的移转，亦即由新的债权人或债务人代替原债权人或债务人，使债的主体移位。 与债的变更的区别，债的变更主要指债的内容的改变，而债的移转主要是主体的变化，因法律行为发生的债的移转包括三类：债权让与、债务承担、债权债务概括承受。指不改变债的内容，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。其中，债权人称

22、为转让人，第三人称为受让人。其方式可分为部分让与和全部让与。在债权的部分让与时，受让人加入到债的关系中，与原债权人共享债权。 1、债权让与一般要件：、债权让与一般要件： （1）须存在有效的债权；）须存在有效的债权； （2）被让与的债权须具有可让与性）被让与的债权须具有可让与性（一下三类债权不得转让根据合同性质不得转让的债权，如基于特别信任关系而必须由特定人受领的债权，像委托、咨询等产生的债权；专为特定人债权人利益而存在的债权；不作为债权，像竞业禁止；属于从权利的债权，不得与主权利相分离而单独让与；按当事人约定不得转让的债权；法律规定不得转让的债权，如因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权等）

23、（3）让与人与受让人须就债权的转让达成协议，且不得违）让与人与受让人须就债权的转让达成协议，且不得违反法律有关规定反法律有关规定 （4）债权的让与须通知债务人，）债权的让与须通知债务人，即债权让与不须征得债务人同意，只要尽到通知债务人义务即可，如未经通知，该让与合同仅在债权人与受让人之间生效而对债务人不发生债权转让的效力。2、债权让与的效力、债权让与的效力因债权让与而对让与人、受让人和债务人发生法律上的效果。其中，债权让与在让与人和受让人间效力称为债权让与的内部效力；对债务人的效力称为外部效力 （1）债权让与的内部效力：）债权让与的内部效力： 法律地位的取代债权让与生效后，在债权全部让与时，该

24、债权由原债权人即让与人移转于受让人，让与人丧失债权，受让人成为合同关系的新债权人；而在部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。从权利随之移转； 让与人应将债权证明文件全部交付给受让人，并告知受让人行使债权所必要的相关情况；让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。 （2）债权让与的外部效力：）债权让与的外部效力：债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。债权让与通知到达债务人后，债务人即应向受让人履行； 表见让与的效力：表见让与的效力：当债权人将债权让与第三人事项通知债权人后，即使让与并未发生或该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向第三人所为的履行仍然有效； 债务人接

25、到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；如债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让债权到期或同时到期的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。第三人对原债务的承受 1、类型、类型 以承担后原债务人是否免责为标准，分免责的债务免责的债务承担和并存的债务承担承担和并存的债务承担： （1）免责的债务承担，指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。（注意：根据合同法84条规定：债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。） （2）并存的债务承担，指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。 2、债务承担要件：、债务承担要件：（

26、1）须存在有效债务；（2）被移转的债务应具有可移转性；（3）第三人须与债权人或债务人就债务的移转达成合意，即债务承担要求第三人就债务的移转与债权人或债务人意思表示一致，设立债务承担合同；（4）债务承担应当经债权人同意。（1）第三人取得债务人的法律地位；（2）抗辩权随之移转；（3）从属于主债务的非专属于债务人的从债务，也一样转移于承担人，如利息或违约金等。但他人为原债务人提供保证的，债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任消灭。指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人，其可为全部债权债务移转，也可为部分债权债务移转。 1、类型、类型可分为合同承受和企业合并承受两种（1）合同承受）合同承受一

27、方当事人于他人订立合同，按其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并承担义务。生效要件：须有有效合同存在；承受的合同须为双务合同，因为只有在双务合同中才有权利义务并存的情况，才能发生债权债务的概括承受；须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意；须经原合同相对人的同意。合同承受的效力主要在于承受人取得原合同当事人的一切权利义务，原合同当事人即脱离合同关系。（2）企业合并）企业合并两个或两个以上企业合并为一个企业，企业合并之前的债权和债务应由合并后的企业概括承受，且在企业合并后，原企业的债权债务的移转属于法定移转，故无须征

28、得相对人同意，仅依合并后企业的通知或公告即对相对人发生法律效力，通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并的新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。七、债的消灭七、债的消灭又称债的终止，指债的当事人之间债权债务关系客观上不复存在。应注意的三个问题： 2、抵销、抵销指双方互负同类给付债务，各使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为，为形成权，当事人以单方意思表示即可发生效力。（1）法定抵销要件：）法定抵销要件： 必须使双方互负债务、互享债权； 给付种类、品种相同； 双方债务已届清偿期，但有两项例外：在破产时债权人享有破产抵销权，无须届清偿期；主张抵销的一方的债权到

29、清偿期，对方被抵销之债权未到清偿期的也可以主张抵销； 必须是非依债的性质不能抵销，如基于人身损害赔偿而发生的债权，加害人一方不得主张抵销等；（2）抵销的方法：）抵销的方法：需要向债权人做抵销的意思表示（但不以被抵销一方的同意为必要），即符合条件的抵销权人主张抵销只要通知对方，在通知到达对方时生效，且该通知不得附条件或附期限。（3）抵销的效力：）抵销的效力：双方互负债务消灭，抵销具有溯及力：抵销权发生后支付的利息应依不当得利返还，如互生利息，因抵销的溯及力统归消灭；抵销权发生后的迟延给付责任，归于消灭；抵销权发生后，免除债务人的违约责任。指债务人在其债务已到履行期，由于债权人的原因而无法向其履行

30、义务，债务人将该标的物交给有关机关予以保存而消灭债权债务的制度。（1）事由：）事由：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡后未确定继承人的；债权人丧失民事行为能力未确定监护人的；其他基于债权人的原因无法履行的情形；（2）提存的主体、客体）提存的主体、客体 提存人：提存人：一般情况下为债务人，但为清偿债务的第三人也可以为提存人。 提存受领人提存受领人：一般为债权人或代理人； 提存机关提存机关：是国家设立的接收提存物而为保管的机关，一般为债务清偿地的法院或仲裁机关指定的提存场所在我国主要是公证机关。 提存的标的提存的标的：为债务人依约应当交付的标的物，并以适于保存为限，如不适于提存或

31、提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得价款。（3）效力：）效力： 提存之日起，债务人的债务归于消灭； 标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人承担，提存期间标的物孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担； 债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物； 债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 4、免除、免除指债权人抛弃债权，从而消灭债的关系的单方行为； 5、混同、混同指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。其原则上导致债权消灭，但有两种例

32、外情况：债权作为第三人的权利之标的；票据债权在到期之前转让到债务人手中不消灭。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议 1、合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，属于双方或多方的民事法律行为； 2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的； 3、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。根据合同法2条2款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。（一）单务合同（指合同当事人仅一方享有权利，另一（一）单务合同（指合同当事人仅一方享有权利，另一方负有义务的合同）和双务合同方负有义务的合同）和双务合同 1、能否适用合同履行抗辩权：、能否适用合同履行抗辩权：因合同履

33、行抗辩权成立以合同双方存在对待给付关系为前提，所以只有双务合同中存在合同履行抗辩权，单务合同不适用这一规则； 2、风险负担上不同：、风险负担上不同：双务合同一方因不可归责于双方当事人的原因不能履行时，无权请求对方履行合同，如对方已履行，应当将所得返还给对方；双务合同一方当事人因自己过错而不能履行合同时，对方有权请求赔偿损失，解除合同，对方已经履行的，还有权请求返还该项给付。而单务合同则不发生上述风险负担问题。v单务合同（unilateral contract），也称为单边合同或片面义务契约，是指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的合同（如赠与合同、归还原物的借用合

34、同和无偿保管合同），与双务合同相对应。 （二）有偿合同（二）有偿合同（一方通履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同）与无偿合同（）与无偿合同（一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付如何代价的合同，如赠与合同、借用合同、保证合同、无偿保管合同等） 1、注意义务程度不同：、注意义务程度不同：有偿合同当事人所承担的注意义务较无偿合同重。如有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失的，应负全部赔偿责任；而无偿保管合同，保管人因过失造成保管物损毁灭失的，应酌情减轻责任； 2、主体要求不同：、主体要求不同：订立有偿合同当事人原则上应具备完全行为能力，而

35、限制行为能力非经其法定代理人同意，不能订立一些较为重大的有偿合同；但对于一些法律上纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制和无民事行为能力即使未取得法定代理人的同意也可以订立该合同。3、对债权人行使撤销权意义不同：、对债权人行使撤销权意义不同：债权人撤销权的行使，作用于债务人无偿处分和不合理的低价转让财产权益的行为，以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销的对象。（三）诺成合同（三）诺成合同（以缔约当事人意思表示达成一致即告成立的合同）与实践合同（实践合同（除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同，如定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借贷合同、动产质押合同）赠与合

36、同为诺成合同，非实践合同！两者的生效实践是不同的诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立和生效。实践合同中当事人未交付标的物的，应负缔约过失责任，而非违约责任。（三）诺成合同（三）诺成合同（以缔约当事人意思表示达成一致即告成立的合同）与实践合同（实践合同（除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同，如定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借贷合同、动产质押合同）赠与合同为诺成合同，非实践合同！两者的生效实践是不同的诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起合同即告成立；而

37、实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立和生效。实践合同中当事人未交付标的物的，应负缔约过失责任，而非违约责任。（四）要式合同（四）要式合同（必须根据法律规定的方式而成立的合同）与不要式合同与不要式合同（当事人订立的合同依法并不需要采取特定形式），两者区分主要意义在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。（五）有名合同（五）有名合同（典型合同，法律上已经确定了一定的名称及规则的合同）与无名合同与无名合同，区分意义有名合同应当直接适用合同法的规定，而无名合同适用法律时，应先考虑适用合同法的一般规则，在比照类似的有名合同规则，参照合同的经济

38、目的和当事人的意思等进行处理。如旅游合同，其中包含了运输合同、房屋租赁合同等多项有名合同内容，故可以类推适用这些有名合同的规则。（六）主合同（六）主合同（不依赖其他合同存在，可独立存在的合同）与从合同从合同（以其他合同存在为前提的合同），如借款合同与保证合同。（七）束己合同（七）束己合同（即为本人利益而由订约人为自己设立权利义务的合同，而第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不能向第三人主张权利的合同）与涉他合同涉他合同（合同当事人在合同中为第三人设定权利或约定义务的合同），二者主要区别是缔约目的和合同效力范围不同。v无名合同是指无名合同是指合同法合同法分则明文规定的十五类合同分则明文规定的

39、十五类合同之外的合同。即合同法明确规定的买卖合同，供用电、之外的合同。即合同法明确规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同之外的其他合同。同，居间合同之外的其他合同。（一）合同订立的一般程序（一）合同订立的一般程序当事人相互作出意思表示并就合同条款达成一致协议的过程。 1、要约、要约希望和他人订立合同的意思表示，又称发

40、盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经程序；（1）要约要件：）要约要件：由特定人作出的意思表示；必须具有订立合同的意图；必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出；其内容必须具体、确定。（2）要约与要约邀请的区别：）要约与要约邀请的区别： 要约邀请，又称为引诱要约，指希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订立合同的准备阶段；其特点是：目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，只是合同订立的预备行为，非订约行为；其只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人，行为人撤回其要约邀请，

41、只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任； 根据合同法15条规定：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书为要约邀请；商业广告原则上为要约邀请。 要约的撤回：要约的撤回：指要约人在发出要约后，未到达要约人之前，有权宣告取消要约。合同法17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。 要约的撤销要约的撤销在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。合同法18条规定：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人； 合同法19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或以其他方式明示

42、要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。3、要约撤销与撤回的区别要约撤销与撤回的区别：二者都旨在使要约作废，或取消要约，且都只能在承诺作出之前实施。但两者存在一定区别，其表现如下：区别区别要约撤回要约撤回要约撤销要约撤销到达时间到达时间 在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人目的目的阻止要约生效消灭要约效力要约丧失法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。在其失效后，受要约人也丧失了其承诺能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同成立。 受要约人拒绝要约； 要约人撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作

43、出承诺； 受要约人对要约内容作出实质性变更，实际上构成的是反要约 （如承诺对要约的内容作出非实质性变更，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更以外，该承诺有效，不得视为对要约的拒绝。）；2、承诺、承诺指受要约人同意接受受要约条件以缔结合同的意指受要约人同意接受受要约条件以缔结合同的意思表示，故要约一经承诺并送达要约人，合同便告成立。思表示，故要约一经承诺并送达要约人，合同便告成立。（1）承诺的条件：）承诺的条件：必须由受要约人向要约人作出；必须由受要约人向要约人作出；必须在规定期限内到达要约人：必须在规定期限内到达要约人：注意承诺期限计算要约以信件或电报作出的，承诺期限

44、自信件载明的日期或电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算；以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算； 承诺如未在合理期限内到达的，构成承诺迟延承诺迟延。以是否超过承诺期限未标准，可分为迟发的承诺迟发的承诺（受要约人超过承诺期限发出承诺，构成新的要约，但要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外，即对于迟发的承诺，以无效为原则，要约人欲使承诺有效，必须及时通知受要约人）和迟到的承诺（迟到的承诺（受要约人在承诺期限内发出承诺，按通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超出承诺期间的，该承诺有效，但要约人及时通知受要约人因承诺

45、超过期限不接受该承诺期限的除外，即以有效为原则，要约人如不接受迟到的承诺，则应承诺及时发出否认通知的义务。）承诺的内容应当与要约内容一致。承诺的内容应当与要约内容一致。当然，承诺对要约非实质性内容的变更一般有效。而实际性变更构成新要约对要约内容的实质性变更，指有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更。承诺的方式必须符合要约的要求。承诺的方式必须符合要约的要求。（2）承诺的效力）承诺的效力我国合同法采取达到生效主义。 即合同法26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺到达以到达要

46、约人支配的范围内为准；采用数据电文形式订立合同的，承诺的到达适用合同法16条2款的规定，即要约人指定特定计算机系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间视为到达。（3）承诺的撤回）承诺的撤回指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺，即撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。承诺一经撤回，即不发生承诺效力，阻止了合同的成立。（二）合同订立的特殊方式：（二）合同订立的特殊方式：悬赏广告、招标投标、拍卖 1、悬赏广告，即以广告方式，对完成一定行为的人给予报酬的意思表示，而行为人在期限

47、内完成指定行为时，对广告人有报酬请求权。 2、招标投标，即通过招标、投标和定标的竞争程序订立合同的方式，时由当事人一方与相互竞争的多个相对人进行的一种竞争缔约方式。 3、拍卖，即以公开竞价方式在众多的买方中，选定最高报价者并与之缔约的买卖方式。指缔约人故意或过失导致合同不成立、无效或被撤销时，给对方当事人造成损失而依法承担的民事责任。 1、特征：、特征：是缔结合同过程中的民事责任；以合同前义务的存在为前提，是缔约人故意或过失违反合同前义务的法律后果；其以诚实信用原则为基础的民事责任；以补偿缔约相对人损害为目的的民事责任； 2、构成要件：、构成要件：行为人违反了先合同义务；存在损失的客观；缔约过

48、失行为与损失之间有因果关系；行为人有过错，包括故意和过失。 3、缔约过失责任的类型：缔约过失责任的类型：合同法合同法42条、条、43条条（1）恶意磋商致使合同不成立；（2）隐瞒重大事项或提供虚假情况；（3）违反保密义务的过失；（4）违反诚实信用原则的其他缔约过失行为。 4、缔约过失责任的损害赔偿：、缔约过失责任的损害赔偿：即为相对一方信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。1、合同成立与生效、合同成立与生效（1）两者的区别：）两者的区别：合同成立指合同订立过程完成，当事人意思表示一致；合同生效指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。注意：合同成立主要体现当事人的意志，当合同条

49、款有遗漏或不明确之处，应运用合同解释方法探求当事人的真实意思；合同不成立，当事人应负缔约过失责任；合同生效指合同符合法定生效要件，因而能够产生合同当事人所追求的法律效果；不符合生效要件的合同，可产生无效、可撤销等后果。（2）合同生效要件：）合同生效要件：行为人具有相应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；具备法律所要求的合同形式； 在合同成立后，因欠缺某些生效要件而成为效力未定合同、可变更可撤销合同、无效合同和部分无效合同效力待定合同效力待定合同效力悬而未决，有待权利人追认；无效合同无效合同欠缺合同的根本生效要件，自始确定的，当然的，完全不发生法律效力：不具有行为能力的行为人所

50、订立的合同；意思表示不真实；违反法律规定；部分无效合同部分无效合同合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效；可变更、可撤销合同可变更、可撤销合同在被撤销前是有效的，行使撤销权后，合同的效力溯及既往地消灭，自始无效：重大误解订立合同、显示公平订立的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立的损害非国家利益的合同。（五）格式条款合同（五）格式条款合同当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，以格式条款为基础订立的合同即时格式合同。 1、订立规则：、订立规则：格式条款提供方应履行以下义务遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；提示义务：提请合同相对方注意免除或限制其

51、责任的格式条款；说明义务：按合同相对方的要求，对格式条款予以说明。 2、格式条款的无效、格式条款的无效合同法40条：格式条款具有本法第52条和53条规定情形，后提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，即无论提供人是否履行提示和说明义务，具有下列情形的格式条款都是无效的 3、格式条款的解释：、格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同当事人按合同约定或法律规定，全面、适当地完成各自承担的合同义务，使债权人的权利得以实现

52、的过程。（一）合同履行的原则：（一）合同履行的原则：遵守约定原则、诚实信用原则（二）双务合同履行中的抗辩权（二）双务合同履行中的抗辩权。 同时履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为给付之前，有权拒绝其履行要求的权利1、同时履行抗辩权成立条件：、同时履行抗辩权成立条件：（1）须在同一双务合同中互负对待给付义务。（2）须当事人双方没有先后履行顺序，且双方互负的债务均已届清偿期。（3）须对方未履行债务或未提出履行债务。（4）须对方的债务是可能履行的。2、同时履行抗辩权的效力：、同时履行抗辩权的效力： 同时履行抗辩权的行使，只是

53、在一定期限内中止履行合同，即他方未履行前可拒绝自己给付，但无消灭他方请求权的效力。合同当事人按合同约定或法律规定，全面、适当地完成各自承担的合同义务，使债权人的权利得以实现的过程。（一）合同履行的原则：（一）合同履行的原则：遵守约定原则、诚实信用原则（二）双务合同履行中的抗辩权（二）双务合同履行中的抗辩权。 同时履行抗辩权同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为给付之前，有权拒绝其履行要求的权利1、同时履行抗辩权成立条件：、同时履行抗辩权成立条件：（1）须在同一双务合同中互负对待给付义务。（2）须当事人双方没有先后履行顺序，且双方互

54、负的债务均已届清偿期。（3）须对方未履行债务或未提出履行债务。（4）须对方的债务是可能履行的。2、同时履行抗辩权的效力：、同时履行抗辩权的效力： 同时履行抗辩权的行使，只是在一定期限内中止履行合同，即他方未履行前可拒绝自己给付，但无消灭他方请求权的效力。 不安抗辩权不安抗辩权指先履行一方，在有证据证明后履行一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或丧失商业信誉，及其他丧失或可能丧失履行债务的情况时，可中止自己的履行；后履行一方接收到中止履行通知后在合理期限内提供适当担保的，先履行一方应当履行其债务；在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，先履行一方可以解除合同。 1、成

55、立条件：、成立条件：双方当事人因同一双务合同而互负债务；当事人双方有先后履行顺序，且先履行一方的债务已届清偿期；后履行一方的债务虽未届清偿期，但其履行能力明显降低，有不能对待给付的显示危险；后履行一方未提供适当担保； 2、不安抗辩权的行使：、不安抗辩权的行使：只能由已届清偿期的先履行一方行使；先履行一方行使不安抗辩权，应及时通知后履行一方；先履行一方负有举证责任，需要证明后履行一方存在履行能力明显降低，有不能对待给付的现实危险。 3、效力：、效力：先履行一方在后履行一方未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的给付；后履行一方恢复履行能力或提供适当担保时，先履行一方应当履行合同。 先履行抗辩

56、权先履行抗辩权指当事人互负债务，有先后顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。即先履行抗辩权由有先后履行顺序的双务合同中，由后履行一方行使。 1、成立要件：、成立要件：须双方当事人基于同一双务合同而互负债务；两个债务须有先后履行顺序；两个债务均已届清偿期；先履行一方未履行债务或其履行不符合约定； 2、效力：、效力：先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益；在先履行一方采取补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消

57、失，后履行一方须履行其债务；先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。同时履行抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权不安抗辩权先履行抗辩先履行抗辩权权仅适用于双务合同仅适用于双务合同仅适用于双务合同仅适用于双务合同仅适用于双仅适用于双务合同务合同没有先后履行顺序没有先后履行顺序有先后履行顺序有先后履行顺序有先后履行有先后履行顺序顺序双方互负债务均已双方互负债务均已届清偿期届清偿期先履行一方的债务已先履行一方的债务已届清偿期，后履行的届清偿期，后履行的债务未届清偿期债务未届清偿期双方的债务双方的债务均已届清偿均已届清偿期期当事人双方都有行当事人双方都有行使的权利使的权利先履行一方行使先履行一方行使后履行一方后履行一方行使行使六、合同的变更和解除六、合同的变更和解除（一）合同的变更（一）合同的变更合同成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，基于当事人的意思或法律的直接规定，仅就合同内容所作的变更； 1、变更要件：、变更要件：（1）原已存在有效的合同关系；（2）合同内容发生变化，如数量、