知识产权_第十一章_专利法概述剖析

1、第三编专利法Title in here第十四章第十四章 专利权产生专利权产生的形式要件的形式要件Title in here第十五章第十五章 专利权的内容专利权的内容Title in here第十三章第十三章 获得专利权获得专利权的实质条件的实质条件Title in here第十二章第十二章 专利权的对象专利权的对象Title in here第十七章第十七章 专利权的保护专利权的保护Title in here第十六章第十六章 专利权的主体专利权的主体Title in here第十一章第十一章 专利法概述专利法概述本编主要内容第十一章 专利法概述本本章章主主要要内内容容一、专利法的起源一、专利法的

2、起源二、专利法的发展二、专利法的发展“专利”的来源 专利专利(patent)(patent)一词来源于拉丁语一词来源于拉丁语Litterae patentesLitterae patentes，意，意为公开的信件或公共文献，是中世纪的君主用来颁布某为公开的信件或公共文献，是中世纪的君主用来颁布某种种特权特权的证明，后来指英国国王亲自签署的独占权利证的证明，后来指英国国王亲自签署的独占权利证书。书。 在中世纪的英国，国王经常通过一种被称为在中世纪的英国，国王经常通过一种被称为Letters Letters PatentPatent的文件，对臣民封官加禄、颁布大赦及赐予各种的文件，对臣民封官加禄、

3、颁布大赦及赐予各种特权。特权。LettersLetters意为意为“文件文件”，PatentPatent意为意为“打开打开”，合，合起来的意义就是起来的意义就是“可以打开的文件可以打开的文件”。 这种文件上盖有国王的印章，不封口，人人可以阅读。这种文件上盖有国王的印章，不封口，人人可以阅读。后来，这个词简化为后来，这个词简化为PatentPatent，并逐渐演变为专指授予专，并逐渐演变为专指授予专利权的法律文书。汉语中的专利一词即由利权的法律文书。汉语中的专利一词即由PatentPatent翻译而翻译而来。来。 英语英语“Patent”Patent”一词包括了一词包括了“垄断垄断”和和“公开公

4、开”两个方两个方面的意思。面的意思。 在现代，专利有三种含义在现代，专利有三种含义： 专利是指专利是指专利权的简称专利权的简称。如某某正在申请。如某某正在申请“专专利利”； 专利是指专利是指获得专利权的发明创造获得专利权的发明创造，即专利技术。，即专利技术。如某企业拥有多少项如某企业拥有多少项“专利专利”； 专利是指专利是指专利文献专利文献。如说查阅。如说查阅“专利专利”； 由于专利有多种含义，在判别它的具体含义时，由于专利有多种含义，在判别它的具体含义时，应考虑其使用的具体场合。应考虑其使用的具体场合。专利法专利法是一定期间内给发明人的一种垄断其发是一定期间内给发明人的一种垄断其发明的权力，

5、以此保护和利用发明，促进新技术明的权力，以此保护和利用发明，促进新技术的产生和发展的法律。因此，专利法可以说是的产生和发展的法律。因此，专利法可以说是“发明奖励法发明奖励法”或或“新技术保护法新技术保护法”。（吉藤。（吉藤幸朔：幸朔：专利法概论专利法概论p1p1）专利法专利法对可能成为发明人的技术人员和研究人员，对于社会对可能成为发明人的技术人员和研究人员，对于社会公众均具有公众均具有重要的意义重要的意义： 对于可能成为发明人的技术人员和研究人员对于可能成为发明人的技术人员和研究人员来说，他们将来说，他们将获得专利垄断的利益。获得专利垄断的利益。 对于社会公众对于社会公众来说，专利法对于发明人

6、提供了一种激励，来说，专利法对于发明人提供了一种激励，这种激励促使其创造出更多的发明创造，这可以促进国内这种激励促使其创造出更多的发明创造，这可以促进国内产业健康地发展，进而提高人民生活水平和增进公共利益。产业健康地发展，进而提高人民生活水平和增进公共利益。 专利法和反垄断法之间具有紧张的关系专利法和反垄断法之间具有紧张的关系，因为反垄断法是，因为反垄断法是禁止垄断的，而专利法却是积极地容许垄断，禁止垄断的，而专利法却是积极地容许垄断，“从而在在从而在在反垄断法上开了一个大洞反垄断法上开了一个大洞”。从这个意义上讲，也可以说。从这个意义上讲，也可以说专利法是专利法是“保障私人垄断法保障私人垄断

7、法” ” （吉藤幸朔（吉藤幸朔专利法概论专利法概论） 。 沈阳皮鞋九厂沈阳皮鞋九厂19851985年年1111月就一种天然革、化纤革组合皮鞋月就一种天然革、化纤革组合皮鞋（简称华县往鞋）申请了专利，（简称华县往鞋）申请了专利，19861986年年7 7月月3131日获得了实日获得了实用新型专利权。用新型专利权。 19861986年年2 2月，皮鞋九厂的上级主管部门月，皮鞋九厂的上级主管部门沈阳市皮革公沈阳市皮革公司，组织所属各厂技术人员进行产品质量大检查。到皮鞋司，组织所属各厂技术人员进行产品质量大检查。到皮鞋九厂后，发现九厂后，发现“专利鞋专利鞋”的样子很时髦，都是搞技术的，的样子很时髦，都

8、是搞技术的，大家围在一起评头品足，如获至宝。皮鞋九厂的人当场就大家围在一起评头品足，如获至宝。皮鞋九厂的人当场就感到不妙，做了感到不妙，做了“严肃声明严肃声明”，请兄弟单位不要仿制。，请兄弟单位不要仿制。 然而仿制还是发生了。沈阳市皮鞋一厂于然而仿制还是发生了。沈阳市皮鞋一厂于19891989年年3 3月月1515日日开始生产，上级沈阳市皮革公司未予制止，却支持其所属开始生产，上级沈阳市皮革公司未予制止，却支持其所属的供销经理部与皮鞋一厂订立包销合同。皮鞋九厂遂向皮的供销经理部与皮鞋一厂订立包销合同。皮鞋九厂遂向皮鞋一厂要求停止侵权，上级公司出面调解，双方各不相让。鞋一厂要求停止侵权，上级公司

9、出面调解，双方各不相让。 沈阳市中级人民法院受理后公开审理此案。法院沈阳市中级人民法院受理后公开审理此案。法院认定皮鞋九厂依法取得的专利权必须受到保护；认定皮鞋九厂依法取得的专利权必须受到保护；皮鞋一厂明知故犯，构成故意侵权。该厂在授予皮鞋一厂明知故犯，构成故意侵权。该厂在授予专利权前的临时保护期间所生产的化纤网鞋，每专利权前的临时保护期间所生产的化纤网鞋，每双应支付使用费双应支付使用费0.50.5元，在专利权授予后，应按每元，在专利权授予后，应按每双双3.263.26元支付赔偿费；诉讼第三人沈阳市皮革公元支付赔偿费；诉讼第三人沈阳市皮革公司对侵权亦负有一定责任。司对侵权亦负有一定责任。 最后

10、，最后，19871987年年1212月月2525日，在法院主持下，皮鞋九日，在法院主持下，皮鞋九厂与一厂达成协议，皮鞋一厂一次性赔偿厂与一厂达成协议，皮鞋一厂一次性赔偿1.81.8万元，万元，并承担一厂的起诉费并承担一厂的起诉费200200元；皮鞋一厂不得再行生元；皮鞋一厂不得再行生产化纤网鞋。产化纤网鞋。中华人民共和国专利法中华人民共和国专利法（20082008） 第一条第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。促进科学技术进步和经济

11、社会发展，制定本法。 美国宪法第美国宪法第1 1条第条第8 8款第款第8 8项项 关于专利制度的立法宗旨：为了促进关于专利制度的立法宗旨：为了促进实实用技术（用技术（useful artsuseful arts）的发展，国会有权保）的发展，国会有权保障障发明者在有限的期限内就他们各自的发明者在有限的期限内就他们各自的发现享有专有权利。发现享有专有权利。 专利法的目的专利法的目的“可以简单地概括为，通过授予发可以简单地概括为，通过授予发明创造专利权的方式，促进技术的发展。明创造专利权的方式，促进技术的发展。”（金（金勇军：勇军：知识产权法知识产权法，p13p13） “专利法的目的专利法的目的是通

12、过是通过给予发明人以保护发明给予发明人以保护发明的利益和给予公众以利用发明的利益的利益和给予公众以利用发明的利益，以此对，以此对发明进行奖励，最终目的是为了促进产业的发发明进行奖励，最终目的是为了促进产业的发展。展。”（吉藤幸朔：专利法概论，（吉藤幸朔：专利法概论，p3p3） 保护发明保护发明利用发明利用发明发展产业发展产业1 1、保护发明的含义、保护发明的含义 保护发明保护发明是指在一定期间内，给予发明人垄断发明的实是指在一定期间内，给予发明人垄断发明的实施权利，即给予垄断权。施权利，即给予垄断权。2 2、保护发明的各种手段、保护发明的各种手段 作为保护发明的手段，除建立专利制度外，还有：（

13、作为保护发明的手段，除建立专利制度外，还有：（1 1）表彰；（表彰；（2 2）授予荣誉；（）授予荣誉；（3 3）减免税金；（）减免税金；（4 4）发奖金等。）发奖金等。 吉藤幸朔说，吉藤幸朔说，“在这些手段中，不论哪一个，都不能和采在这些手段中，不论哪一个，都不能和采取给予垄断权这一卓越保护手段的专利制度相媲美，它们只取给予垄断权这一卓越保护手段的专利制度相媲美，它们只不过是对专利制度起一种辅助作用。不过是对专利制度起一种辅助作用。”（p3-4p3-4）3 3、以垄断权进行保护、以垄断权进行保护 取得垄断权后，发明的实施就被置于专利权人控制之下，取得垄断权后，发明的实施就被置于专利权人控制之下

14、，他人不得仿造，而且保障专利权人独占由于实施发明所得到他人不得仿造，而且保障专利权人独占由于实施发明所得到的利益。的利益。 专利制度给天才之火加上利益之油（专利制度给天才之火加上利益之油（林肯林肯）。）。仅仅保护发明还不能实现专利法的目的。仅仅保护发明还不能实现专利法的目的。“在保护发明的同时确保充分利用发明，才能使在保护发明的同时确保充分利用发明，才能使保护发明具有真正的意义，才能达到专利法发展产业的目的。保护发明具有真正的意义，才能达到专利法发展产业的目的。”（吉藤幸朔书（吉藤幸朔书p5p5）1 1、利用（使用）发明的含义、利用（使用）发明的含义 利用发明是通过发明人将发明拿出来（公开）和

15、实施发明，给公众提利用发明是通过发明人将发明拿出来（公开）和实施发明，给公众提供利用其发明的途径。供利用其发明的途径。2 2、利用发明的途径：公开发明和实施发明、利用发明的途径：公开发明和实施发明 公开发明就是要求取得专利的人承担将其发明公开的义务。公开发明就是要求取得专利的人承担将其发明公开的义务。公开的好处：减少重复研究；使社会公众可以自由利用发明进行研究。公开的好处：减少重复研究；使社会公众可以自由利用发明进行研究。 因为公开有时有例外，指军事上需要保密的因为公开有时有例外，指军事上需要保密的“保密专利保密专利”。这种专利。这种专利一般不公开发表，大部分国家都采用保密专利制度。一般不公开

16、发表，大部分国家都采用保密专利制度。3 3、实施发明、实施发明 实施发明就是在专利权授予后，在必要时采取手段强制专利权人实施实施发明就是在专利权授予后，在必要时采取手段强制专利权人实施其发明（即实施发明的义务）。其发明（即实施发明的义务）。 因为只有进一步现实地实施该发明，将其用于产业，才算完全地利用了发明，才能直接因为只有进一步现实地实施该发明，将其用于产业，才算完全地利用了发明，才能直接地现实地对发展产业做出贡献，这便是专利法的最终目的。（吉藤幸朔书地现实地对发展产业做出贡献，这便是专利法的最终目的。（吉藤幸朔书p7p7）4 4、专利权到期之后公众可以自由实施、专利权到期之后公众可以自由实

17、施 为促进产业发展，为促进产业发展，“对于那些如果加以保护反而对于那些如果加以保护反而会束缚产业发展和违反公共利益的发明，无疑不会束缚产业发展和违反公共利益的发明，无疑不应作为专利对象来保护。另外，有时虽然可以作应作为专利对象来保护。另外，有时虽然可以作为专利对象，但也必须对发明保护（专利权）进为专利对象，但也必须对发明保护（专利权）进行一定的限制，以此调整与公共利益的关系。行一定的限制，以此调整与公共利益的关系。”（吉藤幸朔书（吉藤幸朔书p9p9）兰德斯和波斯纳：兰德斯和波斯纳：支持专利制度的最有力的经济论据有四支持专利制度的最有力的经济论据有四：1 1、如无专利可供选择，发明人就将投入更多

18、的资源用于保护其商业秘、如无专利可供选择，发明人就将投入更多的资源用于保护其商业秘密（而竞争对手则将资源用于揭开这些秘密），而发明获得将无效率密（而竞争对手则将资源用于揭开这些秘密），而发明获得将无效率地偏向于那些能够得到保密的发明。地偏向于那些能够得到保密的发明。2 2、有专利可供选择，则促进了在生产上的效率。、有专利可供选择，则促进了在生产上的效率。其原因其原因，专利公开、专利保护以及现行的强制许可制度，这可以使得，专利公开、专利保护以及现行的强制许可制度，这可以使得最有效率的人来实施发明。因为搞出发明的人不一定是最有效率的实最有效率的人来实施发明。因为搞出发明的人不一定是最有效率的实施发

19、明的人。施发明的人。3 3、假设某个企业发明了一种方法，既对其自身产品的生产有价值，而、假设某个企业发明了一种方法，既对其自身产品的生产有价值，而且对于其他行业的产品生产也有价值。如果该方法向世人保密，则该且对于其他行业的产品生产也有价值。如果该方法向世人保密，则该企业可能从来就不知道它还有其他潜在用途。而且即便知道，也不一企业可能从来就不知道它还有其他潜在用途。而且即便知道，也不一定有能力实施。定有能力实施。4 4、如果没有专利，则在市场上实行垄断路线而非竞争路线的组织将可、如果没有专利，则在市场上实行垄断路线而非竞争路线的组织将可能获得大幅度提升。这实际上会强化垄断。因为垄断性企业可通过其

20、能获得大幅度提升。这实际上会强化垄断。因为垄断性企业可通过其垄断地位来保护其发明，而竞争性企业则必须依赖专利制度。垄断地位来保护其发明，而竞争性企业则必须依赖专利制度。1.1.现代专利制度的雏形（现代专利制度的雏形（12361236年，钦赐特权制度）；年，钦赐特权制度）；2.2.第一部专利法（第一部专利法（14741474年，威尼斯）；年，威尼斯）；3.3.英国垄断法案，英国垄断法案，16241624年，年，世界上第一部具有现代世界上第一部具有现代意义的专利法意义的专利法。4.4.美国专利法美国专利法(1790),(1790),法国专利法法国专利法(1791),(1791),俄国专利俄国专利法

21、法(1812),(1812),西班牙专利法西班牙专利法(1826),(1826),德国专利法德国专利法(1877)(1877)法国法国17911791年专利法曾基于年专利法曾基于17891789年的人权宣言原则，年的人权宣言原则，将经济学和社会学方面的发明（课税方式、信将经济学和社会学方面的发明（课税方式、信用计划、低压形式、银行形式等）也同机械发用计划、低压形式、银行形式等）也同机械发明有异样，作为发明对象。然而这促使申请蜂明有异样，作为发明对象。然而这促使申请蜂拥而至，议会第二年不得不命令停止给予经济拥而至，议会第二年不得不命令停止给予经济方面的发明以专利，已给予的专利统统宣布无方面的发明

22、以专利，已给予的专利统统宣布无效。效。法国法法国法早期一直采用不审查原则，早期一直采用不审查原则，19691969年开始实年开始实行审查原则性质的行审查原则性质的“意见通知书制度意见通知书制度”，19781978年采用了真正的审查原则。年采用了真正的审查原则。 美国法美国法在在17931793年曾放弃审查原则而改为不审查原年曾放弃审查原则而改为不审查原则，而则，而18361836年起又改为审查原则。前者的原因是：年起又改为审查原则。前者的原因是：专利条件过分严格、审查员少而且多是兼职、对专利条件过分严格、审查员少而且多是兼职、对不给专利的不能提出不服，因此，在社会舆论的不给专利的不能提出不服，

23、因此，在社会舆论的压力下放弃了审查原则。后者的原因是：由于滥压力下放弃了审查原则。后者的原因是：由于滥用不审查原则，扰乱产业界的不法之人层出不穷，用不审查原则，扰乱产业界的不法之人层出不穷，以至要求废止专利法。经过几年激烈辩论后，又以至要求废止专利法。经过几年激烈辩论后，又恢复了审查原则。恢复了审查原则。 荷兰荷兰18171817年所采用的专利法，于年所采用的专利法，于18691869年不得不宣年不得不宣布废止，大约经过布废止，大约经过4040年后，于年后，于19101910年才下决心重年才下决心重新恢复专利制度。（主要原因是专利废止论的影新恢复专利制度。（主要原因是专利废止论的影响）响） 1

24、919世纪专利法的发展一度在欧洲一些地区世纪专利法的发展一度在欧洲一些地区出现倒退现象：瑞士、荷兰；出现倒退现象：瑞士、荷兰； 2020世纪初又开始被重视：苏联曾在国内实行世纪初又开始被重视：苏联曾在国内实行发明人证明书和专利并存的双轨制；发明人证明书和专利并存的双轨制； 2020世纪世纪5050年代东欧一些社会主义国家相继恢年代东欧一些社会主义国家相继恢复专利制度；复专利制度； 2020世纪张八十年代以美国为代表的发达国家开世纪张八十年代以美国为代表的发达国家开始强化对专利权的保护；始强化对专利权的保护； 18831883年年保护工业产权巴黎公约保护工业产权巴黎公约开创了专利开创了专利法国际

25、协调的先河。法国际协调的先河。古代中国民事法律发育不完备，无专门专利法，古代中国民事法律发育不完备，无专门专利法，“专专利利”=“=“专营专营”、“专卖专卖”；古代中国的集权政治、经济体制和以儒家思想为基础古代中国的集权政治、经济体制和以儒家思想为基础的传统文化是抑制专利制度产生的深层原因。的传统文化是抑制专利制度产生的深层原因。数千年来，我国的发明家数千年来，我国的发明家 要么依附于集权体制，成为御用工匠要么依附于集权体制，成为御用工匠, ,创制创制“宫廷秘宫廷秘方方”之类贡品；之类贡品； 要么奉行要么奉行“传内不传外传内不传外”、“传子不传女传子不传女”的古训，的古训，以家庭作坊的方式经营

26、。如以家庭作坊的方式经营。如“不龟手之药不龟手之药”。清朝专利制度清朝专利制度18981898年光绪皇帝颁布年光绪皇帝颁布振兴工艺给奖章程振兴工艺给奖章程；民国时期的专利制度民国时期的专利制度19121912年中华民国工商部制定年中华民国工商部制定奖励工艺品暂行章程奖励工艺品暂行章程, ,19231923年修订该章程年修订该章程; ;19281928年国年国民民政府颁布政府颁布奖励工业品暂行条例奖励工业品暂行条例；19321932年颁布年颁布奖励工业技术暂行条例奖励工业技术暂行条例，19391939、19411941年修订该条例；年修订该条例；19441944年国民政府公布了中国第一部专利法。

27、年国民政府公布了中国第一部专利法。新中国专利制度新中国专利制度19501950年年保障发明权与专利权暂行条例保障发明权与专利权暂行条例；19631963年年发明奖励条例发明奖励条例；19841984年年专利法专利法，19851985年实施，年实施，19921992年第一次修改，年第一次修改，20002000年第二次修改，年第二次修改，20082008年第三次修改。年第三次修改。专利制度的特征专利制度的特征 . .以法律手段实现对技术实施的垄断。以法律手段实现对技术实施的垄断。 . .以书面的方式实现对技术信息及技术以书面的方式实现对技术信息及技术权利内容的公开。权利内容的公开。 专利制度中的垄

28、断是以公开专利技术为目的，以平专利制度中的垄断是以公开专利技术为目的，以平衡个人权利与公共利益的冲突，垄断仅限于对技衡个人权利与公共利益的冲突，垄断仅限于对技术的营利性实施方面，而不限于专利改进发明和术的营利性实施方面，而不限于专利改进发明和为科学研究而实施专利技术的活动。为科学研究而实施专利技术的活动。 首先，专利法绝不限制技术信息的传播，相反还鼓励或首先，专利法绝不限制技术信息的传播，相反还鼓励或有助于技术信息的广泛传播。有助于技术信息的广泛传播。 其次，专利制度绝不禁止新技术的研究开发，即使研究其次，专利制度绝不禁止新技术的研究开发，即使研究开发中需要实施专利技术。开发中需要实施专利技术

29、。 技术信息的公开技术信息的公开 要求申请专利的发明创造必须清楚完整地公开要求申请专利的发明创造必须清楚完整地公开其申请专利的全部技术细节。通过专利说明书其申请专利的全部技术细节。通过专利说明书实现。实现。 权利内容的公开权利内容的公开 明确划定其请求保护的范围。通过权利要求书明确划定其请求保护的范围。通过权利要求书实现实现授予技术成果权利人以专有权授予技术成果权利人以专有权促进技术信息尽早公之于众促进技术信息尽早公之于众自然权利说自然权利说报酬说报酬说契约说契约说发展经济说发展经济说 基本财产权论基本内容：这种学说是基于自然法的思想，基本财产权论基本内容：这种学说是基于自然法的思想，是根据是

30、根据“财产神圣不可侵犯财产神圣不可侵犯”的理论而肯定专利制度的。的理论而肯定专利制度的。 法国大革命后不久的法国大革命后不久的17911791年制定的法国专利法年制定的法国专利法明确地体现明确地体现了这种思想：了这种思想：“所有发表或实施的对社会有用的新颖的构所有发表或实施的对社会有用的新颖的构思，本来就应属于研究出这种构思的人，如不承认产业上思，本来就应属于研究出这种构思的人，如不承认产业上的发明为其创造者所有，就等于无视人权的发明为其创造者所有，就等于无视人权”。 18781878年的年的“保护工业产权巴黎公约保护工业产权巴黎公约”国际会议上，也曾采国际会议上，也曾采用这种意见，该会议认为

31、：用这种意见，该会议认为：“发明人和产业上的创造人对发明人和产业上的创造人对其作品所拥有的权利是财产权，民法不是创立这种财产权，其作品所拥有的权利是财产权，民法不是创立这种财产权，而只是对此作出规定。而只是对此作出规定。” 这种学说在解释专利权立法思想时，虽然简单易行，乍看这种学说在解释专利权立法思想时，虽然简单易行，乍看起来，是有说服力的。起来，是有说服力的。但是此学说具有着不可克服的天然但是此学说具有着不可克服的天然缺陷缺陷： 第一第一，既然专利权作为财产权是一种天赋人权，那么，无，既然专利权作为财产权是一种天赋人权，那么，无论在本国还是在外国都应得到保护。但是，专利制度采取论在本国还是在

32、外国都应得到保护。但是，专利制度采取“属地原则属地原则”，某一个国家批准的专利权，为什么效力仅，某一个国家批准的专利权，为什么效力仅及该国领域？及该国领域？ 第二第二 ，按照这种学说，对下述问题又应做何解释，即：，按照这种学说，对下述问题又应做何解释，即：如果几个人分别研究出同样的发明时如果几个人分别研究出同样的发明时 ，根据专利制度的，根据专利制度的规定，为什么仅允许最先提出申请的人或最先研究发明的规定，为什么仅允许最先提出申请的人或最先研究发明的人取得这一天赋人权的财产权？研究出发明后，如果不提人取得这一天赋人权的财产权？研究出发明后，如果不提出专利申请，为什么完全不能取得这一权利？出专利

33、申请，为什么完全不能取得这一权利？ 第三第三，专利权的客体是技术，随着技术水平的提高和时代，专利权的客体是技术，随着技术水平的提高和时代的发展，它总是要老化的，因此，与所有权不同，专利权的发展，它总是要老化的，因此，与所有权不同，专利权是有效期的。而且，与所有权不同是有效期的。而且，与所有权不同 ，一旦公开之后，事，一旦公开之后，事实将不能收回，别人就可能将之用于竞争或进行冒充。实将不能收回，别人就可能将之用于竞争或进行冒充。 这种学说也是基于自然法，体现朴素的这种学说也是基于自然法，体现朴素的“按劳取按劳取酬酬”“”“按资分配按资分配”的思想。这种学说认为的思想。这种学说认为 ，根据，根据人

34、对社会所做的有益的贡献的大小，他本来应该人对社会所做的有益的贡献的大小，他本来应该有权得到社会给予的报酬，而且，社会也应当给有权得到社会给予的报酬，而且，社会也应当给予报酬，这是一种道德义务。予报酬，这是一种道德义务。 这种学说也将专利权这种排他性的独占权看作是一种自然这种学说也将专利权这种排他性的独占权看作是一种自然权，因此，与前一种学说一样，也权，因此，与前一种学说一样，也不能解释专利制度的不能解释专利制度的“属地原则属地原则”、“申请在先原则申请在先原则”和和“发明在先原则发明在先原则”。 当然，不否定发明人应当得到报酬。但是，仅此理由不足当然，不否定发明人应当得到报酬。但是，仅此理由不

35、足以解释专利权这种排他性的独占权，而且，将发明人取得以解释专利权这种排他性的独占权，而且，将发明人取得专利权后实施发明中所得到的收入视为社会给予的报酬，专利权后实施发明中所得到的收入视为社会给予的报酬，这等于以实施专利发明后得到的报酬来判断发明的贡献大这等于以实施专利发明后得到的报酬来判断发明的贡献大小。这样看等于完全忽视了实施该发明时的技术情况，原小。这样看等于完全忽视了实施该发明时的技术情况，原料是否可以容易买到，设备等的差别和消费者的需求，销料是否可以容易买到，设备等的差别和消费者的需求，销售形式以及关税等各种因素。此外，这种报酬与发明人研售形式以及关税等各种因素。此外，这种报酬与发明人

36、研究发明，实施发明时所投入资本和所做的牺牲也完全没有究发明，实施发明时所投入资本和所做的牺牲也完全没有关系。因此这种学说关系。因此这种学说不能解释专利权这种排他性的独占权不能解释专利权这种排他性的独占权，得不出必然得到报酬的结论。得不出必然得到报酬的结论。 以上两种学说，立足于个人正义观，是十八、十以上两种学说，立足于个人正义观，是十八、十九世纪的最有力学说，但是，这种学说在理论上九世纪的最有力学说，但是，这种学说在理论上也有缺陷，后来拥护者便逐渐少了。当今，也有缺陷，后来拥护者便逐渐少了。当今，“产产业政策论业政策论”倒成了一种有力的学说，不过，虽然倒成了一种有力的学说，不过，虽然叫产业政策

37、论，而其基本支柱仍是基本权论。因叫产业政策论，而其基本支柱仍是基本权论。因此，绝不能忽视基本权论的影响。（吉藤幸朔）此，绝不能忽视基本权论的影响。（吉藤幸朔） 亚当亚当斯密写道：斯密写道：“改善自身状况的愿望改善自身状况的愿望虽然是冷静虽然是冷静的、沉着的，但我们从母胎出来一直到死，从没一刻放弃的、沉着的，但我们从母胎出来一直到死，从没一刻放弃过这愿望。我们一直至死，对于自身地位，几乎没有一个过这愿望。我们一直至死，对于自身地位，几乎没有一个人会有一刻觉得完全满意，不求进步，不思改进。但是怎人会有一刻觉得完全满意，不求进步，不思改进。但是怎么改进呢？一般人都觉得，增加财产是必要的手段，这手么改

38、进呢？一般人都觉得，增加财产是必要的手段，这手段最通俗、最明显。段最通俗、最明显。”而且，而且，“每个人改善自身境况的一每个人改善自身境况的一致的、正常的、不断的努力是社会财富，国民财富以及私致的、正常的、不断的努力是社会财富，国民财富以及私人财富所赖以产生的重大因素。这不断的努力，常常强大人财富所赖以产生的重大因素。这不断的努力，常常强大得足以战胜政府的浪费，足以挽救行政的大错误，使事情得足以战胜政府的浪费，足以挽救行政的大错误，使事情日趋改良。日趋改良。” ” 美国有学者指出：作为社会契约的专利法观念有一个长期美国有学者指出：作为社会契约的专利法观念有一个长期的谱系和混乱的历史。自的谱系和

39、混乱的历史。自18291829年以来，年以来，“对价对价”这个词就这个词就被超过一百个专利观点所使用，其中六个为美国最高法院被超过一百个专利观点所使用，其中六个为美国最高法院所使用。所使用。18291829年的潘诺克等诉无线电通讯（年的潘诺克等诉无线电通讯（Pennock et Pennock et al. v. Dialogueal. v. Dialogue）案裁决包含了美国最早的作为对价的）案裁决包含了美国最早的作为对价的专利授权的讨论。在该案中，专利授权的讨论。在该案中，斯托里（斯托里（StoryStory）法官写道）法官写道： 如果公众已经公正地和没有欺诈地拥有和公共使用一如果公众已经

40、公正地和没有欺诈地拥有和公共使用一项发明，或许有合理理由认为立法机关无意授予一项项发明，或许有合理理由认为立法机关无意授予一项排他权给任何人以使他独占已经公有的东西。排他权给任何人以使他独占已经公有的东西。没有对没有对价价没有授予发明者十四年排他权或垄断的代价。没有授予发明者十四年排他权或垄断的代价。 这种代价可以以两种方式被理解这种代价可以以两种方式被理解：授予专利要求发明：授予专利要求发明具有创造性；发明必须向公众公开。具有创造性；发明必须向公众公开。 发展经济说是一种基于社会本位的学说。发展经济说是一种基于社会本位的学说。这种学这种学说认为说认为 ，专利制度的建立，其根本目的是为了发，专

41、利制度的建立，其根本目的是为了发展国家经济；专利权的授予在事实上可以起到鼓展国家经济；专利权的授予在事实上可以起到鼓励人们从事发明创造的作用；而高新技术的诞生励人们从事发明创造的作用；而高新技术的诞生客观上可以刺激经济的发展。客观上可以刺激经济的发展。 这种学说得到发达国家和发展中国家的一致认可，这种学说得到发达国家和发展中国家的一致认可，但发达国家和发展中国家有各自的理解。但发达国家和发展中国家有各自的理解。 这种学说认为，专利制度是从产业政策考这种学说认为，专利制度是从产业政策考虑而采用的，这是今天法律理论上可以承虑而采用的，这是今天法律理论上可以承认的一种学说，也是当前最有力的学说。认的

42、一种学说，也是当前最有力的学说。这一学说中包括有：这一学说中包括有： （1 1）秘密公开论；）秘密公开论； （2 2）奖励发明论；）奖励发明论； （3 3）防止不正当竞争论。）防止不正当竞争论。 这种学说这种学说认为，专利制度保护发明人，禁止别人认为，专利制度保护发明人，禁止别人仿制或冒充，防止发明被保密起来。换言之，即仿制或冒充，防止发明被保密起来。换言之，即授予发明人以专利权这种排他性的独占权，以此授予发明人以专利权这种排他性的独占权，以此鼓励发明人将其发明公开，通过公开，更有效地鼓励发明人将其发明公开，通过公开，更有效地传播技术情报。在此基础上，促进产业进一步发传播技术情报。在此基础上，

43、促进产业进一步发展。展。 秘密公开论的内容简单地可以用以下一句话概括秘密公开论的内容简单地可以用以下一句话概括： “专利制度是这样一种制度，它使发明人将其发专利制度是这样一种制度，它使发明人将其发明公开，作为代价，允许其在一定期间内对其发明公开，作为代价，允许其在一定期间内对其发明有独占权。明有独占权。” 这种学说这种学说认为，给发明人以排他性独占权，认为，给发明人以排他性独占权，这是鼓励发明的最简单、最便宜、最有效这是鼓励发明的最简单、最便宜、最有效手段。手段。 如如林肯说过林肯说过：专利制度给天才之火加上利益之油。：专利制度给天才之火加上利益之油。原文是：原文是：“The Patent s

44、ystem added the fuel The Patent system added the fuel of interest to the fire of genius.”of interest to the fire of genius.”。 这种学说认为这种学说认为：今天的专利制度和过去几个主要国家采取：今天的专利制度和过去几个主要国家采取专利制度时的时代有所不同，象今天这样的技术革新时代，专利制度时的时代有所不同，象今天这样的技术革新时代，为促进发明人公开发明的秘密，奖励、保护及实施发明而为促进发明人公开发明的秘密，奖励、保护及实施发明而确立的专利制度必要性，已经消失。现在已无需为

45、发明在确立的专利制度必要性，已经消失。现在已无需为发明在建立人为的制度，只要技术上、经济上和社会上需要，发建立人为的制度，只要技术上、经济上和社会上需要，发明就必然会产生，也会被实施，而且那带有秘密色彩的面明就必然会产生，也会被实施，而且那带有秘密色彩的面纱也迟早会被揭开，使发明变成人所共知的常识。纱也迟早会被揭开，使发明变成人所共知的常识。 那为什么还需要专利制度呢？那为什么还需要专利制度呢？ 答案是维持竞争秩序，防止不正当竞争答案是维持竞争秩序，防止不正当竞争。因为假如没有专。因为假如没有专利制度，企业之间的竞争，不仅在国内，而且在国际上，利制度，企业之间的竞争，不仅在国内，而且在国际上，

46、也势必会不正当地进行。而专利制度给予发明人以垄断权，也势必会不正当地进行。而专利制度给予发明人以垄断权，利用这一合理而强有力的方法，可以有效地防止不正当竞利用这一合理而强有力的方法，可以有效地防止不正当竞争，确保竞争秩序。争，确保竞争秩序。 废止论从根本上否定专利制度，其废止论从根本上否定专利制度，其主要理主要理论根据论根据是自由贸易论。是自由贸易论。专利制度批判论在一方面基本肯定专利制度，另一方面认为专利制度批判论在一方面基本肯定专利制度，另一方面认为应当修改专利制度。应当修改专利制度。其主要观点是其主要观点是： 专利制度对先申请者的保护措施过份优厚。专利制度对先申请者的保护措施过份优厚。该

47、论点认该论点认为为：在技术竞争非常激烈的今天，同一项发明先后分：在技术竞争非常激烈的今天，同一项发明先后分别由不同的人完成的情况是很多的，但根据专利制度别由不同的人完成的情况是很多的，但根据专利制度的规定，能够取得专利权的人，只限于很多人中的一的规定，能够取得专利权的人，只限于很多人中的一个人，其他申请人不仅得不到任何保护，而且由于先个人，其他申请人不仅得不到任何保护，而且由于先申请人的专利权，还禁止了后申请人实施其发明，这申请人的专利权，还禁止了后申请人实施其发明，这是厚此薄彼，过于不公平和不合理。是厚此薄彼，过于不公平和不合理。 对发达国家有利。对发达国家有利。这种论点这种论点认为，专利制

48、度对发展中认为，专利制度对发展中国家不利，只不过是被发达国家所利用，因此对专利国家不利，只不过是被发达国家所利用，因此对专利制度，尤其是国际间专利制度的各种原则，均应加以制度，尤其是国际间专利制度的各种原则，均应加以修改。修改。 该观点的确有其道理。该观点的确有其道理。 阿纳潘阿纳潘坎德（坎德（Anupam ChanderAnupam Chander）和麦德哈）和麦德哈维维桑德（桑德（Madhavi SunderMadhavi Sunder）指出）指出，“公共领域公共领域的支持者似乎认可，由于根据法律资源对所有人的支持者似乎认可，由于根据法律资源对所有人都是开放的，因此资源的确将被所有人利用。

49、然都是开放的，因此资源的确将被所有人利用。然而，实际上，不同的环境而，实际上，不同的环境包括知识、财富、包括知识、财富、权力和能力权力和能力使得某些人比其他人更有能力利使得某些人比其他人更有能力利用公地。用公地。” 坎德和桑德坎德和桑德将今天的将今天的TRIPSTRIPS协议比作一百五十年前美国夏协议比作一百五十年前美国夏威夷的马赫尔（威夷的马赫尔（MaheleMahele）土地划分）土地划分。在。在18481848年，大马赫尔年，大马赫尔（Great MaheleGreat Mahele）在夏威夷人的土地上建立了继承权无限）在夏威夷人的土地上建立了继承权无限制的地产权利，将土地在首领和酋长之

50、间进行划分。两年制的地产权利，将土地在首领和酋长之间进行划分。两年后，一项法令授予耕作该土地的平民申请权利的权利。同后，一项法令授予耕作该土地的平民申请权利的权利。同时为吸引外国资本，废除了向外国人出售土地的禁令。西时为吸引外国资本，废除了向外国人出售土地的禁令。西方式财产权的建立和对外国人销售土地的准许共同产生了方式财产权的建立和对外国人销售土地的准许共同产生了一种土地分配上的显著结果：一种土地分配上的显著结果：“土地相当快地从酋长和平土地相当快地从酋长和平民手中消失，使很多人变为无地劳动者身份。民手中消失，使很多人变为无地劳动者身份。”相对很少相对很少的平民获得了土地的权利，部分原因是他们

51、对土地保有的的平民获得了土地的权利，部分原因是他们对土地保有的新制度不熟悉以及申请主张和调查土地的困难。至新制度不熟悉以及申请主张和调查土地的困难。至18961896年，年，白人拥有了产生赋税土地的白人拥有了产生赋税土地的57%57%，而土著夏威夷人则只拥，而土著夏威夷人则只拥有有14%14%的土地。今天，土著夏威夷人的后裔将从更公共向的土地。今天，土著夏威夷人的后裔将从更公共向更私有财产权保有的运动看作他们的祖先贫穷的关键。马更私有财产权保有的运动看作他们的祖先贫穷的关键。马赫尔土地划分对殖民地化夏威夷工程至关重要。赫尔土地划分对殖民地化夏威夷工程至关重要。 今天的今天的TRIPSTRIPS

52、协议之所以被比作一百五十年前的马赫尔土协议之所以被比作一百五十年前的马赫尔土地划分，是因为地划分，是因为“在在TRIPSTRIPS之前，西方和东方都可以有效之前，西方和东方都可以有效地从其他国家的发明和表现的公共领域中受益地从其他国家的发明和表现的公共领域中受益对西方对西方来说，因为东方并不正式地保护它的知识，对于东方来说，来说，因为东方并不正式地保护它的知识，对于东方来说，因为国际知识产权法在跨界保护财产权上是弱的和无效率因为国际知识产权法在跨界保护财产权上是弱的和无效率的。的。”此时，东西方在利用对方的知识财产上是对等的，此时，东西方在利用对方的知识财产上是对等的，东方对西方知识产权的弱保

53、护弥补了其对公共领域利用能东方对西方知识产权的弱保护弥补了其对公共领域利用能力上的不足。力上的不足。 由于由于TRIPSTRIPS协议的全球一致的知识产权保护不仅使得知识协议的全球一致的知识产权保护不仅使得知识产权保护水平空前地提高了，同时也造就了一个全球性的产权保护水平空前地提高了，同时也造就了一个全球性的公共领域或知识公地公共领域或知识公地。而对这个全球公共领域，不同的国。而对这个全球公共领域，不同的国家利用能力是不同的，如家利用能力是不同的，如东方的商业化的地方机会是有限东方的商业化的地方机会是有限的、研究方面缺乏广阔的公共投资、资本约束、对公共领的、研究方面缺乏广阔的公共投资、资本约束、对公共领域本身及利用规则是的不熟悉域本身及利用规则是的不熟悉等等，