担保业务中存在的法律问题及如何规避

1、 法律追偿部法律追偿部 欧欧 燕燕 二二0 0一一0 0年五月年五月汇通信用担保有限公司汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训担保业务营销及风险控制培训2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训目目 录录v一、担保业务中常见的法律问题一、担保业务中常见的法律问题v二、在办理担保业务时应当特别注二、在办理担保业务时应当特别注意的法律规定意的法律规定 v三、担保业务中常见的疑难问题及三、担保业务中常见的疑难问题及法律风险的控制法律风险的控制2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限

2、公司担保业务营销及风险控制培训v（一）保证人主体资格问题（一）保证人主体资格问题v（二）落实反担保措施时存在的法律风（二）落实反担保措施时存在的法律风险及操作实务险及操作实务2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v1 1、保证人主体资格概述、保证人主体资格概述v2 2、常见的导致保证合同无效的主、常见的导致保证合同无效的主体体 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 首先，必须具备相应的民事行为能力。 其次，对法人担任保证人作了限制性规定。 再次，

3、对其他组织担任保证人有条件的赋予保证主体资格。 并非所有的主体都有资格成为保证人。对这一问题，并非所有的主体都有资格成为保证人。对这一问题，担保法担保法、公司法公司法、最高人民法院的司法解释都有规、最高人民法院的司法解释都有规定，比较原则，也比较零散，概括来说：定，比较原则，也比较零散，概括来说：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织备法人资格的组织 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训无完全民事行为能力的自然人无完全民事行为能力的自

4、然人 国家机关国家机关 以公益为目的的企事业单位、社会团体以公益为目的的企事业单位、社会团体 法人的分支机构、职能部门法人的分支机构、职能部门 限制公司为股东或者实际控制人保证限制公司为股东或者实际控制人保证 精神病患者、年幼的小孩精神病患者、年幼的小孩党委、政协、政府党委、政协、政府学校、医院、科技馆学校、医院、科技馆分公司、代表处、企业财务部分公司、代表处、企业财务部 公司法第公司法第1616条特别规定条特别规定2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v担保法第担保法第8 8条条： 国家机关不得为保证人，但经国务院批准

5、为使用外国国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。v担保法第担保法第9 9条条： 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。会团体不得为保证人。v担保法第担保法第1010条条： 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 v担保法解释第担保法解释第1616条：条：v 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保

6、证合同应无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。当认定为有效。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v公司法第公司法第1616条：条： 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司

7、股东或者实际控制人提供担保的，必须经公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。议的其他股东所持表决权的过半数通过。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v1 1、不动产抵押的问题、不动产抵押的问题 v2 2、权利质押的问题、权利质押的问题v3 3

8、、关于签名的效力问题、关于签名的效力问题 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训不动产抵押登记的重要性及有效性不动产抵押登记的重要性及有效性地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 对于房产、土地使用权等不动产，对于房产、土地使用权等不动产，只有只有经过经过抵押登记抵押登记，才才享有抵押权享有抵押权，否则无法就抵押物优先，否则无法就抵押物优先受偿。受偿。 不动产抵押登记的重要

9、性及有效性不动产抵押登记的重要性及有效性 在落实反担保措施时，只收取产权证原件而不在落实反担保措施时，只收取产权证原件而不办理相应的抵押登记手续，是不可行的。抵押人可办理相应的抵押登记手续，是不可行的。抵押人可登报挂失产权证再向相关登记部门重新办理，这样登报挂失产权证再向相关登记部门重新办理，这样以来，即使收取了的产权证也对抵押人毫无约束力。以来，即使收取了的产权证也对抵押人毫无约束力。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）

10、建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具；（六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。2010年5月30日汇

11、通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后，可以申请在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后，可以申请补发。房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在补发。房屋登记机构予以补发的，应

12、当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、登记房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明证明上应当注明“补发补发”字样。字样。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训地随房走或者房随地走地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响对行使抵押权的影响 虽然我国法律强调虽然我国法律强调“房地一体房地一体”, ,但在实践中但在实践中, ,由于由于土地和房屋在我国绝大部分地区都实行分别登记制度，土土地和房屋在我国绝大部分地区都实行分别登记制度，土地使用权变动国土局负责登记，而房屋则由房管局负责登地使用权变

13、动国土局负责登记，而房屋则由房管局负责登记。因此，同一项房地产，既可能房地分属不同的人，也记。因此，同一项房地产，既可能房地分属不同的人，也可能房地分别抵押给不同的人。在行使抵押权时，房和地可能房地分别抵押给不同的人。在行使抵押权时，房和地不可分割的同时拍卖，而拍卖价款又不足以完全清偿两种不可分割的同时拍卖，而拍卖价款又不足以完全清偿两种抵押权人的债务时，房随地走或者地随房走便对抵押权的抵押权人的债务时，房随地走或者地随房走便对抵押权的实现产生重大影响。实现产生重大影响。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训存在两种抵押

14、，可能产生如下后果：存在两种抵押，可能产生如下后果：若地抵押时并若地抵押时并未修建房屋未修建房屋若地抵押时已若地抵押时已经修建房屋经修建房屋无论抵押时是无论抵押时是否修建房屋否修建房屋则两种抵押权均有效，且只能则两种抵押权均有效，且只能就各自的抵押物价款内受偿就各自的抵押物价款内受偿两种抵押权均有效，则先办理抵押登记两种抵押权均有效，则先办理抵押登记的抵押权人就拍卖价款优先与后办理抵的抵押权人就拍卖价款优先与后办理抵押登记的抵押权人受偿押登记的抵押权人受偿先登记的抵押权有效，抵押权人可就房先登记的抵押权有效，抵押权人可就房与地的价款优先受偿；后登记的抵押权与地的价款优先受偿；后登记的抵押权无效

15、，无法优先受偿无效，无法优先受偿则两种抵押权均有效，且只能则两种抵押权均有效，且只能就各自的抵押物价款内受偿就各自的抵押物价款内受偿2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 由于法律没有明确的相关规定，我们在办理不动产抵由于法律没有明确的相关规定，我们在办理不动产抵押时，最好先调查房屋和土地的权属状况，根据不同的情押时，最好先调查房屋和土地的权属状况，根据不同的情况区分对待：况区分对待： 1、房屋和土地使用权为同一人所有，最好在当地登、房屋和土地使用权为同一人所有，最好在当地登记机关允许的情况下，分别办理抵押登记手续；记机

16、关允许的情况下，分别办理抵押登记手续； 2、若土地使用权已被抵押，应当调查抵押的具体情、若土地使用权已被抵押，应当调查抵押的具体情况，了解房屋是否一并被抵押，若房屋被抵押则无法再设况，了解房屋是否一并被抵押，若房屋被抵押则无法再设立抵押权，若房屋未被抵押，当地房管局允许则可抵押，立抵押权，若房屋未被抵押，当地房管局允许则可抵押，但应当相应的减少评估的抵押价值；但应当相应的减少评估的抵押价值； 3、若房屋和土地使用权分属所有，则最好能一并抵、若房屋和土地使用权分属所有，则最好能一并抵押，若不能一并抵押，应当相应的减少评估的抵押价值。押，若不能一并抵押，应当相应的减少评估的抵押价值。2010年5月

17、30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇票、支票、本汇票、支票、本票票债券、存款单债券、存款单仓单、提单仓单、提单可以转让的基金份额、股权可以转让的基金份额、股权可以转让的知识产权可以转让的知识产权应收账款应收账款法律规定、行政法规规定的其他财法律规定、行政法规规定的其他财产权利产权利2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 下列权利可以质押：下列权利可

18、以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。（四）依法可以质押的其他权利。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票；（一）汇票、支票、本票

19、； （二）债券、存款单；（二）债券、存款单； （三）仓单、提单；（三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权；（四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款；（六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。利。 较担保法，物权法新增可转让的较担保法，物权法新增可转让的基金份额基金份额及及应收应收账款账款为可质押的权利。为可质押的权利。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风

20、险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训权利质押权设立及登记部门一览表权利质押权设立及登记部门一览表 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 保证作为一种重要的反担保措施，只有保证人保证作为一种重要的反担保措施，只有保证人在各种文书上面的签名和捺印是本人所为，保证关在各种文书上面的签名和捺印是本人所为，保证关系才合法、有效。方源科技一案再次给我公司这样系才合法、有效。方源科技一案再次给我公司这样

21、一个警示：一个警示： 即使保证人同意承担保证责任，业务人即使保证人同意承担保证责任，业务人员在落实担保措施时，切忌图一时方便代签，员在落实担保措施时，切忌图一时方便代签，否则会使保证关系无效，公司也会蒙受损失。否则会使保证关系无效，公司也会蒙受损失。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v（一）抵押权行使的期限（一）抵押权行使的期限v（二）物权法完全区分了担保合同的生（二）物权法完全区分了担保合同的生 效与抵押权效与抵押权/质押权的生效质押权的生效v（三）物保与人保并存的问题（三）物保与人保并存的问题v（四）公司提供担保

22、决议的有效性（四）公司提供担保决议的有效性2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 物权法物权法第第202条：条：“抵押权人应当在主债权诉讼时抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。护。” 主债权诉讼时效是指主债权诉讼时效是指主债务履行期限主债务履行期限届满之日起二年。届满之日起二年。 担保法解释担保法解释第第12条第条第2款规定：款规定：“担保物权所担担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效诉讼时

23、效结束后结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。以支持。” 也就是抵押权应当在主债务履行期限届也就是抵押权应当在主债务履行期限届满之日起四年内行使。满之日起四年内行使。应当以物权应当以物权法为准法为准2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训物权法完全区分了担保合同的生效物权法完全区分了担保合同的生效与抵押权与抵押权/质押权的生效质押权的生效 担保法担保法规定规定担保合同担保合同和不动产抵押权和不动产抵押权/部分质押权都是部分质押权都是经经登记才生效登记才生效。 新颁布的物权

24、法新颁布的物权法完全区分了担保合同与抵押权完全区分了担保合同与抵押权/质押权质押权的生效条件，的生效条件，担保合同除法律另有规定或当事人另有约定担保合同除法律另有规定或当事人另有约定外自合同成立时即生效外自合同成立时即生效，抵押权，抵押权/质押权经登记才生效。质押权经登记才生效。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 当事人之间订立有关

25、设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力权登记的，不影响合同效力 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。记时设立。 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质以注册商标专用权、专利

26、权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。设立。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效物登记，抵押合同自登记之日起生效 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其

27、管理部门办理出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。出质登记。质押合同自登记之日起生效。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训物保与人保并存的问题物保与人保并存的问题 担保法规定同一债权既有保证又有债务人提供的物保担保法规定同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅对物保外的债权承担保证责任。时，保证人仅对物保外的债权承担保证责任。 新颁布的物权法规定在既有物保又有人保的情形下，新颁布的物权法规定在既有物保又有人保的情形下，应当按照约定实现债权，赋予债权人选择

28、行使债权的权利。应当按照约定实现债权，赋予债权人选择行使债权的权利。 因此，当合同可约定债务人提供的物保与人保并存时因此，当合同可约定债务人提供的物保与人保并存时债权人债权人2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 该案即存在物保与人保并存的情形。该案即存在物保与人保并存的情形。 虽然债务人将土地使用权抵押与银行，虽然债务人将土地使用权抵押与银行，能够在一定程度上限制东佳港处分该土地，能够在一定程度上限制东佳港处

29、分该土地，但是我公司的担保责任并未因此减少，依但是我公司的担保责任并未因此减少，依照合同约定当东佳港未还款时，我公司依照合同约定当东佳港未还款时，我公司依然当全部代偿。然当全部代偿。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，

30、除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。权登记的，不影响合同效力。 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。记时设立。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险

31、控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训公司提供保证或者担保决议的公司提供保证或者担保决议的有效性有效性 公司法第公司法第16条规定：条规定： 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公依照公司章程的规定司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司公司为公司股东或者实际控制人提供担保股东或者实际控制人提供担保的，的，必须

32、必须经股东会或者股东大会决议。经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 因此，具体到担保业务中，判断公因此，具体到担保业务中，判断公司提供担保的决议是否有效，要司提供担保的决议是否有效，要着重审着重审查该公司的章程查该公司的章程，除了法

33、律有特别规定除了法律有特别规定（如公司为股东或者实际控制人提供担（如公司为股东或者实际控制人提供担保）只要依照章程的规定出具决议均可保）只要依照章程的规定出具决议均可认定有效。认定有效。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v（一）关于浮动抵押的问题（一）关于浮动抵押的问题 v（二）租赁权对行使抵押权的影响（二）租赁权对行使抵押权的影响v（三）应收账款质押的问题（三）应收账款质押的问题v（四）在建工程抵押的问题（四）在建工程抵押的问题v（五）关于赋予担保合同强制执行效力的公证书（五）关于赋予担保合同强制执行效力的公证书的

34、问题的问题v（六）落实反担保措施时无法办理抵押或质押登（六）落实反担保措施时无法办理抵押或质押登记的风险控制记的风险控制v（七）债权转让对抵押权的影响（七）债权转让对抵押权的影响2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训关于浮动抵押的问题关于浮动抵押的问题 浮动抵押概述浮动抵押概述浮动抵押存在的法律风险浮动抵押存在的法律风险浮动抵押的风险控制浮动抵押的风险控制2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训浮动抵押概述浮动抵押概述 经当事人书面协议，企业、个体工

35、商户、农业生产经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。时的动产优先受偿。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训1 1、抵押物的集合性；、抵押物的集合性；2 2、抵押人的特定性、抵押人的特定性 ；3 3、抵押标的具有浮

36、动性，可表现为：、抵押标的具有浮动性，可表现为： 浮动抵押标的范围的不特定性浮动抵押标的范围的不特定性；浮动抵押标的形态的变化性；浮动抵押标的形态的变化性；浮动抵押的抵押物并非永远浮动浮动抵押的抵押物并非永远浮动2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 根据物权法第根据物权法第196196条之规定，浮动抵押的抵押财条之规定，浮动抵押的抵押财产自发生下列情形之一时确定：产自发生下列情形之一时确定： 1 1、债务履行期届满，债权未实现；、债务履行期届满，债权未实现； 2 2、抵押人被宣告破产或者被撤销；、抵押人被宣告破产或者被

37、撤销； 3 3、当事人约定的实现抵押权的情形；、当事人约定的实现抵押权的情形； 4 4、严重影响债权实现的其他情形。、严重影响债权实现的其他情形。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训抵押人住所地工抵押人住所地工商管理部门商管理部门登记机构登记机构登记效力登记效力可以对抗善意第三人，可以对抗善意第三人，但但仍不得对抗仍不得对抗正常经营正常经营活动中已经支付合理价活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买款并取得抵押财产的买受人。受人。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保

38、业务营销及风险控制培训浮动抵押的法律风险浮动抵押的法律风险 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，依照本法第一百八十一条规定抵押的，2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v 受到保护

39、的买受人必须符合以下条件受到保护的买受人必须符合以下条件 ：v 第一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品。第一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品。v 第二，受保护的主体必须是第二，受保护的主体必须是正常交易活动正常交易活动中的买受人。中的买受人。v 第三，买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。第三，买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训浮动抵押的风险控制浮动抵押的风险控制加强对抵押物的监管加强对抵押物的监管在合同中设定限制性条款，并进行登记公示在合同中

40、设定限制性条款，并进行登记公示2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训租赁权对行使抵押权的影响租赁权对行使抵押权的影响 先租后抵时，租赁权优于抵押权先租后抵时，租赁权优于抵押权 先抵后租时，抵押权优于租赁权先抵后租时，抵押权优于租赁权 承租人的优先购买权承租人的优先购买权 抵押权与租赁权并存时的风险防范抵押权与租赁权并存时的风险防范 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 订立抵押合同前抵押财产订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该已出租的

41、，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。不得对抗已登记的抵押权。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训先租后抵时，租赁权优于抵押权先租后抵时，租赁权优于抵押权 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力不影响租赁合同的效力 。这条便是关于这条便是关于“买卖不破租买卖不破租赁赁”的规定，也同样适用于的规定，也同样适用于行使抵押权时所有权发生变行使抵押权时所有权发生变动的情形

42、。动的情形。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训先抵后租时，抵押权优于租赁权先抵后租时，抵押权优于租赁权 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。面告知承租人，原租赁合同继续有效。 抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。租赁合同对受让人不具有约束力。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训承租人有优先购买权承租人

43、有优先购买权 出租人出卖出租房屋，应提前出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等承租人享有以同等条件优先购买的权利。条件优先购买的权利。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训抵押权与租赁权并存时的风险防范抵押权与租赁权并存时的风险防范2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制

44、培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训关于应收账款质押的问题关于应收账款质押的问题 应收账款质押概述应收账款质押概述应收账款质押存在的法律风险应收账款质押存在的法律风险 如何防范应收账款质押的风险如何防范应收账款质押的风险2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 根据中国人民银行颁布的根据中国人民银行颁布的应收账款质押登记应收账款质押登记办法办法的解释：的解释： 应收账款是指应收账款是指权利人因提供一定的权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未

45、务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。生的付款请求权。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 应收账款包括下列权利：应收账款包括下列权利： （一）销售产生的债权，包括销售货物，供应（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；水、电、气、暖，知识产权的许可使用等； （二）出租产生的债权，包括出租动产或不动（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产产; （三）提供

46、服务产生的债权（三）提供服务产生的债权; （四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；权； （五）提供贷款或其他信用产生的债权。（五）提供贷款或其他信用产生的债权。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训法律明确规定法律明确规定不可质押不可质押的应收账款：的应收账款： 医院、学校、公园等带有公益性质的民医院、学校、公园等带有公益性质的民事主体基于公益而产生的收费权，政府土事主体基于公益而产生的收费权，政府土地储备中心的土地收益金等。地储备中心的土地收益金等。2010年5月30日汇通信

47、用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训应收账款质押存在的法律风险应收账款质押存在的法律风险应收账款质押存在的法律风险主要有：应收账款质押存在的法律风险主要有：（1 1）第三债务人履行能力的欠缺；）第三债务人履行能力的欠缺；（2 2）抵销权抵销权 ；（3 3）欺诈性风险；）欺诈性风险；（4 4）违约风险；）违约风险；（5 5）判决执行风险等。）判决执行风险等。抵销是指二人互负债务而其给付种类相同时，以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭。相关法律规定见合同法第99条、100条2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇

48、通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训如何防范应收账款质押的风险如何防范应收账款质押的风险 选择合格的应收账款选择合格的应收账款在合同中约定严密的风险防范措施在合同中约定严密的风险防范措施重视对应收账款的保后跟踪管理重视对应收账款的保后跟踪管理 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训在建工程抵押的问题在建工程抵押的问题 在建工程抵押的定义在建工程抵押的定义在建工程价款法定优先权的问题在建工程价款法定优先权

49、的问题如何防范在建工程抵押的法律风险如何防范在建工程抵押的法律风险2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训在建工程抵押的定义在建工程抵押的定义2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训在建工程价款法定优先权的问题在建工程价款法定优先权的问题 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 发包人未按照约定支付价款的发包人未按照约定支付价款的, ,承包人可以催告承包人可以催告发包人在合理期限

50、内支付价款。发包人逾期不支付的发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的, ,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外, ,承包承包人可以与发包人协议将该工程折价人可以与发包人协议将该工程折价, ,也可以申请人民也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。价或者拍卖的价款优先受偿。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，人民法院在审理房地产纠纷案

51、件和办理执行案件中，应依照应依照合同法合同法第第286286条的规定，认定建筑工程的条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权优于抵押权和其他债权。建筑工建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为行使优先权的期限为六个月六个月，自建设工程竣工之日或

52、者建设工程合同约定，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。的竣工之日起计算。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v A A公司在开发一个房地产项目，与公司在开发一个房地产项目，与B B公司签订了施工合同公司签订了施工合同, ,约定整个工程建筑价款为约定整个工程建筑价款为30003000万元。后万元。后A A公司资金紧张公司资金紧张, ,于于是向银行借款是向银行借款20002000万元，委托担

53、保公司向银行提供保证。万元，委托担保公司向银行提供保证。C C担保公司要求以该在建工程抵押作为反担保措施，并办担保公司要求以该在建工程抵押作为反担保措施，并办理了在建工程抵押登记。理了在建工程抵押登记。 工程竣工并验收合格后工程竣工并验收合格后,A,A公司公司既无力支付既无力支付B B公司的剩余工程款也无力偿还银行借款，公司的剩余工程款也无力偿还银行借款，C C担担保公司代偿。保公司代偿。v B B公司和公司和C C担保公司将担保公司将A A公司诉至法院公司诉至法院,B,B公司主张行使建设公司主张行使建设工程价款优先受偿权工程价款优先受偿权, ,通过拍卖别墅来保障其债权，而通过拍卖别墅来保障其

54、债权，而C C担担保公司也主张抵押权具有优先效力。保公司也主张抵押权具有优先效力。 经法院查明经法院查明:A:A公司公司拖欠拖欠B B公司劳动报酬和材料款等费用达公司劳动报酬和材料款等费用达20002000万元万元; C; C担保公担保公司代偿司代偿20002000万元。万元。v 判决结果：判决结果：B B公司对建设工程价款享有优先权，公司对建设工程价款享有优先权，C C担保公司担保公司亦对在建工程享有抵押权，但亦对在建工程享有抵押权，但B B公司较公司较C C担保公司优先受偿。担保公司优先受偿。v 执行结果执行结果; ;工程拍卖工程拍卖35003500万，万，B B公司受偿公司受偿20002

55、000万，万，C C银行受银行受偿偿15001500万。万。 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训v建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。对自己的风险无法预测和控制。v从上述案例可以看出，在建工程抵押的主要法律从上述案例可以看出，在建工程抵押的主要法律风险来自在建工程价款法定优先权

56、。风险来自在建工程价款法定优先权。2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训如何防范如何防范在建工程抵押的法律风险在建工程抵押的法律风险2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训赋予担保合同赋予担保合同强制执行效力的公证书的问题强制执行效力的公证书的问题 公证能否赋予担保合同强制执行效力公证能否赋予担保合同强制执行效力 具有强制执行效力的公证书与具有强制执行效力的公证书与普通的公证书的区别普通的公证书的区别2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训公证能否赋予担保合同强制执行效力公证能否赋予担保合同强制执行效力 反对观点反对观点支持观点支持观点2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训 2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销