以股权转让方式转让土地使用权的法律效力及风险分析

1、以股权转让方式转让土地使用权的法律效力及风险分析近年来，房地产市场跌宕起伏，因资金短缺、商业风险等因素，不少房地产企业通过转让公司名下土地使用权来谋求企业发展的出路。鉴于土地使用权的流转存在诸多立法限制，因此，转让土地使用权的形式除了直接转让土地使用权、整体转让房地产项目外，还出现了大量通过转让房地产项目公司股权以实现转让土地使用权的操作模式。采用这种模式，无需办理土地权属变更登记等手续，可以回避获取土地的限制性条件，且可以规避相关税费。然而，当前我国法律、法规并未就该种模式进行明确规定，司法实践中对该模式是否有效尚存争议，全国各地的做法也不尽相同。笔者认为，以股权转让方式实现土地转让目的并未

2、违反法律的禁止性规定，应当认定为有效，该模式除了其本身具有的高效、便捷、成本低等优点，对于盘活土地存量、优化土地资源配置也起到了很好的促进作用。一、以股权转让方式转让土地使用权的合法性分析（一）我国现行法律并未明确否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性1、关于股权转让的相关法律规定公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同音”后、O涉及国有或外资的股权转让，根据企业国有产权转让管理暂行办法、外资企业相关法律、法规的规定：国有股权转让涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管，在转让时涉及上级部门审批、

3、必须在产权交易中心挂牌交易等限制；涉外股权转让涉及到企业性质变更、外商优惠政策的变更、外商投资领域限制、外商投资主管部门批准等的限制和约束。因此，除涉及国有或外资的股权转让之外，公司股东之间的股权转让并无法律上的限制；而股东向股东以外的人转让股权，其限制条件是应当经其他股东过半数同意，这只是一种程序性要求，并非实体限制。2、关于土地使用权转让的相关法律规定城市房地产管理法第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；”第三十八条规定："以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支

4、付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”因此，认为以股权转让方式实现转让土地使用权目的无效的理由通常是：当事人的真实意思表示是转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权交易的方式实现，因此当事双方以股权转让之名行土地转让之实，属于合同法第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”，股权转让行为应被认定为无效。此外，此种行为恶意规避国家关于房地产法和税法的相关规定，从这个角度而言，该行为也应当认定为无效。3、股权转让与土地使用权转让彼

5、此独立，以股权转让方式转让土地使用权的行为应当有效。根据前述相关法律的规定，股权转让与土地使用权转让应属两个不同层面上的法律关系，受不同的法律规范调整。股权转让是股东根据公司法的规定对股权的处分行为，且股权转让并未导致土地使用权权属的转移，原公司仍然依法享有其名下土地的使用权；土地使用权的转让则是公司依据城市房地产管理法及相关规定对公司名下土地使用权这一物权的处分行为。因此，股权转让行为与土地使用权转让行为之间相互独立，不能仅因股权转让而导致的对于标的公司资产的间接控制就否定行为本身的效力，也不应将调整房地产这种物权变动的法律规范适用于股权变动。此外，我国税法的相关制度允许当事人在不违反法律强

6、制性规定的情况下合理避税，因此，该行为应当认定为有效。（二）法院判例并未否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性1、转让房地产公司全部股权不能认定为变相转让土地使用权进而认定股权转让合同无效（最高人民法院，2012?民二终字第23号）裁判要旨：本案争议双方两次股权转让后，虽然出让方将房地产公司的全部股权转让给了受让方，但原属该目标公司的建设用地使用权权属始终登记于目标公司名下，属于目标公司的资产，并未因股权转让而发生流转。因此，不能仅以转让了房地产公司的全部股权，而认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为，并因此认定股权转让合同无效。2、当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的

7、土地使用权转让，标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%,并非判断股权转让合同效力的依据（最高人民法院，2011?民二终字第2号民事调解书）调解要旨：（1）城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。该条规定的性质，系管理性规范。（2）当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让，标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%,并非判断股权转让合同效力的依据。二、以股权

8、转让方式转让土地使用权的法律风险分析以股权转让方式转让土地使用权的操作模式涉及到公司与房地产两大领域的法律问题，法律风险较大。但实际操作中，在这种模式合法的前提下，当事双方面临的风险与普通股权转让并无太大的不同。主要包括以下三个方面的问题：1、股权转让行为是否合法有效？股权转让活动中，应避免以下导致股权转让无效的因素：转让主体不适格、违反法定程序或公司章程的约定、未按法律规定的手续登记、国有股权转让或涉外股权转让未按照相关特别法律规定进行等。2、标的公司债务如何承担？股权受让方不仅要对标的公司经营管理并享有标的公司财产的间接控制权，还需要继受并承担公司的债务，对于公司原有的债务不能以股东变更或

9、与公司原股东签订的合同对外拒绝债务的履行。因此，在股权转让过程中，受让方面临的最大风险就是对公司原有的、不可知的债务承担以及承担之后向转让方追偿而不得的风险。3、股权转让合同能否诚信履行？股权转让合同签订后，在股权转让没有进行工商登记的情况下，股权受让方作为公司股东的法律地位尚未完全确立，此时，若股权转让方在收到股权转让款后拖延办理相关手续，受让方将面临着极大的风险，且受让方仅能根据合同约定得到债权层面的保护。三、以股权转让方式转让土地使用权的风险防范措施作为专业律师，我们应当为客户提供合法、有效的法律服务，在最大程度上将风险前移，尽可能规避以股权转让方式实现土地使用权转让的潜在风险。具体可采

10、取以下四个方面的有效措施：1、全面审查股权转让各阶段的潜在风险在股权转让期间，应就当事双方的资格、资质、资信、审批手续、用地条件、土地使用权是否存在他物权、拆迁补偿是否完成、标的公司的历史法律纠纷、尚未履行完毕的合同、债权、债务等情况进行全面审查。2、确立股权转让程序在股权转让实施之前，应当明确所转让的股份是否含有外资、国有成分，以此确立合法的股权转让程序。3、制定详尽规范的股权转让文件房地产项目的开发建设受到多方面因素的制约，因此，制定详尽规范的股权转让文件并约定出现不同情况的补救措施显得尤为重要。同时，有必要在股权转让合同中明确各阶段的关键节点及相应的违约责任，并约定分期支付股权转让价款，以促使股权转让方积极办理相关手续。4、全程跟进股权转让合同的履行股权转让合同签订后，应当继续跟进当事双方的履约行为，并