合同纠纷与处理授课课件

1、合同纠纷与处理课件今天很高兴能和大家共同学习合同纠纷与处理，有人说如今全世界，有三分之二的塔吊都在中国。但与此同时，因建设工程而引起的各种矛盾和纠纷也呈逐年上升趋势。现在在人民法院受理的各类民事案件中，建设工程纠纷所占比例极高。而我公司正处于建设高峰期，应当从建筑招投标开始的各个阶段都应建立有效的纠纷预防机制，预防纠纷、避免诉讼、防患于未然。即使发生合同纠纷，也应把握能和解则和解，不能和解再通过调解方式调解，最不利的解决方式是通过诉讼即通过国家公权力解决。以下我们从建设工程招投标及合同签订、合同签订后施工前及施工过程中、诉讼证据准备等三个方面结合部分案例，来共同学习建设工程各环节应该注意哪些事

2、项、常见的纠纷与索赔有哪些，处理方法有哪些。在学习过程中需频繁引用以下法律法规中的条款，中化人民共和国建筑法简称建筑法、中华人民共和国招投标法简称招投标法、中华人民共和国建设工程质量管理条例简称条例、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释简称最高人民法院解释。一、工程招投标及合同签订方面常见纠纷及处理（一）、建设工程招投标及合同签订阶段1、常见违法招标投标行为及处理建筑市场中比较常见的几种违法行为。（1）必须进行招标的项目而不招标。常见的规避方法主要有三种：<1>绕开招标环节，将应当招标的项目直接发包。<2>将建设项目化整为零规避招标。<3

3、>将本应招标的项目通过弄虚作假的方式证明存在可以不招标的情形。（2）限制或者排斥潜在投标人招标投标法实施条例（征求意见稿）列举了八中情形：<1>不向潜在投标人或者投标人提供与招标项目有关信息的。<2>不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件的；<3>以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或中标条件的。<4>对不同的潜在投标人或者投标人采用不同审查或者评审标准的。<5>要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料的。限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者的<6>限制投标人所有制

4、形式或者组织形式的以其他不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人的。（3）投标人之间的串通投标行为该行为是指，在建设工程投标时，数个投标人通过事先通谋，采取通谋或者抬高报价等手段，控制中标价格，进而排斥其他投标人，并保证由串标人预定的某一投标人中标的行为。因为这种串通行为都是在暗中进行的，要想找到投标人串通行为的直接证据非常困难。但对如下事实的分析和判断可以作为认定投标人串通投标的初步证据：<1>总报价相近，但其中分项报价不合理且没有合理解释的。<2>总报价相近，且其中款项报价雷同，又提不出计算依据的。<3>总报价相近，数项子目单价完全相同，且提不出合理单

5、价组成的。<4>总报价相近，主要材料、设备价格极其相近的<5>总报价相近，没有成本分析，分项乱调的。<6>数个投标人技术标准雷同的。遏制投标人的串通行为可以视情况考虑采取以下措施：<1>最接近平均标价中标。公开标底或者进行无标底招标，由有效投标报价计算出平均报价，将投标报价与平均报价对比，最接近着中标。<2>综合评分法评标。招标人可采用综合评分法，评标时综合考察投标单位的报价、管理能力、工作业绩、设备水平、人员配备、财务状况、施工组织设计等各方面因素，并按一定的规则评定打分，最后评分最高者中标。<3>资格后审法。招标人通过

6、采取某种措施消除可能产生串通投标的条件。在开标前将投标人身份、数量等信息不予公开。取消资格预审，改为资格后审，将投标人的投标资格审查后移至开标、唱标之后进行。采用这种方法，使潜在投标人的信息在开标前无人了解，从而割断投标人相互串通的基本信息联系，无法串标。为达到这一目的，在招标程序中还应当采取一些技术手段，如不组织投标人集中踏勘现场、答辩、在开标前避免投标人聚集，招标文件采用网上答疑方式。2、招标投标行为的法律性质及责任后果分析在招标投标过程中，由于种种原因，参与招投标的各方当事人也常常发生争议和纠纷，比较常见的就是招标人擅自废标或者在中标通知书发出后招标人或投标人拒绝签合同以及由此引发的责任

7、承担纠纷。招投标过程主要包括招标、投标和中标三个阶段。现根据合同法一般原理对招投标工程中不同阶段的法律性质分别加以论述。（1）招标行为的法律性质及责任后果招标行为仅为邀约邀请，投标人投标后并不必然要订立合同，但需注意的是，招标行为不仅仅是发出招标公告或者投标邀请书。招标行为还应包括发送招标文件，对投标人进行资格审查，组织投标人踏勘项目现场等一系列行为，这些行为均属于邀约邀请的范畴。招标行为是邀约邀请，依照合同法一般原理，邀约邀请并无必须与响应者签订合同的法律效力，一般认为，如果招标人废标符合法律规定的条件，并且选定投标人的过程没有违法倾向，对其他未中标的投标人无须赔偿；反之，对未中标人所遭受的

8、损失要承担民事赔偿责任。（2）投标行为的法律性质及责任后果投标行为即为合同法中的邀约行为，与招标行为不同的是，从投标行为开始已进入合同的订立阶段，如果投标人在投标文件生效后至开标之前擅自撤回投标或者在投标过程中有其他过错行为而给招标人造成损失的，则应当承担缔约过失责任。合同法第42条规定了三种缔约过失行为：<1>假借订立合同，恶意进行磋商；<2>故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。<3>有其他违背诚实信用原则的行为。在实践中，具体表现形式主要有如下三种：在投标文件生效即招标文件要求的提交投标文件的期限届满后撤回投标文件或者不参加竞标活动的，撤回

9、投标文件也应当包括对投标文件的实质性修改。投标人撤回投标文件或者退出投标竞争，有可能打乱招标人的招标计划，减弱招标活动的竞争性，有时还会由于个别投标人单方撤出投标而使投标人数低于法定标准而不得不重新组织招标，从而给招标人造成损失。投标人之间相互串通投标、串通报价。这种行为在招标活动中普遍存在。招标投标法实施条例第三十九条列举了五种情形，有(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合

10、行动。串通投标、串通报价既损害了招标人的利益，使招标人通过公平竞争择优确定中标人、降低工程成本的目的落空，而且也会损害其他投标人的合法权益。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的。对于此种行为，招标投标法实施条例第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况；其他弄虚作假的行为。招标投标法实施条例所列举的串通投

11、标、弄虚作假骗取中标等各种情形确实是我国招投标领域投标人所惯用的手段，这些情形均可认定为合同法第42条所列缔约过失行为的具体表现形式（投标人中标后放弃中标项目拒签书面合同的，也属缔约过失的表现形式之一）按照招标投标法第53条、54条规定，即使投标人获得中标，也可认定中标无效。当然，在确定中标前，如发现投标人存在以上违法情形，将被取消投标资格。因投标人违法投标给招标人或者其他投标人造成损失的，投标人还应当承担赔偿责任。损失的范围主要为组织招标而直接支出的费用，需注意的是，我国招标投标法没有投标保证金的规定，只规定了履约保证金，只在该法第60条规定：“中标人不履行与招标人订立合同的，履约保证金不予

12、退还”。而以上所列投标人在投标过承中的过错行为，只规定了损失赔偿和行政、刑事责任。但是，一些地方性法规或者招标人设定的招标条件则往往要求投标人参与投标时必须交纳投标保证金，如果违反相关规定则其缴纳的投标保证金不予退还。一般认为，投标保证金属于缔约担保，虽然合同没有成立（或者已经成立而被确认无效），但只要投标人自愿缴纳了投标保证金，当其在缔约过程中违反相关规定时，招标人就有权扣留其投标保证金。我公司一般在合同签订后将投标保证金转换成履约保证金，也就是说施工单位如果在合同签订前有缔约过失责任，我公司可以以投标保证金的形式予以扣除，如合同签订后拒不履行的可以以履约保证金的形式予以扣除。（3）中标通知

13、书的法律性质及拒签合同的法律责任（1）中标通知书发出的法律性质及效力。招标行为是邀约邀请，投标行为是要约，而中标通知则为承诺，但一般认为，发出的中标通知书虽为承诺但不具有合同成立的效力。因为合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”同时，该法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”也就是说，中标通知书并非合同法意义上的具有使合同依法成立效力的承诺，而是一种“缔约承诺”。也就是说，招标人一旦发出中标通知书，对招标人和投标人均具有约束力，但其约束力仅表现为双方应当在规定的期限内签订合同。中标通知书也是证明对方违约扣除其投标保证金及追究违约责

14、任的重要证据，同时因为中标通知书一般是送达给中标单位法人，如果存在伪造资质、私刻公章等情形，中标单位会给予反馈，可以及时发现以上违法情形，避免由此造成进一步损失。（2）中标通知书发出后拒签合同的责任性质及责任范围。中标通知书发出后当事人拒签合同的情形有两种：一是招标人在中标通知书发出后改变中标结果不与中标人签订书面合同；二是中标人在中标后放弃投标项目，拒绝与招标人签订书面合同。两种行为都被认定是毁标行为。此种行为一般认定为为缔约过失责任。建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第47条第2、3款规定：“中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造

15、成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”这一规定对于招标人毁标是否应当承担双倍返还投标保证金的问题未加明确，但一般认为此种情况应双倍返还投标保证金。即中标人放弃中标项目拒绝签订书面合同，其所缴纳的投标保证金招标人可不予退还，给招标人造成损失超过投标保证金的，还应进行赔偿；如果招标人改变中标结果不与中标人签订书面合同，则应向中标人双倍返还投标保证金，给中标人造成的损失超过投标保证金的，对于超过部分也应进行赔偿。（二）、建设工程施工合同的常见无效情形及处

16、理：1、建设工程施工合同的常见无效情形在司法实践中，建设工程施工合同经常发生的是如下几种，最高人民法院相关司法解释对此也有具体规定，下面分别加以论述。(1)承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同此类合同因承包人的主体资格不符合法律的强制性规定而无效。根据建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”这一规定应当属于法律禁止性规范，违反这一规定的，就可也认定其所签合同无效。最高人民法院解释第1条也明确规定，此类建

17、设工程施工合同应当认定无效。（2）没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同借用资质也是建筑法明确禁止的行为之一。该法第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时，最高人民法院相关司法解释也明确规定借用他人资质所签订的合同无效。这种借用资质的行为也是造成建筑工程领域层层转包、质量事故、拖欠民工工资等各种纠纷和矛盾的重要原因。最常见的有挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等等。在实践中

18、对于借用资质的行为，应当主要从以下几方面加以判断和认定：（1）看实际施工人是否进行独立的经济核算，即看材料款、设备费以及工人工资是否由名义承包人直接拨付。（2）看利润获得者是谁。在除去材料款、设备费、管理费、人工费等各项成本后，剩余部分就应当属于企业利润。如果这部分利润名义承包人并未获取，而是由包工头等实际施工人获得，则可认定为出借资质。（3）看包工头及施工队工人与名义承包人之间是否有合法的劳动（聘用）关系。如果是借用资质，名义承包人不会与包工头及其施工队的工人建立劳动关系，更不会为他们发工资、办保险。（4）看施工机械设备的产权归属。借用他人资质的实际施工人大多是临时拼揍的，所需设备也常常是临

19、时租用的。因此查一查实际施工人所使用的设备的产权和来源，对是否属于借用资质也能有个基本的判断。（5）如果实际施工人是以“内部承包”的名义进行施工，则还应看该内部机构是否经过了合法的登记。实际施工人通常会以名义承包人的内部机构如施工一队、施工二队名义承揽工程，如果实际施工人并未作为名义承包人的内部机构进行登记，则有可能就是非法借用资质。（3）必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同招标投标法在“法律责任”一章中明确规定，有以下六种违法情形的，其中标结果无效：1、招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利

20、益、社会公共利益或者他人合法权益的；2、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；5、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效

21、。需注意对于以上1、2、5条，根据招标投标法规定，其情节应达到足以影响中标结果才能确定中标无效。（4）非法转包、违法分包建设工程施工合同发包人之所以将工程项目发包给特定的承包人，主要是基于对该承包人信誉、实力、履约能力的判断和信赖，如果承包人未经发包人同意就将工程项目转给他人，首先破坏了双方之间的信赖关系，并有可能损害发包人的利益，对此建筑法以及条例等法律法规中均有明确规定，严禁违法转分包，同时最高院司法解释也明确规定，通过非法转包和违法分包签订的合同为无效合同。（5）其他合同无效的情形在建设工程领域，除以上无效情形，其他无效情形也并不少见，比如，以假项目、假批文、假资质证明、假担保或者以虚假

22、的、不可能兑现的承诺骗取他人签订合同等情况，人民法院同样有可能认定无效。2、合同被确定无效后的处理原则（1）建设工程施工合同被确认无效后的一般处理原则根据合同法第56条规定，我们可以归纳出合同被确认无效后的一般处理原则如下：合同被确认无效后，合同内容将对双方当事人失去法律约束力，合同尚未履行的，不得履行。如果合同已经履行，则应将取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于合同的无效，如果是单方过错，则应由过错方赔偿无过错方因此受到的损失。（2）建设工程施工合同无效，但已经履行且工程竣工验收合格的处理原则最高人民法院解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验

23、收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”最高人民法院的这一司法解释的实质就是，只要建设工程竣工验收合格，无效合同中的价格条款就可以按有效内容处理，所以在司法实践中即使合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，只要承包人要求支付工程价款的诉讼请求参照的是工程施工合同约定的价款，人民法院就会予以支持。（3）建设工程施工合同无效，建设工程合同验收不合格的处理原则按照最高人民法院解释第3条的规定，建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，分两种情况给予不同的处理：是不合格的建设工程经修复并验收合格的，发包人仍应参照合同约定支付工程价款，但发包人有权要求承包人支付修复费用。经修复后的

24、建设工程经竣工验收不合格的，则对承包人请求支付工程价款的主张不予支持。同时，该条款还规定，如因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（4）建设工程合同无效，工程尚未竣工验收的处理原则最高人民法院解释尚没有规定此种情况，一般认为，建设工程未经整体竣工验收，但承包人就已经完成的且经单项验收合格的工程要求支付工程款的，也应予以支持。此种情况如不能双方协商确定工程量，只能委托鉴定机构进行造价鉴定，工程造价确认后法院一般会判决支付相应工程款。（5）建设工程施工合同因无效终止履行的后续责任由谁承担建设工程施工合同被确认无效后，如果工程验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付

25、工程款；但是，在支付工程价款以后，对于建设工程的后继责任，主要就是质量保修及建筑质量引发的赔偿责任由谁承担呢？建设工程竣工以后，在一定期限内，施工单位要对建设工程承担保修责任。对此，建筑法第62条第1款规定：“建筑工程实行质量保修制度。”第75条规定“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”条例第39条规定“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等

26、”所以说保修书方面应注意完善，以便工程竣工验收后，作为要求对方履行维修义务的依据之一。第40条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面渗漏为5年；（三）、供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定 。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”从以上规定可以看出，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位要履行免费的保修义务，并对造成的损失承担赔

27、偿责任。合同被确认无效的后果之一就是合同未履行完毕的终止履行，所以建设工程施工合同被确认无效后，建设工程的后继保修义务不应由承包人继续履行。实践中此类问题，法院一般会在判决时支持承包人要求参照合同约定支付工程价款，同时会根据发包方要求，考虑从应付价款中扣除足够的工程保修费用，对该费用的数额双方合同有约定的，参照约定，没有约定的参照行业标准。二、合同签订后施工前及施工过程中常见纠纷及处理（一）建设工程施工合同常见违约情形及预防1、建设工程施工合同常见违约情形及责任承担形式(1)建设工程施工合同的常见违约情形。建设工程施工合同签订后，无论是发包人还是承包人都有可能发生各种各样的违约行为。<1

28、>发包人（建设单位）的主要违约情形学习这方面主要是为了让大家掌握建设单位的主要义务，在发生以下情形时，预见到其风险并尽可能想办法规避。按照合同约定的期限及时支付工程价款（包括工程预付款、进度款和工程竣工后的结算价款）是发包单位最主要的合同义务，如超出一定期限施工单位有权暂停施工。不按合同约定的时间和标准提供建筑材料和设备。不按合同约定履行相关的协助义务。比如，按照合同示范文本通用条款的约定，发包人应当负责办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地、使施工场地具备施工条件，保证水电供应及电讯、道路的畅通，提供施工场地的地质和地下管线资料，办理各项许可手续，组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交

29、底等。发包人不按约定完成上述工作的，通常会导致工期的延误，发包人应当为此承担赔偿损失等违约责任。<2>承包人（施工单位）的主要违约情形因承包人自身的原因导致的工期延误。工期延误是建设工程施工合同履行承包人最常见的违约情形之一，但在确定承包人违约责任时要注意查明导致工期延误的原因，如因建设单位不及时支付工程价款、不按时提供符合标准的建筑材料和设备、设计的变更、不履行必要的协助义务等造成的延误，不仅可以顺延工期，而且不构成承包人违约，同时应注意保留开工令、施工计划、监理通知等证明对方工期违约的书面资料。完成的建设工程存在质量缺陷或者不符合约定的质量标准。保证建设工程的质量合格，不仅是承

30、包人的合同义务，同时也是其法定义务。按照有关法律规定，经验收不合格的建设工程不能交付使用。如果不合格工程不能修复的，则构成承包人根本违约。实践当中，比较多见的是建设工程虽整体验收合格但局部存在某些质量缺陷，或者不符合当事人在合同中对质量标准的特殊约定，如果承包人不能按照约定加以修复，则构成违约。此外，承包人有时会在履行合同时还会存在诸如偷工减料、擅自更改工程设计等违约行为，但最终均可表现为建设工程质量不合格或者不符合约定的质量标准。非法转包或者违法分包建设工程。承包人以自己的人员和技术等完成承包工程既是合同义务也是法定义务。未经发包人同意，将承包的工程擅自转包或者分包给他人，即构成违约，同时也

31、是一种违法行为。发包人可在要求确认非法转包、违法分包行为无效的同时追究承包人责任。(2)建设工程施工合同违约责任承担形式建设工程施工合同的违约责任承担形式主要有四种：<1>继续履约。继续履行也被称为实际履行、强制履行、依约履行。也就是指一方当事人违约后，另一方当事人有权要求违约方按照合同规定继续履行义务，当继续履行遭拒后，均可提起诉讼，由法院作出裁决，强制义务人继续履行。<2>采取其他补救措施。主要是指，违约行为发生后，为防止损失的发生和扩大，而由违约方按照法律规定或者非违约方要求采取修理、更换、重作、退货、减少价款等救济措施。最高人民法院解释第11条规定：“因承包人的

32、过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据这一规定，减少工程价款的补救措施应当是在承包人拒绝履行修理、返工或者改建的补救措施时的替代措施，发包人将不得不自己或者委托他人完成修复工作，此时必然产生额外的修复费用。在此种情况下，如果工程价款尚未支付，发包人可以直接从应付款项中减少工程款支付。如已经完成支付，也可以要求承包人支付修理费用。采取以上措施时应特别注意，首先应书面告知对方违约事实，当对方明确拒绝或合理期限内不予回复之后才能采取，也就是说当我们发现施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位，在合同履行过程中有质量等违约情形时，首先

33、应书面通知相关单位违约情形，限期要求其履行整改、维修义务，如期限之内不能处理完成或不处理，再另行委托其他单位采取维修、补勘等补救措施，然后再扣除其相关费用，而不能维修完成后再告知对方，同时后期单位应通过招标方式确定。<3>赔偿损失。一般而言承包人会考虑以下损失：因逾期支付工程款而给承包人造成的损失。因未按合同约定向承包人提供原材料、构配件、设备、场地、技术资料等给承包人造成的损失。发包人主要考虑的损失为：因承包人逾期竣工而增加的损失因建设工程存在质量瑕疵而给发包人造成的损失。<4>支付违约金。违约金是由当事人在合同中预先约定的当一方当事人违约时由违约方向对方支付的一定数

34、额的货币。根据合同法第114条规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。我公司大部分合同中明确约定了施工单位有工期、质量、民工工资等问题时的违约金支付方式，如施工单位发生合同中约定的违约情形，现场完全可以根据约定对其进行违约处罚。2、建设工程施工合同常见违约行为的预防（1）工期延误违约行为的预防预防工期延误，主要应注意以下几方面工作：把好施工企业的选择关。现在，绝大多数建设工程都是通过招标方式确定施工单位的，应注意以下两点：一是招标程序必须公开、公平、公正，避免暗箱操作，在建筑市场，许多不符合条件的施工企业最终中标，往往是通过不公开的私下交易，如串通报价、泄露标底

35、等。这样的招标程序，不可能实现择优选用的招标目的。二是中标条件的确定必须合理。建设工程招标并不采用“低价者得”的原则，即投标人的工程报价并不应是确定中标的唯一标准。其是否能够“最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”，是否能够“满足招标文件的实质性要求”（即招标投标法第41条），才是确定中标的主要条件。防止建设工程的非法转包和违法分包。在建筑市场，一些大中型施工企业在自身施工任务已经饱和的情况下常常将自己揽到的工程再通过各种方式转包给他人，建设工程的实际施工者往往并非当初的中标人。事实上，许多工期的延误就是工程被层层转包、分包所导致的，把好工程的转包、分包的控制、审查关，对于工程的按期

36、完成关系重大。严格界定工期延误责任。工期延误可以由多种原因造成，发包人和承包人都有可能因为自身的过错而导致工期延误。但是，许多工期延误到后来根本说不清是谁的责任。一般情况下，作为工程的承包人（施工单位），对按期完工负有更大的责任，但发包人（建设单位）也应对工程款拨付不及时、不按时提交图纸、未及时办理各种许可手续、频繁变更设计、不按合同履行提供材料设备义务等自己的违约行为记录清楚从而做到心中有数。工期延误究竟是什么原因造成的？各种原因导致的工期延误时间有多长？在因工期延误而发生争议时，往往难以举证证明，这就是漏洞。当因承包方的原因导致工期延误而对方又不能加以证明时，责任人就可以蒙混过关，规避责任

37、，按期完工的意识也会淡化。相反，如果任何延误行为及其原因都能准确的加以记录和证明，即任何延期行为都会被追究责任，必然会强化当事人按期履约的守信意识，如在工期延误时经常出现的未下开工令、未制定施工进度计划、停电、甲供材设备影响时间记录不清、施工日志、会议记录记录不清、工期滞后时不及时告知施工单位违约行为等，导致施工单位在出现工期违约时可能蒙混过关，甚至混水摸鱼进行反索赔的情况。发包人应当严格履行相应的协助义务。为了让承包方更好的按约定履行工期约定，发包方一般应注意以下几点：按期支付工程款，别频繁修改设计，按期提供施工图纸，及时办理有关的许可手续，按期组织中间验收，按合同约定提供原材料、设备。（2

38、）工程质量不符合约定标准违约行为的预防建设工程质量不符合约定标准的原因也是多方面的，既有可能是勘察、设计方面的原因，也有可能是原材料等不合格的原因；但在实践中，大部分的工程质量问题还是承包人违约造成的，即使是发包人或者其他第三方所供原材料质量不合格导致的工程质量不符合标准，承包人也难逃干系。因为承包人在使用这些材料前有检验、验收义务。所以，对于工程质量承包单位负有更大的责任。预防工程质量不符合约定标准违约行为的发生，应当更多地从承包人的角度加以考虑。把好承包人的资质审查关。根据国家有关规定，施工企业在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。一般来说，资质等级越高，说明建筑企业的综合实力越强，对于工

39、程质量达标更有把握。但要注意的是，审查承包人的资质条件时，不能仅看他的资质证书，仅凭资质等级就确信他的综合实力。在建筑市场，名不副实甚至伪造资质证书的情形绝非个别现象。因此，审查承包人的资质，还是要注重对其实际能力、以往成果的考察，不能轻信其资质证书。尤其要注意防止资质条件虽好但承接工程后却将工程转包、分包给资质条件差的施工企业的行为。对于分包后的实际承包人的资质条件更应当严加审查，条件不合格的，则应坚决拒绝承包人的分包要求。建设工程质量应当尽可能明确具体。建设工程的质量标准有国家标准、行业标准和地方性标准。而国家标准又分为强制性标准和推荐性标准。国家强制性标准，是当事人必须遵照执行的标准，不

40、允许当事人协商变更，也无须在合同中加以具体约定。在验收时，国家强制性标准是自动适用的，不符合国家强制性标准的工程将被认定为不合格工程。对于，推荐性标准、行业标准和其他标准比如说“鲁班奖”、“泰山杯”等，则需当事人在合同中加以明确约定，但以上标准会造成造价成本提高，所以一般不宜提高工程质量标准。建立严格的全过程质量验收体系。预防和减少质量不符合标准的违约责任，必须从工程建设的初始抓起，建立严格的验收程序和规范。材料、设备采购和检验、各个工序的衔接、隐蔽工程的验收等每一个环节都应当严格把关，发现问题及时返工、整改。国家和地方均制定了许多规范性文件，但重要的是严格遵守和执行。许多质量问题其实都表现为

41、当事人对程序和规范的漠视，如果这样再严格、细致的文件也只能是一纸空文。（二）建设工程施工合同的解除1、合同解除的一般原理我们从合同的解除方式和条件、合同解除程序、合同解除的法律后果三方面，并重点就建设工程施工合同的解除进行详细讲解。（1）合同解除的方式和条件。<1>合同解除方式。根据我国合同法的有关规定，合同解除有三种方式：协议解除、约定解除和法定解除。协议解除。协议解除，就是在合同成立后，当事人经协商一致，同意将已签订的合同解除而使合同关系消灭。约定解除。约定解除，是指当事人在合同中约定某种可以解除合同的条件，当该条件成就时，合同一方或者双方当事人有权解除合同。在利用相关解除合同

42、条款时，一定要注意对方违约证据资料的搜集，不能光自己心里清楚，经常缺少的资料和工作漏洞有施工单位未制定进度计划、未保存质量违约证据（如监理公司下发的整改通知、质量问题影像资料）、甚至未下开工令，这样就很难利用合同中的约定解除条款，相反如果以上资料齐全，对方违约后即使我公司解除合同，对方也不敢轻言诉讼，即使诉讼也必败，如连开工令还没下，这种情况下轻言解除只会让对方据此抓住我公司违约的证据。法定解除。法定解除是指当事人依照法律规定的条件和程序行使解除权而使合同关系消灭。法定解除与协议解除方式不同，法定解除必须履行法定的程序，如通知、催告、异议、送达。<2>合同解除的条件前面我们提到过合

43、同解除并不是一方当事人想解除就解除的，必须具备一定的条件，否则解除方就可能承担由此造成的违约责任。约定解除中的条件是，出现或满足合同约定的情形当事人即可解除。而法定解除条件则是由法律明确加以规定的，任何合同在签订后，如出现法律规定的情形当事人均有权解除合同。根据合同法第94条规定，法定解除条件可分为三类：因客观原因形成的解除条件。因客观原因形成的合同解除条件主要是指不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况（详见合同法第117条第二款）不可抗力主要有两种表现形式：一是自然灾害，如地震、水灾、旱灾、风灾；二是社会事件，如战争、暴乱、政府禁令。当发生不可抗力事件时，法律允许当事人

44、行使合同解除权。但要注意三点：第一，并非在合同履行中一发生不可抗力就可以解除合同，只有当发生的不可抗力对当事人履行合同义务形成严重阻碍已经无法继续履行且合同目的已无法实现时才可解除合同；第二，当不可抗力事件仅对合同部分履行形成阻碍但并不影响合同主要目的实现时，可以免除合同义务人的部分违约责任，但不应解除合同；第三，不可抗力事件必须与合同目的能否实现存在因果关系。虽然发生了不可抗力事件，但该事件对合同目的的实现并不产生影响，则不能解除合同。此外，情势变更也是对合同履行及合同目的实现产生影响的客观因素，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第26条规定：“合同成立以后客观情况

45、发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因乙方当事人违约形成的解除条件。因乙方当事人违约而另一方当事人要求解除合同在实践中占了绝大多数，此类问题在我们公司也较为常见。此类合同解除情形主要有如下两种：第一，逾期违约。合同法第94条第2项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确或者以自己的行为表明不履行主要债务的，构成预期违约，另一方当事人可以解除合同。逾期违约又称为毁约，包括明示毁约与漠视毁约。明

46、示毁约是指以明确的意思表示通知对方不在履行合同义务或在对方要求其履行时明确表示拒绝履行；默视毁约是指以自己的行为表明不再履行合同义务。该行为可以是积极的作为，如撤出施工人员和设备，也可以是消极的不作为，如承担给付义务的一方在给付期限届满后仍不履行给付义务。需注意的是，这里所指的逾期违约必须是重大违约、根本性违约，如债务人不履行的是合同的次要义务，则不能成为解除合同的理由，同时此种解除方式一般应进行催告，并给债务人留出合理履行期限，否则不能解除合同。（2）合同解除程序 合同的解除是一种后果严重的法律行为，正因为如此，法律对于合同解除权的行使规定了较为严格的程序。协议解除合同的程序。协议解除合同并

47、无特别的程序要求，只要双方当事人就解除合同达成一致即可解除。约定及法定解除的程序。根据合同法第96条的规定，约定解除和法定解除的程序是一致的，都要经过通知、异议和确认等程序。<1>通知。并非具备了约定解除或者法定解除的条件后合同就自动解除。当出现了约定的或者法定的解除条件后，有权行使合同解除权的当事人必须向对方做出解除合同的意思表示，一般为解除合同通知书，合同才被解除。解除合同，只需要一方当事人做出单方意思表示即可，无须征得对方当事人的同意。至于通知方式，法律虽未规定具体形式，但解除合同事关重大，因此，实践中大多采用书面形式，并通过可靠的、可以有效证明的方式（一般为快递EMS方式，

48、应保留好回执）送达对方当事人，自通知送达对方当事人之时解除合同通知生效。异议及确认。在一般情况下，当一方当事人提出解除合同时，另一方当事人如果不同意解除合同，都会直接向对方提出异议，要求对方撤回解约通知并继续履行合同。但这样的异议并不具有阻止合同解除的效力。异议人要想使提出的异议具有阻止合同解除的法律效力，只能向人民法院或仲裁机构提出确认之诉或仲裁申请，要求确认对方解除合同的行为无效。2、建设工程施工合同的解除（1）发包人合同解除权的行使根据最高院解释第8条规定和合同法的有关规定，发包人可以行使合同解除权的情形主要有四种。<1>承包人明确表示或者以行为表明不履行合同的主要义务的。在

49、实践中，常见的是承包人无故擅自停工、撤出施工人员和设备等。只要这种行为足以表明承包人不再履行合同主要义务，即使其没有口头或者书面等形式的明确意思表示，发包人也可解除合同。但是，认定“以行为不履行合同主要义务”时，要注意一下两个问题：第一，要审查停工的原因。如果停工是由于发包人不按时支付工程款，不提供施工必须的图纸、设备、资料，不履行必要协助义务等原因造成的，则发包人不能解除合同。第二，要审查停工的程度。只是短时间的停工，无论何种原因造成的，均不能轻率行使合同解除权。建设工程施工合同标的大、履行周期长、工程复杂，一旦解除合同，会对双方当事人造成重大损失，不能轻言解除合同。只有这种停工行为足以表明

50、承包人已经不能或者不愿继续履行合同时，发包人才可解除合同。<2>承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。本条解除权源自合同法第94条第3项的规定。没有按时完工即为没有按约履行合同的主要义务，如在催告的合理期限内仍不能完成的，则发包人有权解除合同。但要注意如下三个问题：第一，要对是否完工进行客观界定。建设工程所说完工是指建设工程已通过竣工验收并且达到合格。第二，要对约定完工期限进行准确界定。因发包人责任或不可抗力等因素超过合同约定工期的，也就是说合同履行过程中非承包人原因引起的完工迟延不能作为解除合同的依据。第三，承包人已经没有按期完工的情况下，发包人

51、不能直接行使合同解除权，而应当首先向承包人发出履行催告通知（比方说催工函），要求其在一定期限内完成建设合同；并且，该期限应当具有合理性，期限的合理性应当根据未完工部分的合理工期确定。<3>承包人已经完成的建设工程不合格，并拒绝修复的。保证建设工程质量合格是承包人最主要的合同义务之一。当承包人已经完成的工程质量不合格并且拒绝修复时，则表明承包人已经构成根本性违约，此时，应当准许发包人解除合同。而减少工程价款和支付违约金等救济方式在合同解除时可以同时适用。<4>承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。根据合同法第253条及第287条规定，承包人将承包的建设工程非法转包、

52、违法分包的允许发包人行使合同解除权。需要注意的是，当发包人发现承包人非法转包、违法分包建设工程时，既可以要求直接解除承包合同，也可以在确认非法转包、违法分包行为后要求承包人继续履行原承包合同。(2)承包人解除权的行使根据最高人民法院解释第九条规定，承包人可以行使合同解除权的情形主要有如下三种：（1）发包人未按照约定支付工程价款，致使承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行付款义务的。（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件不符合强制性标准，且经承包人催告在合理期限内仍不能提供的。（3）发包人不履行合同约定的协助义务致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行的。（三）建设工程的转包、分

53、包纠纷：1、建设工程转包、分包的概念及相互区别（1）建设工程转包和分包的区别转包是法律所禁止的行为，认定为转包行为也就意味着转包合同归于无效；而分包则是法律所允许的，合法的分包具有法律效力。二者的主要区别有如下几点：<1>合同涉及的工程范围不同。转包合同大多数是总承包人将承包的全部工程项目或者主体工程项目转包给他人，而分包合同则是将总承包合同中非主体、非关键性工程发包给他人。<2>合同的权利、义务内容和履行方式不同。转包合同中的转让人在建设工程项目转包后即退出原承包关系，不再对转包的工程项目承担任何责任，也不再派项目管理班子对工程质量、安全、进度等进行监督和管理。而建设

54、工程分包后，总承包人对于分包的建设工程仍负有责任，并应在施工现场派驻管理机构和管理人员，对工程建设过程进行监督和管理。此方面施工单位往往做的比较隐蔽,往往以作业队、分公司等进行掩盖。<3>法律后果不同。转包行为是法律所明确禁止的，转包行为均为无效。而分包则是法律所允许的，因而分包合同受法律保护。（4）发包人的意思表示不同。转包行为一般不会得到发包人的同意，而分包合同则是在取得发包人同意或者总承包合同中已有约定的情况下签订的。(2)专业工程分包与劳务作业分包的区别专业工程分包是指施工总承包单位将其承包的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包单位或者专业

55、承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。法律对劳务分包的限制较少，如专业工程分包后不允许再次分包，而劳务分包则无此限制。专业工程分包和劳务作业分包的主要区别有如下两点：<1>合同内容不同。按照建设部专业承包企业资质等级标准的规定，可以分包的工程包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程等60项专业工程。分包合同以上列范围内中分包内容的，就应当认定为专业工程分包。同时，建设部建筑业劳务分包企业资质标准中规定，可以分包的劳务作业项目包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业等13项。以此类业务作为分包内容的合同则应认定为劳务

56、分包合同。<2>分包人的投入方式不同。专业工程的分包人要对工程质量、安全、工期等负全面责任。通常对承包项目要包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期，并负责承包工程的组织、协调和管理，其劳动形态体现为复杂劳动。而劳务分包则体现的是简单劳动，劳务作业承包人提供的仅仅是劳务，不负责投入建筑材料，且只对其劳务质量、安全及工期负责。需注意无论是专业分包还是劳务分包要求分包人都需有相应企业资质，专业承包必须经发包方同意否则合同无效，而根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第七条规定，承包方的劳务分包合同无需发包方同意即为合法。2、对非法转包、违法分包的处理原则建

57、筑质量问题、工期延误、安全事故以及许多的纠纷和诉讼等均直接或间接由非法转包和违法分包所致。故在准确认定非法分包、违法转包行为的前提下，掌握正确的处理方法和原则，则非法转包和违法分包行为有可能得到有效遏制。（1）对非法转包、违法分包合同应作无效处理按照合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的的合同无效。显然，确认非法转包、违法分包合同为无效合同有着充分的法律依据。最高人民法院解释第四条也规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。（2）对当事人依据无效合同取得的利益，应作为非法所得予以收缴民法通则第134条第2款规定，人民法院审理民事案件，可以收缴进行违法活动的财务和非

58、法所得。最高院解释第4条也规定，对于非法转包、违法分包等无效合同，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴进行违法活动的财务与违法所得。（3）承包人非法转包、违法分包建设工程，发包人有权解除合同发包人在承包人未经发包人同意的情况下，将建设工程转包或分包给他人，破坏了双方的信赖关系，有可能损害发包人的利益。为此，最高院解释第8条明确规定，如承包人非法转包、违法分包的，发包人可以行使合同解除权。（4）非法转包、违法分包合同无效，但建设工程验收合格，工程价款请求权仍可得到支持。最高院解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”

59、也就是说对于工程价款中的劳务以及材料、设备款等成本费用，即使合同无效，发包人也应支付对价。3、非法转包、违法分包的防治。违法的层层转包和分包必然导致层层压价。而最终的实际施工人为了在低价承包时仍能有利可图，偷工减料几乎成了他们唯一的手段，由此导致的工程事故和质量缺陷也是层出不穷。对于工程非法转包和违法分包，事先预防比事后制裁更为重要，有效预防和治理建筑市场的非法转包、违法分包顽疾，主要应从三个方面入手：（1）打击建筑市场的垄断行为。建筑市场的垄断行为在全国具有普遍性。一些大型施工企业凭借其综合实力、高资质等级以及规模以上的优势，在建设项目特别是一些利润高的大型建设项目的招标活动中总是能够轻易中标。发包人应该认识到选择施工单位时并不是国企或者资质越高越好，而应根据工程实际情况，让承包资质符合要求的小施工企业也可以通过招标程序直接获得建设工程的承包权，发包方也能避免一味追求高资质而增加不必要的费用支出。（2）强化发包单位的监管责任 。根据有关法律的规定，发包人对于承包人对外转包、分包具有否决权。比如