数学建模与数学实验

1、劳动合同法律制度劳动合同法律制度之之“劳动合同劳动合同” 药家鑫案的判决结果？个人意见？药家鑫案的判决结果？个人意见？立法背景： 1994年7月确立的劳动法劳动法已经不能适应新形势要求,劳动合同法于2007年6月29日通过，2008年1月1日实施。 立法目的： 完善劳动合同制度；明确劳动合同法双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。 劳动合同法的适用范围： 境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同的，适用本办法。 第一节：劳动合同概述一、劳动关系 狭义的劳动关系包括劳动者和用人单位，广义的劳动法

2、律关系还包括工会组织和雇主组织。 劳动者 依我国劳动法规定，凡年满16周岁、有劳动能力的公民是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人，即劳动者的法定最低就业年龄为16周岁，文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外。 用人单位 用人单位应具有相应的主体资格，同时具有用人权利能力和用人行为能力。 二、劳动合同的概念和种类劳动合同的概念 劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。劳动合同的种类 1、固定期限的劳动合同 固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 2、无固定期限的劳动合同 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动

3、合同。即双方当事人在合同书上只约定合同生效的起始日期，没有确定合同的终止日期。 3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条规定和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 （四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。罚则：用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同

4、的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍工资。 案例一：小王是一家企业的员工，从2006年开始在该单位工作2年，签过两分固定期限劳动合同，小王想知道，2008年再签订新合同的话，自己是不是可以要求和单位签订无固定期限劳动合同？ 解析：根据法律规定，只有在2008年1月1日后签订的劳动合同，才可开始计算连续订立固定期限劳动合同的次数，因此小王想要在2008年签订无固定期限拉动合同的主张缺乏法律依据。三、劳动合同的特征 劳动合同的标的时劳动者的劳动行为 劳动合同的有偿性 劳动合同内容的法定性 1、表现在劳动合同内容直接由法律规定，双方当事人都无权变更，如劳动者的就业与退休年龄，社

5、会保险费的承担与分担比例； 2、表现在劳动合同内容只能在法律标准限度内选择，双方当事人都不能突破法定标准所许可的限度，如最长工作时间、最长的加班加点，最低的工资数额等。第二节 劳动合同的订立一、劳动合同订立的原则合法原则 公平原则平等自愿、协商一致的原则诚实信用原则 二、劳动合同的订立 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 罚则： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同； 用人单位向劳动者每月

6、支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 案例二： 小王从2008年2月1日起为一家服装公司工作，每月6000元，双方未订立书面劳动合同，其后小王多次向公司提出订立书面合同的要求，公司没回应。2009年3月，公司通知小王签订书面合同，薪水降为每月3000元，小王不同意，分析该案如何解决。 解析： 小王从2008年2月至2009年3月，在该单位工作已满一年，单位未与小王签订书面劳动合同，视为用人单位与小王签订了无固定期限劳动合同，同时小王可获得从2008年3月起至2009年2月（自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日）共11个月的双倍工资补偿，即

7、除正常工资外，小王可再获得6000*11=66000元三、劳动合同的条款1、必备条款 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2、任意条款（一）试用期条款 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和

8、无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 案例三：案例三： 2009年，甲与某公司签订了1年期劳动合同，规定试用期为3个月，试用期工资为1600元，试用期满后工资为2000元，请问试用期约定是否有效？ 【评析】【评析】 ： 试用期约定不能生效，根据劳动合同法规定，1年期的劳动合同试用期不能超过1个月，对超过1个月试用期的另两个月应赔偿，数额为800元。（二）保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项条款 用人单位与劳动者可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以就商业秘密的范围、保密期限、保密措施、保密义务及违约责任和赔偿责任等

9、进行约定。劳动者违反约定的保密事项给单位造成损失的，应承担赔偿责任。 案例四：对商业秘密的界定举证不能，企业败诉案例四：对商业秘密的界定举证不能，企业败诉 一公司售房部的经理被辞退后，公司起诉他泄露经营信息，要求其停止侵权、赔礼道歉，并赔偿损失100万。近日，某市中级人民法院对这宗商业秘密侵权纠纷案作出判决：驳回公司的诉讼请求。 【评析】【评析】： 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息。同时这些信息必须经过权利人采取保密措施。公司不能向法院提供证据证明其对所指的经营信息已采取过保密措施，也并没有对此做出合理解释，则其所指的经营信息依法不能构成商业秘

10、密，不能得到保护。 建议：建议：企业应建立规范的商业秘密管理制度，与员工签订保密协议，明确约定商业秘密的内容和范围。（三）竞业限制条款 用人单位可以与劳动者签订竞业限制条款，约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 上海高院22条： 竞业限制补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当

11、按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。第三节第三节 劳动合同的解除和终止劳动合同的解除和终止 一、劳动合同解除概述 （一）劳动合同解除概念：指劳动合同订立以后合同的有效期届满或者履行完毕之前，当事人双方提前终止劳动合同效力的法律行为。 （二）劳动合同解除的分类 劳动合同的协议解除 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动合同的单方解除二、劳动者单方解除劳动合同 （一）预告解除1、劳动者在一般情况下提前30日书面通知用人单位解除劳动合同2、劳动者在试用期内提前3日通知用人单位可以解除劳动合同（

12、二）即时解除未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的未及时足额支付劳动报酬未依法为劳动者缴纳社会保险费用用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的用人单位因我国劳动合同法第26条规定的情形致使劳动合同无效的。（三）立即解除 用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的用人单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的 案例五：案例五： 郭某与软件公司签订了为期三年的劳动合同。合同约定，郭某的月工资为6000元，双方按国家规定参加社会保险。半年过去了，公司仍未为员工缴纳社会保险。此时，某电脑公司告诉郭某：“如果你能来我们公司，工资能拿到8000元，而且会立即给你

13、缴纳社会保险” 。第二天，郭某即向软件公司递交了辞职报告，并表示第二天就要到电脑公司上班。人事经理对郭某的做法提出质疑：“根据劳动合同法的规定，你可以辞职，但要提前三十日通知公司，怎么能今天就走？”，双方产生纠纷。问题：郭某是否有解除劳动合同的权利？ 【评析评析】 ： 根据劳动合同法第三十七条规定，劳动者单方解除劳动合同，需要提前三十天以书面形式通知用人单位。但是，如果用人单位在履行劳动合同的过程中，侵害劳动者的权利或严重违反法律的规定，劳动者可以随时解除劳动合同，不必事先通知。劳动合同法第三十七条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。即劳动者可以随时通知

14、用人单位解除劳动合同，同时用人单位还应当依法为劳动者补缴社会保险费。 因此，本案中，郭某有权行使解除劳动合同的权利。三、用人单位单方解除劳动合同三、用人单位单方解除劳动合同（一）预告解除预告解除1、 用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资作为替代通知金，可以解除劳动合同。2、 用人单位预告解除劳动合同的情形a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作c、劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与当事人协商，未能就变更

15、劳动合同内容达成协议。（二）即时解除（二）即时解除 用人单位即时解除劳动合同的情形在试用期内被证明不合格严重违反用人单位规章制度严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者以用人单位提出，拒不改正的因我国劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的被追究刑事责任的（三）经济性裁员（三）经济性裁员 是指用人单位为降低劳动成本，改善经营管理，因经济或技术等原因一次裁剪20人以上或者裁剪不足20人但占企业职工总数10%以上的劳动者。 四、不得解除劳动合同的情形四、不得解除劳动合同的情形 1、从事接触职业病危害

16、作业的劳动者未进行离岗前职业 病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察 期间 2、劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失 或者部分丧失劳动能力 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内 4、女职工在孕期、产期、哺乳期 5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年 的 6、法律、行政法规规定的其它情形六、解除或者终止劳动合同的经济补偿标准六、解除或者终止劳动合同的经济补偿标准每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的

17、年限最高不超过十二年。所谓月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四节 劳动争议的解决及处理一、协商 劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单 位协商。二、调解 协商不成，可以向调解委员会申请调解。三、仲裁 仲裁机构：劳动争议仲裁委员会 仲裁时效：一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算 仲裁程序：仲裁机构受理后45日内作出仲裁裁决，经委员会主任批准， 可以延期15日。对于仲裁裁决，当事人不服的，可以收到裁决书15日 内向人民法院提起诉讼。四、诉讼 管辖：用人单位所在地或劳动合同履行地基层人民法院管辖 两审终审：对一审判决不服的，可在15人

18、内向上一级人民法院提起上诉 注：先仲裁再诉讼1、劳动合同的种类是哪三种？、劳动合同的种类是哪三种？2、列举企业应当订立无固定期限的两种情形？、列举企业应当订立无固定期限的两种情形？3、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起（工之日起（ ）内订立书面劳动合同。）内订立书面劳动合同。4、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付（立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付（ ）倍的工资。）倍的工资。5、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过（、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过（ ）个月；个月；6、员工是否有义务为