表见代理无权代理职务行为

1、论文摘要：善意和无过失是民法学上评价民事主体行为时主观状态的重要标准，两者紧密相连，却又不完全相同。本文从分析这两者的关系出发，检讨了传统民法上无权代理制度中相对人的主观状态构成，提出了在狭义无权代理中相对人是恶意或者有过失，在表见代理中则是善意且无过失，从而为法律实践提供理论依据。 论文关键词：善意无过失狭义无权代理表见代理 一、善意在民法原理中涵义之我见 (一)法经济学视野下善意内涵之考量 民法上的善意，是指行为人对其所实施的行为及后果的一种主观状态，是民法学原理中一个重要范畴。善意(Bonafides)，起源于罗马法，意为“不知情”，产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉

2、但对于善意的具体内涵，学界至今仍众说纷纭，主要有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为。行为人必须认识到其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。可以看到，“积极观念说”从行为人认识论角度出发，其对善意的要求更为苛刻，必须排除所有怀疑，而“消极观念说”则不需要。 笔者认为，应采纳“消极观念说”，主要从以下三个方面考虑：其一，从法经济学视角下效率指标来考量。站在以效率为支撑的鼓励交易原则看，在市场经济条件下，不同的主体需要通过交易来促进生产资料与要素的流通，以实现资源的优化配置，以此推动各种要素的价值从隐性

3、状态转化为显性状态，最终实现市场经济的发展。而民法作为市场经济的基本法，其立法目的与市场经济的目标是一致的，是鼓励市场主体从事更多的交易活动，如果采“积极观念说”，必然增加相对人注意义务，在定程度上不利于交易高效率的实现，这与鼓励交易原则背道而驰。违反了建立在市场经济行为基础之上的法律制度所追求的价值理念。因此，法律不能贸然将行为人的主观状态认定为非善意，而应从多方面考虑，尽可能的稳定当事人之间的法律关系。其二，从法经济学角度下成本指标来考量。法律成本最小化和法律效益最大化成为法律生产和法律消费追求的最重要目标。因此每一项法律制度都应促进经济效益和社会效益的最大化。法律之所以设定一系列的权利和

4、义务，其真正价值并不在这些规定本身，而是在于促进社会经济发展和社会财富的增值。波斯纳曾指出：“法律制度中许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源的有效配置而努力。哪而善意作为一种主观状态，存在于行为人心中，若采纳“积极观念说”将导致实践操作的困难，举证人即使耗费大量的成本亦不一定能证明行为人的这一心态，并且法官在裁判时亦不容易进行裁判，导致司法成本的增加，将造成所谓“投入与产出”的重大差距，亦不符合善意制度本身设立的初衷。其三，从当下的现有态势来看。在现在市场经济条件下，交易容量无限扩大，交易频率无限加快，交易偶然性骤然上升，如果采“积极观念说”，要求当事人就每一笔交易去了解对方当事人的权利范

5、围，这是一种与现实生活背道而驰的虚构。因此，笔者主张采纳“消极观念说”，即行为人在从事民事行为时不知或不应知其行为欠缺法律依据，即应推定为善意。以使对相对人的权利、义务配置达到平衡、体现公平，真正的发挥法律对经济的促进作用。 (二)善意与恶意关系之辨析 民法上还存在一个与善意相对的概念，即恶意。作为善意的对立面，对恶意的探讨能更好地帮助我们理解善意。恶意(malafides)一词，同样源于罗马法。对于其含义，有学者将其概括为三种：明知某情形存在、与故意同一意义和动机不良地故意。笔者认为，这一定义固然涵盖了恶意地各种情形，但并未很好地与善意构成衔接，因为本文将恶意定义为：“行为人明知其行为欠缺法

6、律上依据的一种主观状态。” 一般而言，行为人主观上是善意或是恶意将产生不同的法律效果，如在占有制度中，善意占有人有权对占有物进行使用和收益，且不负占有物灭失的损害赔偿责任，而恶意占有人不仅要承担损害赔偿责任，还应将物之收益返还甚至补偿因其过错而未收取的收益。在物权法中，对物权变动采用登记对抗主义模式情况下，第三人是善意或恶意也同样会产生不同的法律效果。可见，民法根据行为人主观状态的不同设定了不同的权利和义务，以维护民法基本的公平正义的理念然而，善意与恶意法律效果的区分并不是绝对的。在不动产转让中受让人要取得不动产的所有权的需要办理登记。在变更登记后，若原所有权人又与第三人签订了不动产转让合同，

7、受让人的权利仍受保护，即使第三人是善意的(但有过失)也不例外。因而对物权变动采用登记要件主义模式情形下，第三人的善意与恶意不影响物权变动的法律效果。因此，善意与恶意不仅仅是对立的，在某种程度上又具有统一的一面。 二、无过失与善意在民法语境下的区分 无过失是与过失相对的，因此在探讨无过失之前，笔者先对过失作一简要论述。在传统民法上，过失被分为三种：重大过失，指行为人欠缺一般人具有的最低注意义务；一般过火，是指行为人欠缺一般知识、经验人处理实务时所用的注意，即违反“善良管理人”义务；轻微过失则是指缺少极谨慎、勤勉和精细的注意。显然，无过失便是行为人末违反这三种义务的主观状态，也即行为人对其行为欠缺

8、法律依据的事实并不知情并非因疏忽大意或懈怠造成的。 因此，无过失与善意一样，都是行为人实施某一行为时的一种主观状态，并且都能因该主观状态的存在而免除某些民事责任。两者紧密联系，例如，行为人不知或不应知某一行为欠缺法律依据，一般也表明行为人足没有过失的。所以许多学者在论述时多将二者等同，称之为“善意无过失”但笔者认为，两者并不能完全等同。善意是指行为人要具有诚实信用的心态，是从行为人实施行为时的主观状态来评价的，而无过失则是指具有适当的谨慎注意义务，足从行为人对损害后果的主观状态来看的。因此，两者关注的角度不同。正如有的学者所言：“善意是从积极意义上使用，无过失是从消极意义上使用。在紧急避险中，

9、只能说避险人是出于善意实施避险行为造成一一定的损害后果，而不能说行为人是无过失造成的损害后果。”当然，善意与无过失的这一区分，若只停留在理论层面上并无多大实益，但如果将其放在无权代理制度中分析，则能看出这一区别的重要意义下文将详述之 三、检讨无权代理制度中相对人主观状态的划分 无权代理有广义、狭义之分，广义的无权代理包括表见代理和狭义无权代理。我国现在民法在讨论无权代理制度构成要件时，要么未对相对人的主观状态加以界定，要么不加区分的认为相对人是无过失的。笔者对这些观点持不同意见，下面将分表见代理和狭义无权代理两种情形分别论述。 (一)表见代理中相对人的主观状态 表见代理的相对人足指与代理人为法

10、律行为，从而享有一定权利、承担一定义务的民事主体。由于表见代理存在相对人足以相信代理人有代理权的权利外观，故相对人主观上必然是善意的，其不知且不应知代理人无代理权。那在善意情形下，是否考虑相对人的过失问题，对此不同的学者有不同的看法，有的学者认为只要相对人是善意的，即使是重大过失也要保护；而有的学肴则认为要保护的是正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不应受到保护。如前所述，善意和无过失是阿个不同的概念，不能将者混为谈。笔者认为，仅有相对人的善意并不必然成立表见代理，相对人主观上必须是无过失。例如，无权代理人出示了本人的授权委托书，相对人认为其有代理权而与之为交易行为，这并不必然构成

11、表见代理，仍然可能成立无权代理，因为仅有权利外观并不意味着相对人无过失。有的学者指出，在特定情形下，虽然已经具备了权利外观，但相对人仍然负有审查义务这也是将相对人无过失作为表见代理构成要件的主要意义所在。概括而言，主要在以下几种情形下相对人有审查义务：第一，在合同标的额较大或对相对人利益影响较大时，相对人不能轻易同无权代理人订立合同。第二，相对人之前未与无权代理人订立过合同的，相对人应该对之进行审查。第三，需要支付预付款或定金的。在这些情形下，一个理性的经济人都应该谨慎为交易行为，否则他即使是善意的，主观上仍然存在过失，无权代理的后果仍然由其承担。 (二)狭义无权代理中相对人的主观状态 狭义无

12、权代理不同于表见代理，其法律后果并不必然由本人承担，而是赋予了本人以追认权，由其选择是否承认无权代理的后果，因为在狭义无权代理中并不存在使相对人产生信赖的权利外观。在狭义无权代理中，相对人主观状态可以分为以下两种情况： 1相对人为恶意。这是指相对人在与代理人接触时，已经知道代理人并未获得授权，却仍然与之为交易行为，其主观状态显然是恶意的。如果相对人与代理人是恶意串通，则适用合同法第52条之规定，认定合同无效。当然，基于保护本人利益出发，法律并不越俎代庖，本人仍享有追认权。 2相对人为善意。在狭义无权代理中，许多学者认为第三人必须是善意且无过失。笔者对此不予赞同。通说认为，狭义无权代理与表见代理

13、的最主要区别是后者存在正当理由让相对人相信无权代理人具有代理权，也就是说在狭义无权代理中并未形成让相对人相信代理人有代理权的表象，具有正常判断能力的相对人却仍然与代理人为法律行为，那其主观上显然是有过失的。因此，“第三人善意且无过失”这一构成要件与狭义无权代理的本质无足以让相对人相信其有代理权之表象是相互矛盾。因此，在狭义无权代理中，第三人必然是有过失的 此外，若本人拒绝追认，无权代理须对相对人负损害赔偿责任，对于这一损害赔偿责任的性质虽有不同的学说，那可以确定是相对人必须是善意的，有无过失则在说不问。因为无权代理人以他人名义为法律行为时，在相对人引起正当的信赖，为保护善意相对人，特使无权代理

14、人负赔偿责任。 综上所述，本文在分析善意和无过失两者关系的基础上，对我国现行民法无权代理制度中相对人主观状态的学说作了一个检讨，认为在狭义无权代理和表见代理下相对人具有不同的主观状态，不能互相混淆，希望本文的探索能对代理制度有一个更清晰的理解。 作者：郭翔峰张先贵 案情： 2001年4月1日，原告宏伟公司同牛学文签订了借款合同,约定由宏伟公司借给牛学文十万元,并由左建公司的刘国权为牛学文还款做担保,后牛未还款,原告将牛与左建共同其诉,要求承担还款责任,法院裁判前原告撤回了对牛的起诉,只要求判左建还款,法院缺席判令左建还款,理由是刘某是左建的表见代理人,牛某的借款是左建的职务行为,故判由左建还款

15、,由于原告提供的保证合同中没有左建的公章,也没有法定代表人签名,只有一份牛某提供的证明,是左建要求工程结账由牛某负责,但公章系牛某自己刻制的.法院据此认定牛某的借款系职务行为,牛某、刘某实际上是挂靠在左建公司名下，承包了宏伟公司的工程项目。 审判： 大兴人民法院经审理后认为：牛某借款行为系职务行为，刘某保证系表见代理，原告诉讼款项由左建公司清偿。 评析： 本案争议的焦点是挂靠左建公司的牛某、刘某借款及担保行为是职务行为还是个人行为，是表见代理还是无权代理，对二人产生的法律后果由谁承担法律责任。本案在审理过程中，有两种不同的意见。 第一种意见认为：牛某的借款行为系职务行为，其借款产生的法律后果由

16、左建公司承担法律责任。 理由是首先牛某是左建公司的挂告者，使原告有理由相信其有代理权。牛某作为左建公司的委托代理人，代理左建公司与原告签订施工合同，合同虽未约定向原告借款，但事实上所借款项用于工程建设，由此可以认定牛某借款为职务行为。另外，从牛某借款用途来看，也能够证明其有代理权。合同中有无公章系牛某与左建公司之间的内部关系，原告没有过错。左建公司应对牛某的行为承担法律责任。 再有，牛某、刘某为原告建设工程的行为构成表见代理。 综上，原告完全有理由相信牛某、刘某有代理左建公司借款的权力，故借款行为构成表见代理。 第二种意见认为：牛某、刘某借原告款款的行为是个人行为，对二人之行为所产生的法律后果

17、由其个人承担法律责任。理由是：首先，在原告与牛某订立借款，没有左建公司的授权，借款合同没有左建公司的公章，也没有法定代表人签名。由此可以看出工程合同之内的工程量情况牛某刘某有权代理，而建筑合同以外的借款行为不能构成职务行为。建筑工程合同之外牛某无权代理。故应认定牛、刘从原告处供水款并担保的行为系个人行为。第二，牛某出示的证明中的公章是牛某自己伪造，其行为不能由公司承担。牛某是以其个人名义为原告出具借条。第三，牛某刘某以左建公司为名挂靠为原告承建工程的行为也不构成职务行为。理由：牛某只是挂靠行为，原告明知其挂靠事实，合同签订后，牛某曾以原告的身份对外称为宏伟八项，原告同牛某之间存在工程结算问题，

18、未经结算时不能形成借款，建筑工程行为以外牛某以个人名义打借条。综上，应认定牛某刘某从原告处借款的行为不构成表见代理，对二人之行为所产生的法律后果由其个人承担法律责任。 笔者同意第二种意见，牛某刘某借原告款项的行为是个人行为，其行为所产生的法律后果由个人承担法律责任。理由如下： 1、牛某从原告处借款行为系无代理权的个人行为。中华人民共和国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。此条是我国法律对无代理权签订的合同效力的规定。 结合本案，牛某借款、刘某保证系无权代理的个人行为。理由：第一、

19、在与原告签订借款合同时，左建公司并不知情，原告明知牛某及刘某系左建公司的挂靠者，且只是一个项目部，建筑合同明确牛某只对建筑行为负责，建筑行为以外牛某无权处置，原告明知牛某无权代理。第二、牛某借款的流动和去向同合同的相对性和责任并无法律上的关联性。第三、原告在签订借款及保证合同时未查明牛某刘某有无授权。 2、牛某刘某借款担保行为不构成表见代理系个人行为。中华人民共和国合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此条是我国法律对表见代理合同效力的规定。 而本案中，牛某刘某的行为不构成表见代理。理由：我国

20、法律规定构成表见代理要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。（2）合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的。（3）合同的相对人有理由相信行为人具有代理权。本案中牛某刘某对于左建公司只有建筑行为代理权限，除此，牛某刘某没有获得左建公司其他任何授权，作为经历了事情全过程具有完全民事行为能力的原告理应知道，牛某刘某借款属于超越代理权的行为，但其仍与牛某刘某发生借款行为，依据法律规定，牛某刘某的行为不构成表见代理，相对人原告要求左建公司还款的诉讼请求也不能受到法律保护 1、从民法理论来看，判断一行为是否是职务行为有三种学说：1）法人主观说。即以法人的意思来确定是否是职务

21、行为；2）法人工作人员主观说。即以法人工作人员的意思来确定其行为是否是职务行为；3）客观说。即以行为在客观上表现是否与法人指示办理的事件要求相一致，如果一致，则认定是职务行为，就实际情况而言，“法人主观说”过窄，“法人工作人员主观说”过宽，以客观说较为符合情理，而且在实践中较易掌握。这是一个判断标准。2、从司法实践来看，下列三种情况不属于职务行为：1）擅自超越职责行为，即法人工作人员超越了他的职责范围而实施的行为，法人不承担责任。2）违反禁止行为，即法人明令禁止的行为，法人工作人员而为之，不属于执行职务行为。3）借用机会行为，即法人工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，不属于执

22、行职务行为。3、从行为人的对外名义来看，如果行为人不是以法人名义从事的活动，则不能认为是职务行为。 结合本案实际情况来看：首先，从职务行为的客观说来看，牛某的行为在客观上的表现与左建公司对其的要求不一致，因此，其行为不是职务行为。其次，从司法实践来看，牛某的行为亦不是职务行为。1）牛某刘某的行为是超越职责的行为，其职责是建筑而不是借款。2）牛的行为是违反项目经理职责规定的行为，因此其行为不是职务行为。3）牛、刘行为属于借用机会行为，利于建筑便利趁机处理私事，这样的行为仍不是职务行为。综上，牛某刘某超越代理权又未经左建公司追认，不构成表见代理，其借用原告款项的行为对左建公司不发生法律效力，所产生

23、的法律后果应由行为人牛某刘某个人承担。案情简介：秦某受聘担任某民办学校的副校长，负责该校的教学安全工作。2008年7月该校食堂与超市对外招标承包，王某某中标。中标后王某某感到后悔，经协议王某某退出承包，但学校扣留了王某某的5000元保证金。2008年7月20日，王某某与第二承包人发生肢体冲突，值班校长秦某出面调解，并出具承诺书一份，承诺学校退给王某某保证金。7月21日，学校拒绝退还王某某的保证金。2008年10月王某某起诉至法院。一审以秦的行为构成表见代理，判决学校退还王某某的保证金，学校不服上诉，二审维护原判。2009年9月。学校以秦某的表见代理行为造成学校的损失为由，起诉要求秦某赔偿学校损

24、失5600元。本人接受秦某的委托担任其代理人。庭审中对秦某的行为有两种观点：第一种观点认为：秦某的行为构成表见代理。秦某的行为给学校造成了损失，应根据合同法的规定，赔偿学校的损失。第二种观点认为：秦某的行为属于职务行为。秦某的行为虽给学校造成了损失，但不属于重大过失，不应对某校的损失承担赔偿责任。笔者主张第二种观点，秦某的行为属于职务行为。表见代理，源自于中华人民共和国合同法第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见在表见代理关系中，行为人是无权代理人，但行为人与被代理人的关系是代理关系，行为

25、人与被代理人的地位是彼此独立的，没有依附关系，代理人与被代理人是两个民事主体，可与第三人形成三方主体关系。民法上，相对于法人的主体而言，法人的职员对外并不是独立的民事主体，而是与法人属于同一个有机整体。法人职员的对外行为不能与第三人之间形成三方主体关系，故职员的对外行为仅是代表行为而非代理行为。代表行为不适用代理法律制度调整，故其与代理具有本质不同表见代理与职务行为区别的关键，就在于要将所谓的代理人与被代理人之间的关系弄清楚：是法人单位职员并且从事与其职务有关的行为的，其行为实际上就是法人单位自己的行为，并不存在单位职员的行为独立性问题，故通常情况下并不属于民法理论上的代理行为;如果出现三方当

26、事人的情况，则往往属于代理范畴。因为在代理法律制度中，代理人与被代理人彼此之间的民事主体地位相对独立，代理人以被代理人的名义实施行为，这其中当然可能有代理人超越代理权的情形存在。由于代理行为是代理人独立所为的行为，所以代理权也具有一定的独立性。这与职务行为中的职员行为就是所在单位自己的行为具有明显的不同。简言之，职务行为是单位的领导、职工在其职责范围内为了单位的利益，以单位的名誉行使的行为。法人的工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。秦某受聘担任副校长，负责该校的教学、安全保卫工作。校园内的安全工作是其职权范围内的，值班期间，秦某的行为是为了学校的利益，虽行为有所不当，但不属于重大过失

27、，其行为的后果应由某校来承担，不应由本人承担。法院裁判：法院审理后认为，秦某的行为属职务行为，其行为后果，应由某学校承担。秦某出具承诺书，并非主观上出于恶意或与王某某存在串通行为;某校的损失数额也比较轻微。在举证责任上某校也未举出充分证据证明秦某的行为有重大过错。因此，某校要求秦某赔偿损失5600元，不能成立。判决如下：驳回原告的诉讼请求一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为

28、限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。1、表见代理，是指代理人虽无代理权，但因被代理人之行为或态度，而使人在外观上足以信其有代理权之授予。主要包括：授权表示型即被代理人向别人表示授予其代理权，但实际并未授予、被代理人将印章、该有印章的空白合同书、介绍信等交予他人、被代理人同意他人以自己的名义营业，如同意以自己的分公司分厂营业、明知他人以自己的名义从事民事行为而不予否认。权限逾期型、权限超越型表见代理2、应注意表见代理至少应当具有一般代理的成立表象。表见代理的构成并不以被代理人有过错未构成要件，虽

29、多数情形下被代理人均有疏于管理、怠于通知之过错，但若被代理人可基于其无过错而免责，不利于交易相对人之保护。表见代理之构成，需权利之外观形成与被代理人之行为有一定之关联为必要，如他人盗窃、私刻公章、伪造合同书则不能认为需被代理人承担责任，但此种关联须到何种程度，似有研讨之必要。1997年6月，中外合资企业东方公司开发了一个小区，开发到一半没有资金了，就想把小区和土地使用权转让给合利公司。在与合利公司签订合同时，约定由合利公司继续把小区开发完，同时土地使用权一并转让给合利公司，为了便于过户，东方公司把公章给了合利公司。合利公司在拿到公章后并没有继续开发小区，而是拿着这套手续以东方公司的名义到中国银

30、行办理了3000万的贷款，并以小区的土地使用权做了抵押。这笔钱贷出来没有进行后期建设而是还了他自己的债务，并把剩余的500万还了自己欠中国银行贷款的利息。贷款到期后还不上欠款，中国银行就起诉东方公司，要求东方公司承担责任。东方公司接到诉状后，主张并没有授权合利公司去银行抵押贷款。中国银行主张合同上有东方公司的章，他项权证上也是该公司的章，即使没授权，也构成了表见代理。这个案子发生在2000年，是新合同法颁布之后，适用新合同法第49条。本案是否构成表见代理？我当时认为不构成表见代理，但是合议庭其他两位法官认为构成表见代理，他们认为合同、证都是东方公司的章，任何一个人都会相信是代理东方公司的，此外

31、，经济合同法相关解释第一条就明确规定，合同上盖谁的章谁就要承担责任。我的观点是这仅是一个客观要件，我们一定要注意到新合同法和旧合同法在表见代理上发生了变化，就是新合同法上加了一个主观条件。在最高院经济合同解答中只强调客观条件，用谁的章谁就要承担责任。新合同法却不一样，增加了主观条件，相对人有理由相信你有代理权，相对人必须是善意且无过失。不能说盖章就有效，如果银行不是善意的，有重大过失，即使东方公司盖了章也不能向其主张权利。问题的焦点是，你凭什么说相对人有理由相信？从字面上是看不出来的，表见代理必须要衡量相对人的主观状态，有没有过失，是不是善意。相对人有理由认为有代理权，为什么要解释为相对人是善

32、意的且无过失呢？后来就向参与合同法起草的专家学者发出了征求意见函，反馈回来的一个观点说相对人有理由相信行为人有代理权，就是指主观一个状态，就是说相对人善意且无过失。后来就采纳了专家的意见，认为客观条件具备，主观条件不具备，认定不能构成表见代理。为什么主观条件不具备呢？中国银行在这个案件里，非善意重大过失体现在哪里呢？中国银行至少有三个过失：第一，在签订贷款合同的时候，借款方东方公司盖了章，东方公司是一个中外合资企业，案件审理的事实已经查明，东方公司是第一次向中国银行进行贷款。按照贷款通则的规定，中外合资企业首次大额贷款，经营机构银行必须要对它进行审查，审查它上一年度的财务报告，同时必须要审查这

33、个申请贷款是否经过董事会的同意。中国银行都没审查这些东西，这是一个比较大的过失。为什么说这是一个比较大的过失呢？因为贷款通则是对所有的金融机构特别是银行金融机构一个最基本的要求。特别是国有的银行，出于对国有资产负责，必须要尽到最基本的义务。行政规章明确规定要求做都没去做，难道还没有过失吗？第二，本案中还有一个抵押合同，就是土地使用权抵押合同。土地使用权抵押也是合利公司为东方公司代理，案件事实查明，合利公司在以东方公司的名义向中国银行贷款抵押时出示了土地使用权转让协议。中国银行在看到这个转让协议的时候应该注意到土地使用权已经转让给合利公司了，至少是在转让的过程中，那么谁是土地使用权人？可能是东方

34、公司，也可能是合利公司。只能是一个，如果是东方公司的话，那么东方公司为什么不到银行来办理抵押？如果是合利公司，已经转让完毕了，那么合利公司为什么要以东方公司的名义来办理抵押，以自己的名义办理抵押担保不就可以了？所以说，这里面存在一定的疑问，银行竟然不去核实，那么能说银行没有过失吗？第三，3000万元已有500万元是还了合利公司的一个关联公司欠中国银行的一笔贷款的利息。银行给东方公司的贷款，合利公司拿了其中的500万元还了合利公司欠银行的一笔贷款的利息，我不敢说他们之间有恶意串通之嫌，但至少是很难说清楚的一个问题。这一点我在判决里面略有表述，至少是人民银行有规定，不允许用贷款来还贷款的利息。这三

35、点中两个违反了人民银行的规定，也就是说银行作为经营机构，没有尽到进一步勤勉谨慎地审查义务，这个时候就有重大过失。本案中既然中国银行有这三点过失，那么怎么能够构成表见代理呢？既然表见代理不构成，我们就把它怀疑为是无权代理，无权代理自然就是东方公司不向中国银行承担责任，因为他们没有合同。既然无权代理，那么合同就是合利公司和中国银行之间签定的合同，所以合利公司应该还钱，东方公司不应该还钱。但是有一个问题是不能回避的，就是东方公司对中国银行这笔贷款的损失究竟有没有过错？要回答这个问题关键是看东方公司和中国银行之间到底是一种什么关系。合同法第48、49条，还有民法通则第64条第一款和第四款都表明表见代理

36、法律关系中有两个关系：一是合同关系，一个是侵权关系。通常是合同关系，在本人默认的情况下，自然就在本人和相对人之间形成了一个合同关系；在相对人和代理人恶意串通来损害本人利益的时候，就形成一个侵权关系。那么就可以得出一个结论：在代理行为中其实是可能存在两种关系：一个是契约关系，一个是侵权关系。那么在表见代理不成立的情况下，东方公司和中国银行之间是一个什么关系？我们首先应该否定是一个合同关系，那么只能是成为一个侵权关系。侵权关系的前提是东方公司有没有过错，但这并不是本案审查的范畴，因为银行没有告东方公司侵权，我们只是审表见代理。东方公司的过错与中国银行的损失之间的关系本案并不审查，所以我留了一个救济

37、的途径，在判决的时候加了一段，至于东方公司有没有过错，他对中国银行损失之间有没有一个因果关系，这属于侵权行为的范畴，中国银行可以就此问题另案起诉，然后就维持了原判。后来中国银行到安徽高院又告东方公司，安徽高院审查认为东方公司在把合同书、公章这套手续给合利公司这个问题上是有过失的，就判了由东方公司向中国银行承担一部分损害赔偿。这个案子通过两个纠纷，一个契约纠纷，一个侵权纠纷就给解决了。未尽合理审核义务可阻却表见代理的成立 时间：2011-9-14 16:30:56 中华人民共和国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代

38、理权的，该代理行为有效。”但在民商事审判实践中对表见代理的认定容易产生分歧。本案裁判指出，判断表见代理构成的核心要件是“相对人有理由相信行为人有代理权”，而一名理智的商人在从事商业行为时理应对行为人是否具有代理权给予必要合理的注意，法院在认定时应结合当前市场交易常规，依法对上述核心要件是否具备作出准确的判断。 【案情】 上诉人(原审被告)：上海亨井联接件有限公司(以下简称亨井公司) 被上诉人(原审原告)上海日腾投资管理有限公司(以下简称日腾公司) 2006年7月至2007年2月，沈婷在担任亨井公司实习采购员期间，私刻公章，伪造购货请购单、订购单和销售合同，以亨井公司名义对外采购，共骗取供货商的

39、回扣款145,000元，后被上海市金山区人民法院以诈骗罪判刑。在上述期间，沈婷还多次在亨井公司向日腾公司传真订购单、请购单，在日腾公司按要求将价值409余万元的货物交给沈婷后，沈婷向日腾公司出具了欠条，欠条上加盖了亨井公司的印章。之后，由于日腾公司索要货款无着，遂诉请法院判令亨井公司向其支付相应的货款和违约金。对此，亨井公司辩称，金山法院的刑事判决已确认本案所涉合同等文本均系沈婷伪造，是其实施诈骗犯罪的主要手段，故不产生表见代理的效果；系争货物均是日腾公司直接交付给沈婷个人的，日腾公司只能针对沈婷提出侵权之诉，故应驳回对方的诉讼请求。 【审判】 一审判决：1、亨井公司偿付日腾公司货款4,093

40、,655元；2、亨井公司偿付日腾公司违约金(按货款4,093,655元自2007年1月26日始至货款清偿日止，每日万分之二点一计算)。 二审判决：1、撤销一审判决；二、对日腾公司的诉讼请求不予支持。 【评析】 本案的争议焦点在于沈婷的行为是否构成表见代理。表见代理制度从表面上看，是为了维护善意第三方的利益，但其根本目的是维护正常的交易秩序。法院在司法认定过程中要注意审查表见代理的构成要件是否具备，特别要对“相对人有理由相信行为人有代理权”这一核心要件给予充分的关注，要结合当前市场交易常规作出正确的判断。 一、表见代理制度旨在维护正常市场秩序，保护交易安全，维护当事人的合法利益 表见代理，是指代

41、理人虽无代理权，但善意相对人在客观上有充分的理由相信行为人有代理权，并因此与其订立合同，该合同的效果直接归属于本人的法律制度。其前提条件是代理人本来没有代理权，但表面上看却有足以令人确信其有代理权的因素，经拟制后产生有权代理的法律效力。 表见代理制度产生于19世纪初的德国，有悠久的发展历史，由于当时社会发展迅速，经济活动日益频繁，代理行为在经济交易中大量出现，无权代理行为也时有发生，为维护代理制度的信誉及社会交易的稳定，商事法律的价值取向由注重保护静态财产安全转向财产与财产交易安全并重，表见代理制度应运而生。因此，立法规定表见代理制度的初衷在于以确认交易行为效力的方式保护交易安全和正常的交易秩

42、序，这种保护通常是以牺牲交易行为中某些个体利益为代价的。也就是说，当交易者基于对交易行为合法性的信赖以及对交易结果的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动便会因其过分危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，抑制其从事交易的积极性。 法院在进行审判过程中，其出发点应当是对交易活动进行公正的审查，平等地保护交易双方的合法权益。当涉案证据足以证明第三人确有理由相信无权代理人拥有代理权时，应依法适用表见代理制度，达到保护交易安全和维护社会整体利益的目的；但如果第三人在交易过程中明显存在过错导致自身利益受损时，亦应当分清责任，依法保护被代理人的合法权益。本案中，二审法院通过全面、客观地

43、审查双方的整个交易过程，确定沈婷行为的性质以及亨井公司、日腾公司的过错大小，并从平等保护双方当事人合法利益的角度，本着保护交易安全以及正常交易秩序的宗旨，依法确定了损失的承担者。 二、如何理解和判断“相对人有理由相信行为人有代理权” 构成表见代理的核心要件是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即由于存在客观上使相对人相信代理人有代理权的表见事实，导致本属无权代理的行为发生了有权代理的法律后果，其构成要件有两项：一是存在表见事实，依合同法的规定，这些表见事实或多或少均与本人有关联：1、善意相对人相信代理人有代理权，即本人知道代理人以本人名义订立合同而不作否认表示，或者代理人超越代理权限实施行为。

44、2、善意相对人相信代理人的代理权仍然继续存在，即代理权终止后仍然以本人名义订立合同。二是相对人须为善意且无过失。即相对人不知行为人无代理权，且相对人的不知不能归咎于他的疏忽或者懈怠，其判断标准应是一个理智商人在从事正常商业行为时应有的合理审慎的注意义务。 在商品经济发展初期，人才流动不广泛，交易对象较固定，本人更熟悉、也更容易控制代理人的行为，但在市场经济条件下，交易活动已基本走出了熟人社会。通讯技术、网络技术的迅猛发展，一方面使得相对人更易于向本人核实行为人有无代理权，另一方面，行为人也更易于通过造假等方式实施假代理行为。我们注意到，不少经营者容易在利益驱动下心存侥幸，对所谓“商机”未尽到一

45、个理智商人在从事正常商业行为时应有的审慎注意，而在货款两空的情况下，又试图以表见代理达到转嫁风险、减少损失的目的。 本案中，日腾公司面对不熟悉的客户亨井公司和沈婷，要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明，以了解和证实其身份、代理权限和期限等对一个理智的商人来说显然是必要的，而且现代通讯技术已十分发达，核实身份变得容易且迅捷，并不构成相对人的额外负担，但日腾公司既未要求沈婷出示授权文件，亦未向亨井公司进行任何的审查与核实即认定其是合法代理人，故二审法院认为日腾公司缺乏信任沈婷的事实基础。另外，一名尽到合理审慎注意义务的商人应当发现，沈婷作为采购员，其购货数量、金额与其职位明显不一致，订货所使用的

46、单据不合常规，且多处有明显的变造痕迹，交货行为亦存在明显异常，但日腾公司却未尽到谨慎合理的注意，最终产生了货款两空的结果。由此可知，日腾公司在接收订单、发送、交付货物等交易环节中未尽理智商人应尽的合理审慎义务，在审查沈婷是否具有代理权方面存在明显的过失，对交易中出现的大量反常现象熟视无睹，主观上难谓善意且无过失。据此，二审法院依法认定沈婷的行为不构成表见代理，遂改判驳回了日腾公司的诉讼请求。 (作者单位：第一中级人民法院) 从一则案例看司法实践中对表见代理的形式与实质审查时间：2010-05-23 19:12:50 文章分类：司法实践【案情】2008年5月15日，原告新日公司外贸部副主任解某与

47、苏某商谈购买吡虫啉原药，双方商谈后，原告新日公司将拟好的合同编号为051401供方为东方集团的购销合同，传真给苏某设在合肥市的合肥建辉物流，苏某收到传真后，加盖了合肥建辉物流业务专用章回传给原告，并注明东方集团代理商。原告根据苏某的要求于2008年5月15日通过银行电汇向被告东方集团汇款396000元，2008年5月20日，原告新日公司因苏某所传合同章与合同供方名称不一致，又将拟好的合同传给苏某，要求苏某重盖，并于2008年5月22日向被告东方集团汇款500000元，苏某又重盖了“江苏东方集团合同专用章”于5月27日回传给原告（合同号为052001），原告新日公司又发现苏某所传合同章与合同供方

48、名称不一致（缺少有限公司字样），又要求苏某重新盖章，苏某又重盖了“江苏东方集团有限公司合同专用章”给原告，原告5月29日向被告汇款500000元，6月3日向被告汇款300000元。原告分四次共向被告汇款1696000元。苏某于5月14日、5月30日分别以合肥铸信有限公司、合肥建辉物流与东方集团签订了吡虫啉等农药买卖合同，并于5月30日，向东方集团发出说明，说明其公司与东方集团签订的买卖合同所涉及的货款委托原告新日公司代付，东方集团依据其与苏某的买卖合同，向苏某发出了货物，后不再发货。东方公司曾按照苏某的要求，向新日公司开具过部分货物的增值税发票，但因无买卖合，随即就已收回作废。2008年9月1

49、2日，原告向东方集团发出履行合同通知书，要求东方集团发货，东方集团随即回函称其与原告无买卖合同业务发生。原告发现苏某并非东方集团工作人员，即向苏某索要，苏某又给付了货物并返还给原告部分货款。原告因尚有剩余货物未得到履行，遂诉至法院，要求东方集团退还原告货款，并赔偿原告经济损失。另经鉴定，苏某使用的“江苏东方集团有限公司合同专用章”，非东方集团合同专用章。【审判】法院审理后认为：东方集团与新日公司间不存在买卖合同关系。经鉴定，苏某使用的“江苏东方集团有限公司合同专用章”，非东方集团合同专用章。由此可以认定，东方集团未与新日公司签订买卖合同，与新日公司签订买卖合同的相对方是苏某冒用“江苏东方集团有

50、限公司”名称和公章签订的，东方集团不应承担此合同形成的义务。东方集团在2008年9月收到安徽化工厂“履行合同通知书”后，即向新日公司说明合同章系伪造，并向公安机关及时举报。新日公司知情后即向苏某索要，苏某又给付了货物并返还给原告部分货款，由此可见，新日公司已知合同相对方非东方集团，而是苏某。苏某与东方集团不存在代理关系，也不构成表见代理，首先，苏某未向原告出据任何委托资料，原告没有证据证明苏某具有东方集团的代理权，因而，苏某与东方集团是不存在代理关系。2、苏某也不构成表见代理，此前，苏某未代表东方集团与原告发生任何业务往来，原告称其与被告业务人员朱敏、苏某协商拟定了一份工矿产品购销合同，原告无

51、证据证明朱敏与其签订合同，即使朱敏与其签订合同也应加盖公司印章；原告在与苏某签订合同过程中，曾两次因公章名称不符而要求苏某重盖章印，此时原告就应当对苏某是否具有代理权进行谨慎审查，而原告怠于审查，仅凭苏某第三次回传的貌似真实的“江苏东方集团合同专用章”印章，即进行付款交易，对此形成的交易风险，应由原告自行承担。被告接收原告货款是基于其与苏某的买卖合同和苏某出据的委托付款证明，原、被告间不因此形成合同关系。综上，原告主张其与被告东方集团存在买卖合同关系，证据不足，本院不予支持。依照相关法律规定判决驳回原告的诉讼请求。【争议焦点】苏某与东方集团是否存在代理关系，是否构成表见代理。【法官点评】本案中

52、涉及到表见代理这一基础的民法制度在司法实践中的运用，正确认定表见代理对于保护相关权利人的合法利益具有重要意义，有利于维护健康有序的经济及社会秩序。下面笔者将结合这本案案情，从制度价值及实践审查两部分来对本案进行评析。其中，实践审查分为两种形式，即形式审查和实质审查。一、表见代理的制度价值。表见代理的法律制度价值主要体现在对经济发展及社会秩序的促进及维护。（一）经济价值：保障交易安全，促进市场经济的健康有序发展。交易作为市场经济的常态，其得以健康运行的基本条件在于其安全性，保障交易安全是现代各国民法都极力推崇的法律原则，这在各国的民法体系中都有丰富的内容体现。交易安全的实质是通过确认交易行为有效

53、之手段达到保障信赖(或预期)利益最终实现之目的。【1】交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，这就是合同法所保障的交易安全在市场运行中的具体心理体现。【2】如果交易者丧失了这种心理预期，其在交易活动中便会因不可预知的市场危险性和不确定性而处处谨慎，不敢轻易与他人订立契约，如此以来，对经济的良性发展将是致命的打击。（二）秩序价值交易安全包括“动的安全”和“静的安全”，前者主要是一种“取得的安全”，后者则主要是一种“享有的安全”或“所有的安全”。在表见代理关系中，存在两种交易安全的利益冲突，一为“动的安全”，即善意第三人的取得权；二是

54、“静的安全”，即被代理人的所有的安全。因为交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护则通常以牺牲某种个人利益为代价【3】。因此，在表见代理关系中，当静的安全与动的安全发生冲突的时候，法律选择牺牲前者保护后者，该种价值取舍正是表见代理制度秩序价值的体现。二、对表见代理制度的实践审查虽然表见代理具备良好的法律制度价值，但在司法实践中仍然要慎重适用，毕竟其仍然属于无权代理的范畴。如果对其审查不严，对具体案例中表见代理的认定不实，则会导致对被代理人权益的侵害，从而违背表见代理制度设置的法律初衷。故在通过牺牲本人利益来保护善意无过失交易人的利益时，必须以兼顾和权衡动静安全为基础，给静的安全以

55、应有的关注，从而无过失的本人的利益也应得到足够的保护。正如许多学者认为：“表见代理制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会动的安全之协调。”法律之所以如此选择，在于动静安全之间的对立统一关系。【4】笔者认为，在司法实践中，对表见代理的认定应从形式审查和实质审查两个方面来进行。（一）形式审查：从表见代理的法律规定及含义分析1、法律规定：我国合同法第49条对表见代理有明确规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2、表见代理的含义：表见代理是指无权代理人的代理行为，因善意相对人有理由相信行为人有代理权，对本人仍然产

56、生代理效力的代理制度。在主观因素上，相对人应当具有善意，即不知道且不应当知道代理人无代理权。依据我国关于表见代理的法律规定，可将其分为三类：无权代理的表见代理，超越代理权的表见代理、代理权终止或撤回的表见代理。在无权代理的表见代理中，行为人没有代理权，但因为本人的原因，使得第三人相信行为人可以代表本人，比如出于外人不知晓的原因，本人将公章暂时交给行为人持有等，据此，行为人恶意使用本人公章，而第三人误以为行为人有代理权而为法律行为。在超越代理权的表见代理中，代理人虽有代理权，但该代理权有一定的限制；由于委托授权书未载明等原因，这一限制不为外部所知，代理人超越该限制行使权利，相对人误以为代理人有代理权而为法律行为。在代理权终止或撤回