劳动合同法讲座_2

1、劳动合同法劳动合同法专题讲座专题讲座用人单位在劳动合同的订立、变更、履用人单位在劳动合同的订立、变更、履行过程中风险与防范行过程中风险与防范劳动合同的订立劳动合同的订立 用人单位自用工之日用工之日起即与劳动者建立劳动关系（第7条）。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同应当订立书面劳动合同（第10条）。实际操作：实际操作： 1、已签订劳动合同未上班-未建立劳动关系 2、报道上班的同时签订劳动合同-劳动关系即成立 3、报道上班以后签合同-自上班之日建立劳动关系（一个月内应当签订劳动合同，否则存在支付双倍工资的风险）订立时间：用工之日起 用工之日 一个月 一年 合法双倍工资视为无固定提醒注意： 用人

2、单位依法应该主动与劳动者签订书面劳动合同，避免劳动者个人“故意”不签劳动合同，想获取双倍工资的现象。无固定期限劳动同双方协商一致订立劳动者在该用人单位连续工作满十年满十年的连续订立二次连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违反本法和违反公司规章制度，又续订又续订合同应当订立的情形用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的用工之日起满1年没有订立书面劳动合同适用范围： 1、用人单位自用工之日起超过一个月没有与劳动者签订书面劳动合同； 2、应当签订无固定期限劳动合同而未签订的。双倍工资双倍工资案例案例1：人事经理没有

3、签订书面劳动合同是否可以要：人事经理没有签订书面劳动合同是否可以要求双倍工资？求双倍工资？案情：李某2016年1月1日应聘至A公司任职人事部门经理，负责劳动人事相关事宜，其在职期间负责与公司大部分员工签订了劳动合同，但是自己没有签订劳动合同，2016年8月1李某申请劳动仲裁要求A公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资，请问李某的请求是否能够得到支持？解析：人事经理的主要职责是代表用人单位行使劳动人事管理职权，与包括其本人在内的员工签订书面劳动合同是其岗位职责，没有签订劳动合同是其的失职行为所致。双倍工资的规定主要是针对用人单位故意不予劳动者签订劳动合同的情形，本案显然不是用人单位故意不签，所以从

4、公平合理的角度出发，对该请求不应支持。案例案例2：双倍工资的如何计算：双倍工资的如何计算 李某2016年1月1日应聘至A公司从事车间生产，月工资3000元，公司一直没有与他签订书面劳动合同，2016年8月1李某申请劳动仲裁可以要求A公司支付多少双倍工资？ 解析：双倍工资自用工之日超过一个月起算,A公司应按劳动者每月工资标准支付2016年2月1日至2016年8月1日的两倍工资，A公司已经支付了李某上班期间的工资，所以应当支付6个月 3000元/月=18000元。劳动合同的必备条款劳动合同的必备条款用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人； 劳动者姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号劳动合

5、同期限工作内容和工作地点工作时间和休息休假 劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。案例案例3、约定不为员工缴纳社会保险费的条款是否有效？、约定不为员工缴纳社会保险费的条款是否有效？ 案情案情吕某从一封闭落后的山区来到某城市一个企业求职。企业提出，吕可以在该企业工作，但不能提出参加社会保险的要求。吕某初到城市，对社会保险一无所知，因此，与企业签订了为期5年的劳动合同。合同明确约定，企业不为吕某缴纳社会保险费。吕某在企业工作半年以后，经与

6、其他工友交流，明白了企业为职工缴纳各项社会保险费是企业的法定义务。因此，吕某要求企业为他缴纳社会保险费。企业以劳动合同约定为由，拒绝吕某的请求。 吕某申请劳动仲裁要求企业缴纳社会保险费的请求能否得到支持？ 解析：给劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，劳动合同的约定不能与法律规定相抵触。 因此，该企业与吕某所订立劳动合同中有关社会保险约定，属于无效的约定。对劳动合同中无效的条款，自订立时起就不具有法律约束力，因此，该企业应从劳动合同履行之日起为吕某缴纳社会保险费。 用人单位注意事项： 及时检查现在劳动用工状况，对于没有签订劳动合同的劳动者应该及时补签书面劳动合同； 新进的员工在入职后一个月内

7、签订劳动合同，如果个别员工拒签劳动合同的，应采取措施，保全证据，避免法律风险。劳动合同的变更劳动合同的变更 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式（第35条）。 有效变更=协商一致+书面形式+双方签章变更中容易产生纠纷的问题：调岗、调薪变更中容易产生纠纷的问题：调岗、调薪法律要求：企业的调岗、调薪要诚实信用，具有充分的合理性充分的合理性。注意：企业要对充分的合理性进行举证举证。下面重点探讨一下调岗的问题： 用人单位和劳动者对调岗协商不一致，怎么办？ 这就涉及企业的用工自主权和劳动者合法权益之间的矛盾，那么企业怎样合法行使用工自主权？ 根据江西省裁审

8、衔接会议纪要第七条规定：用人单位单方调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形，视为用人单位合法行使用工自主权： 1、调岗是用人单位生产经营需要； 2、调岗后工资与调岗前工资水平基本相当； 3、不具有侮辱性和惩罚性。案例4： 李某于2010年与A公司签订为期3年的劳动合同，任职该公司人力资源部主管。2014年，公司减编裁员，要求李某转岗做销售员，其薪资待遇随之大幅降低。李某不愿接受调岗，拒绝到新岗位工作。僵持半个月后，公司即以“李某不服从公司的岗位安排，严重违反公司规章制度”为由将其辞退。李某不服，认为公司是为了裁员，用这样的方法变相辞退。请问A公司调岗是否属于用工自主权，是否应该支付经济补偿金？

9、解析：用人单位主张调岗是依法行使用工自主权，应当提供相应的证据证明其合理性。用人单位合法行使用工自主权包括：1、调岗是用人单位生产经营需要；2、调岗前后工资水平基本相当；3、不具有侮辱性和惩罚性。本案中A公司将李某从人力资源主管调整为销售员，同时薪资大幅度降低，明显不符合合法行使用工自主权的要求，所以因用人单位单方变更劳动合同而导致劳动合同无法履行，用人单位可以依据劳动合同法第四十条第三款解除劳动合同，并支付经济补偿金。案例5： 李某于2010年与A公司签订为期3年的劳动合同，从事药物生产。2014年，公司生产规模缩小，制药岗位减少，李某所在生产线取消，公司依据劳动合同约定将李某调整至另一生产

10、线，工资待遇相同，李某拒绝调整工作岗位，没有去新生产车间报到，公司以李某连续旷工15日严重违反公司规章制度为由，解除与李某的劳动关系。 请问A公司调岗是否属于用工自主权，是否需要支付经济补偿金？ 解析：用人单位主张调岗是依法行使用工自主权，应当提供相应的证据证明其合理性。用人单位合法行使用工自主权必须符合：1、调岗是用人单位生产经营需要；2、调岗前后工资水平基本相当；3、不具有侮辱性和惩罚性。本案中公司因生产规模缩小，生产线取消而调整李某工作岗位，调整前后工资相同，符合企业用工自主权的要求。李某不服公司安排，严重违反用人单位规章制度，用人单位可以劳动合同法第四十条第二款解除劳动合同，无需支付经

11、济补偿金。建议： 1、变更劳动合同最优选择是双方协商一致，达成书面的变更协议，所以能协商最好。 2、在劳动合同中约定调岗变薪的条款，明确赋予用人单位用人自主权； 3、制定企业规章制度对变更的内容（如调岗、变薪）进一步的细化，规章制度内容、制定程序要合法，要经职工大会或职工代表大会讨论通过，并向劳动者公示或告知； 4、企业在变更劳动合同时要具备合理性、必要性，并掌握好合理变更劳动合同的相关证据（因为企业要对其合法行使用工自主权举证），但是企业不得滥用的用工自主权，否则也要支付经济补偿金。规章制度的规范化规章制度的规范化规规章制度种类章制度种类涉及劳动者切身利益的规章制度共八类：A 劳动报酬、B

12、工作时间、C 休息休假、D 劳动安全卫生、E 保险福利、F 职工培训、G 劳动纪律、H 劳动定额管理。合合法有效要件法有效要件A 程序合法：起草、讨论、协商、公示；B 内容合法：不与法律法规相抵触。通通过下述公示方式向劳动者进行合法公示：过下述公示方式向劳动者进行合法公示：A 在入职登记表中确认已知悉规章制度并遵守它；B 在劳动合同中明确列明规章制度作为合同的条款；C 发放员工手册；D 规章制度进行传阅；E 入职规章制度的培训考试等；F 网站公布法、电子邮件公布法，但最好与前面五种结合使用。劳动合同的解除（一）-协商一致 由劳动者提出，与企业协商一致随时解除，无需支付经济补偿金由企业提出，与劳

13、动者协商一致随时解除，需支付经济补偿金。劳动合同的解除（二）-劳动者单方解除劳动者解除劳动合同的条件随时解除单位以不正当手段压迫工作单位违章指挥工作未约定提供劳动保护或者劳动条件的未依法为劳动者缴纳社会保险费的试用期内提前三天通知规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益以不正当理由订立或变更合同的未及时足额支付劳动报酬的合同期内提前三十天书面通知书面通知（此为正常情况下解除合同）非全日制用工形式的用人单位无需支付经济补偿金解除时需告知告知用人单位，用人单位需支付经济补偿金无需告知，立即解除；用人单位需支付经济补偿金劳动合同的解除（三）-用人单位单方解除用人单位解除劳动合同的条件随时解除在试用

14、期间被证明不符合录用条件严重违反用人单位的规章制度严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害违背真实意思情况下订立或者变更合同患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作被依法追究刑事责任兼职对用人单位造成严重影响或经提出，拒不改正培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 非全日制用工形式的通知解除客观情况发生重大变化，协商无法达成结果无需支付经济补偿金提前30日书面通知或额外支付劳动者1个月工资后解除，需支付经济补偿金劳动合同的解除（三）-用人单位单方解除裁裁员员（提前（提前3030天，需支付经济补偿金）天，需支付经济补偿金）情形：情形： （1）、依照企业破产法规

15、进行重整的 （2）、生产经营发生严重困难的 （3）、企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的 （4）、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。 注意：注意：1、裁员人数：需裁员20人以上，或裁减不足20人但占企业职工人数10%以上； 2、裁员程序：用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况；听取工会或职工的意见；裁减人员方案要向劳动行政部门报告。 3、对裁减对象的限制： 不得裁减人员（劳动合同法第42条规定的不得解除劳动合同情形中所列人员）； 裁减人员时，应当优先留用的人员（与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固

16、定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的）； 用人单位在6 6个月内个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下同等条件下优先招用被裁减的人员。 劳动合同的解除（三）-用人单位单方解除企业单方解除劳动合同的程序性规定：企业单方解除劳动合同的程序性规定：1）用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。2）解除劳动合同的书面通知应送达员工本人或同住成年家属签收。 劳动合同的解除（四）企业不得解除劳动者存在下列情形之一，企业不得解除劳动合同劳动者存在下列情形之一，企业不得解除劳动合同： 1) 从事接触职业病危害作业的未进行离岗前职业健康检查的 2) 疑似

17、职业病病人在诊断或医学观察期间的 3) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(员工要求解除,则不受此限) 4)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 5)女职工在孕期、产期、哺乳期(一年)的； 6)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。违法解除的后果： （一）、劳动者要求继续履行合同-继续履行； （二）、劳动者不要求继续履行合同或已经不能继续履行合同的-应按照经济补偿金的2倍支付赔偿金。 案例7： 刘某2014年1月应聘进入某学校担任英语老师，双方签订了为期两年的劳动合同。2015年10月刘某怀孕，2016年1月，学校以双方合同到期为由，解除了刘某

18、的劳动关系，刘某申请劳动仲裁要求某学校支付经济赔偿金可否得到支持？ 解析：根据劳动合同法第四十二条，女职工在孕期属于用人单位不能解除劳动合同的情形，学校解除劳动合同属于违法解除，应当根据劳动合同法第八十七条规定，支付刘某经济补偿金二倍的赔偿金。劳动合同的终止劳动合同的终止法法定终止情形定终止情形: : (一)劳动合同期满的；(合同到期，用人单位应当提前一个月书面告知终止或续签。通知要保留回执或证据)。 (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（条例具体规定为达到法定退休年龄） (三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； (四)用人单位被依法宣告破产的； (五)用人单位被吊销营

19、业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿金：经济补偿金：两原则两例外两终止两原则两例外两终止1）原则上，用人单位提出解除劳动合同的，要支付经济补偿金。例外例外：因劳动者过错，用人单位解除合同的，不支付经济补偿金。2）原则上，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金。例外例外：若劳动者被迫解除劳动合同，也即因用人单位的违约或侵权导致劳动者单方解除合同的，用人单位支付经济补偿金。3）两终止：除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的。用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散而导致劳动合同终止的。（二）支付标准 ：按劳动者在本单位工作的年限 每满一年支付一个月工资； 六个月以上不满一年的按一年计算； 不满六个月的支付半个月工资。什么是月工资？ 指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。 工资包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。高薪员工：两个上限高薪员工：两个上限高薪员工： 月工资高于上年度职工月平均工资三倍。两个上限： 月