抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义

1、抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义摘要:证明责任法,是指法院(法官)在要件事实处于真伪不明状态时适用的裁判规范。在合同诉讼中,如果原告将被告作为合同的相对人,向法院提出判决被告履行合同之请求,而被告主张是以他人名义订立合同,合同效力应对被代理人发生,在此情形下,应将被告的主张视为抗辩,并由其对此承担证明责任。关键词:证明责任法;否认与抗辩;证明责任分配      引言     证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。笔者的证明责任法学在构造上分为三个层次，每一层次回答并解决一个命

2、题，三个层次之间属于逻辑上的递进联系。     第一层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明状态下，有无对本案作出裁判的义务？回答是，法官或法院不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判。第一层次的命题实际上是对设置证明责任制度目的的回答。     第二层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么？回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判，那么在要件事实真伪不明状态下，就只能依据证明责任法作出裁判。证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的裁判规范。其基本含义如下：第一，

3、证明责任法是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。第二，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。在诉讼领域，如果法官已遵从法定的证明尺度（证明标准）对要件事实的真伪性形成确定判断，法官将不适用证明责任法作出裁判。第三，适用证明责任法的主体是法院（法官）。或者说，证明责任法是为克服要件事实真伪不明而设置的法律（裁判规范）。     第三层次的命题是，证明责任法的具体内容是什么？回答是，证明责任法是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。在证明责任法理论中，抗辩和否认是确定证明责

4、任分配的一项重要标准。以下，笔者以被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题为例，对明确抗辩和否认这两个概念的理论意义作一讨论。抗辩与否认的基本含义及意义（一）问题的提出民法通则第63条第2款的规定“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”尽管该条对被代理人对代理人的代理行为承担民事责任作了明确的规定，但它没有对代理行为事实真伪不明状况下的证明责任分配问题作出具体规定。例如在请求履行合同诉讼中，如果请求人（原告）以自己与被请求人（被告）订立合同为由，向法院提出判决被请求人履行合同的请求；而被请求人（被告）则以自己为他人的代理人与请求人订立合同为由，向法院提出不应当由自己履行合同的主张

5、，在此情形下，应由何方当事人对被请求人行为属于或不属于代理行为承担证明责任呢？对此，德国和日本的判例及学说在解释上争议颇大。德国学者主要从民法解释学立场展开了旷日持久的争论。过去是否认说占居上风，随后是抗辩说最为有力，最近又出现否认说卷土重来的趋势。日本的大多数学者曾从抗辩说立场主张，应当由被请求人（被告）对自己为他人代理人实施订立合同之法律行为承担证明责任。日本的下级法院判例也一直持抗辩说。但是，最近有许多日本学者从否认说立场极力主张，应将被告以自己名义实施法律行为的事实（订立合同）作为请求原因的组成部分，由原告对被告是以自己名义订立合同之事实承担证明责任。我国民事诉讼也面临相同的问题，因为

6、按照流行的“谁主张、谁举证”的分配标准，法院在代理行为是否成立的事实处于真伪不明的条件下，将会碰到两难选择：由于原告主张被告的订立合同行为不属于代理行为，因此在代理行为事实真伪不明的情况下，由原告承担证明责任；同时，又因被告主张自己与原告订立合同的行为属于代理行为，所以在代理行为事实真伪不明的情况下，应裁判被告承担证明责任。但是判决在逻辑上必须遵守这样一个规则，即只能判决一方当事人承担证明责任，而不能判决原被告双方都因承担证明责任而败诉。（二）抗辩与否认的含义在确定被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配之前，首先有必要对主张与证明责任分配的关系作一澄清。按照大陆法系的学理解释，主张分为法

7、律上的主张和事实上的主张。前者是指当事人针对诉讼标的提出的请求；后者是指当事人对要件事实提出的陈述。在辩论主义诉讼观指导下，当事人对法律问题只承担主张责任而不承担证明责任，因为法官知法；对事实问题不仅承担主张责任，而且还要承担提供证据责任（针对双方当事人而言，分为本证和反证）和证明责任（只能由一方当事人承担）。但是在一个具体的民事诉讼中究竟该由何方当事人对何种主张承担证明责任呢？按照证明法学的解释，应当按照请求权和对请求权的否认或抗辩以及再抗辩的关系来确定证明责任。即主张请求权和抗辩者承担证明责任；主张否认者不承担证明责任1。     （）否认(Anfe

8、chten)。按照诉讼攻击防御的原理，民事诉讼中的否认，是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相对方的申请或主张予以否定。按照当事人否认的内容和形式的不同，在学理上将否认作如下分类。第一，单纯否认，是指当事人主张相对方的主张事实为不真实,对相对方的主张事实直接予以否定。第二，间接否认，是指当事人从积极方面主张与相对方的主张事实毫不相关的事实，对相对方的主张事实予以间接否定。第三，推定否认，是指当事人以不知或不清楚相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。（2）抗辩(Einrede)。在民事诉讼中，抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或

9、法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。第一，实体法的抗辩，是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请求。实体法的抗辩又分为权利抗辩和事实抗辩。所谓权利抗辩，是指当事人主张行使形成权，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。所谓事实抗辩，是指当事人通过意思表示错误、已履行等之类的主张，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。在诉讼理论上，当事人可以针对相对方提出的实体法的抗辩提出再抗辩以及再再抗辩。例如，原告针对被告主张的消灭时效的抗辩，提出中断事由的再抗辩；被告可以对再抗辩之事实提出争议，并依据其他法律事实否定再抗辩以提出再再抗辩。   

10、60; 第二，诉讼法的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。诉讼法的抗辩包括妨诉抗辩和证据抗辩等。所谓妨诉抗辩，是指被告通过主张本诉为不合法或诉讼要件有欠缺等事项，以拒绝对原告的请求进行辩论（本诉辩论）。所谓证据抗辩，是指当事人对相对方提供的证据，以该证据不符合法定申请程序或没有证据资格以及缺乏证明力为理由，请求法院不采用该证据或不采用依该证据得出的证据调查结果。     以上，笔者对否认和抗辩的基本含义和识别标准作了介绍。但是在一定的场合下，两者的区别并非泾渭分明。由于对某一事实主张究竟是属于否认还是抗辩，学者们可

11、以立足于不同的立场作出不同的解释，而基于不同的解释又会导致不同的证明责任分配之结论。因此在如何确定否认和抗辩的划分标准问题上，证明责任理论研究者之间引发了一场否认说和抗辩说之争，在有关被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题上也是如此。尽管对同一事实的证明责任分配，依据否认说和抗辩说会得出不同的结论，但是，由于否认说和抗辩说都是建立在法规出发型诉讼方法论基础上的学说，所以两者都以对同一事实主张确定统一的证明责任分配为目的，即两者都以实现证明责任法的安定性、可预测性和统一性为目的。其外，持否认说和抗辩说的学者都承认“否认者不承担证明责任；抗辩者承担证明责任”的原则，这也是各自研究否认和抗

12、辩之区别的理论价值所在。二、德日的判例与学说     以下在剖析德日两国判例和学说的基础上，说明否认说和抗辩说在被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题上存在的争点。     （一）判例     否认说判例。关于请求履行合同诉讼中，由何方当事人对被告主张的为他人代理人实施订立合同之事实承担证明责任的问题，在德国民法典制定以前及德意志法院早期的判例中，都是立足于否认说进行解释。其代表性判例是德意志法院1880年4月30日作出的判决。该判决理由中指出：“在诉讼中，依据契约

13、被提出请求的人（指被请求人笔者注）主张，非以自己名义而是以他人名义缔结法律行为。对此，应由原告对被告是以自己名义订立契约承担证明责任。因为以自己名义订立契约和以他人名义订立契约，属于两个不同的概念，并可以引起不同的法律关系的发生。”另外，该判例还从法律效果只对实施引起该法律效果发生的行为人发生效力的立场阐述了判决理由，即“只要原告认为自己和被告之间实施的行为是无条件的，抑或实施了没有发现被告是以他人名义订立契约的主张和立证，原告则对被告是以自己名义订立契约之事项尽到了立证义务。而对此提出反证以解明是以他人名义订立契约的机会，则应当留作被告的责任。”    

14、; 在此有必要指出，尽管该判例在学理上持否认说，将“以他人名义订立契约”之事实作为请求人提出的请求原因的内容，并要求请求人对该事实之不存在承担证明责任。但是，该判例同时还从减轻原告（请求人）提供证据责任的立场，要求被告首先对“以他人名义订立契约”之事实存在承担反证意义上的提供证据责任。也就是说，法院对“以他人名义订立契约”之事实，首先是通过推定形成的临时心证将其确定为不存在，并要求被告从反证立场提供证据以削弱该项临时心证，只有在口头辩论之后，法官仍不能对该事实的真象形成确信，抑或该事实处于真伪不明时，才裁判请求人（原告）承担对此证明责任。     抗辩说

15、判例。自德国民法典制定以后，虽然德意志法院和一些下级法院在判决中仍以否认说作为“以他人名义订立契约”的证明责任分配的依据，但是自德意志法院作出的1919年3月15日判例之后，各级法院都开始转向抗辩说。该案大致经过如下：原告以Erust.B和 Anton.B为共同被告，请求法院判决两被告作为连带债务人履行债务。在诉讼中，原告向法院提交写有被告分别支付9万马克和2万马克附抵押债权意思表示的公证文书，该文书上的支付人签名是Erust.B，但是实际上进行合同商谈的人是Erust.B的父亲 Anton.B。Anton.B在诉讼中主张，虽然自己对儿子Erust.B享有全权代理权，但是在合同商谈时并没有向原

16、告表明此事。一审法院和控诉审法院（二审上诉法院）仅判决Erust.B承担支付义务。对此，原告向德意志法院（三审上诉法院）提出上告。上告审法院判决撤销原判，并将案件发回原审法院。上告审法院的判决理由之一是，原审法院对代理行为的证明责任分配有错。即控诉审法官认为被告Anton.B只是在订立合同时没有就自己不是买方一事向原告作详细的陈述。而上告审法院则认为，对被告主张的以他人名义所为的各种事情的证明，应当属于被告的责任，因此控诉审法官错误地理解或分配了证明责任。另外，上告审法院还指出，控诉审法官是根据被告Anton.B提出的为自己在战场上的儿子取得砖瓦厂（对此予以承认）的主张，不当地将被告等同为按买

17、方意图以帮助者名义订立合同的者。     需要指出，尽管该判例并没有写明适用抗辩说的理由。但通过案例分析不难看出，一二审法院是将被告Anton.B在诉讼中主张的，以儿子的名义订立合同一事作为原告的请求原因内容。抑或从否认说立场让原告对该事实的不存在承担证明责任。而上告审法院则将被告Anton.B提出的以儿子的名义订立合同之主张作为抗辩，进而判决被告Anton.B对以儿子的名义订立合同（以他人名义订立合同）之事实存在承担证明责任。     第二次世界大战之后，德国联邦普通法院在1953年2月24的判决中，对请求支付买

18、卖价款诉讼中“以他人名义实施行为”的证明责任分配应采用抗辩说的理由作出如下解释：“在表现为买方的人向卖方提出的请求履行之诉中，如果表现为买方的人主张其法律行为上的表示效果不是对自己，而是对以其名义进行意思表示的第三人发生时，就该人（表现为买方的人）是实施了明示以本人（被代理人）的名义抑或其代理意思为卖方所明知的证明责任，按照德国民法典第164条第1款的规定，很明确应当全部（指该条规定的全部法律构成要件事实）由该人（表现为买方的人）承担。不存在让卖方对交易对方没有明示以代理人身份的消极性事实进行证明的道理。因此，援用第164条第1款这一特别法规者，必须证明该规范的要件。”  

19、   另外，德国联邦普通法院在1975年1月27日的判决中，对“以他人名义为意思表示”的证明责任分配，再次从抗辩说立场作了认可。     （二）学说     否认说。否认说主张，代理行为中以他人名义实施的行为属于意思表示的内容，因此被告主张自己的所为是以代理人身份实施的行为时，其主张是对原告主张的意思表示内容的否认。按照否认者不承担证明责任的原则，对被告是以自己名义而非代理人身份实施的行为，由原告承担证明责任。尽管否认说在理论上强调，在请求履行合同诉讼中，应当由请求人（原告）对被告以自己名义订立

20、合同之事实承担证明责任，但是，在实务中，否认说并不要求原告直接对该事实进行严格的证明。大多数持否认说的学者强调，在诉讼中，于其让原告对被告没有明示以第三人名义实施订约行为进行证明，不如让被告直接对自己的代理事宜进行证明。即从提供证据责任立场让被告首先对以他人名义实施行为进行证明，按照减轻提供证据责任的方式，首先推定原告已对被告没有明示以第三人名义订约行为履行了提供证据责任，进而要求被告对自己是为第三人代理订约行为提供反证意义上的证明。     近年来在德国最具有影响力的持否认说的学者穆茨拉克认为，在请求履行合同诉讼中，被告提出的自己是作为代理人实施订立合

21、同行为的主张，并不是援用了反对规范，仅仅是主张原告对被告没有请求权。因此在诉讼中，此项主张不能成为独立的证明主题（证明责任对象）。按照穆茨拉克的解释，“以他人名义（作为代理）实施行为”之主张不是依据反对规范提出的主张，因为依据法律规范原则例外关系分配证明责任，主张反对规范的当事人应当对相当于反对规范的要件事实承担证明责任，所以被告的此项主张在性质上属于否认，进而在诉讼中不能将该项主张所依据的事实作为证明责任的适用对象。        抗辩说。德日两国持抗辩说的学者主张，在请求履行合同诉讼中，应当将被告（被请求人）的“以他人名义订立合同

22、”之主张视为抗辩，并要求被告对此抗辩事实承担证明责任。尽管持抗辩说的学者在结论上都要求被告对上述抗辩事实承担证明责任，但是作为这种结论的法理基础却各执一词。概括起来，主要分为两种学说：第一种观点认为，让被告对自己提出的“以他人名义订立合同”之主张承担证明责任，是援用法律上的原则例外关系说导出的结论，即被告的此项主张是对反对规范的引用，因此被告应对反对规范之要件事实承担证明责任；第二种观点认为，让被告承担证明责任并不是援用法律上的原则例外关系说导出的结论。以下对两种学说的内容作一阐述。     持第一种学说的学者大多属于规范说（法律要件分类说）的支持者，他

23、们主张，法律效果只对为意思表示和接受意思表示的当事人发生，应属于法律上的基本原则；而通过代理人为意思表示，法律效果只对被代理人（本人）而不对代理人发生的情形，应属于法律上的例外原则。例如对于买卖合同而言，德国民法典第433条和日本民法典第555条属于买卖关系发生法律效力的原则性规定。因为按照该条的解释，法律效力只对为出卖意思表示和为买入意思表示的买卖合同当事人发生。而德国民法典第164条第1款和日本民法典第99条有关法律效力对为直接意思表示人以外的第三人发生的规定，属于法律上的例外性规定。依据这一标准，可以将“以他人名义为订立合同行为”之主张，视为依例外规定提出的主张。按照法律要件分类说的解释

24、，主张依原则性规定发生法律效果的人对原则性规定之要件事实承担证明责任；主张依例外性规定发生法律效果的人，应当对例外规定的要件事实承担证明责任。据此，主张自己作为代理人实施订约行为而拒绝履行原告请求的被告，应当对自己是为他人的代理人实施订约行为并具有与此行为相适应的代理权之事实承担证明责任。     另外，对于被告没有明示作为代理人为被代理人为意思表示的情形，按照德国民法典第164条第1款之二和日本民法典第100条但书的规定，相对人（原告）知道或应当知道订立合同人虽没有明示以被代理人的名义为意思表示，但是按情况可以断定其(代理人)订立合同行为是为被代理人的

25、意思表示的，该意思表示的法律效果也对被代理人发生。对于该条规定的适用，抗辩说主张，尽管该条也属于例外性规定，即法律效果只对被代理人（本人）而不对代理人发生，但是应当免除被告对原告（相对人）知道或应当知道自己（指被告）是为被代理人为意思表示之事实承担证明责任。     第二种学说，即以其他理由作为抗辩说依据的观点主要分为三种。第一种观点是援用德国民法典第179条第1款或日本民法典第117条第1款为依据。德国学者泼勒(Pohle)认为，根据德国民法典第179条第1款的规定，代理人若不能证明自己具有代理权，或被被代理人拒绝追认，相对人有权通过选择，责令代理人履

26、行合同或赔偿损害。该条的立法目的是为了保障交易安全，依据这一立法价值，泼勒主张，在诉讼中主张以他人名义实施行为的被告应当对自己具有代理权之事实承担证明责任。     第二种观点是从否定典型合同的法律规定以及德国民法典第164条第1款属于例外性规定的立场，强调按代理法律规定中所包含着的法的评价特别是德国民法典第164条第2款所包含着的法的评价分配证明责任。德国民法典第164条第2款规定，欲以他人名义为意思表示即代理意思不能表现于外部的，即使表意人内心确有代理意思，但也不应考虑表意人有意思表示错误，而将法律效果直接归属于表意人。据此，持第二种观点的学者主张，

27、法律旨在让主张为代理行为的人承担因其代理意思表示不具有对外认识可能性所引起的危险，所以在被告主张自己作为代理人为订立合同的行为时，被告应当对自己具有代理权之事实承担证明责任。     第三种观点是从否定权利障碍事实之概念的立场，要求按“期待可能性的考虑”（Zumutbarkeitserwgung）分配证明责任。该观点的提出者是德国学者奥莱克(G.Reinecke)。他认为，如果按照规范说确定的证明责任分配基本法则，在请求人（原告）诉本人（被代理人）的履行合同纠纷诉讼中，应当由请求人对代理人以被告（本人被代理人）名义为意思表示之事宜承担证明责任。因此在代理

28、人是以自己名义还是以被代理人名义为意思表示之事实处于真伪不明时，应当由请求人（原告）承担败诉风险（证明责任）。另外，请求人在此案结束之后对代理人提起的诉讼中，如否认说解释的那样，请求人应当对代理人以自己名义为意思表示之事实承担证明责任，并且在该事实处于真伪不明时，将再次受到被驳回请求的裁判。奥莱克通过上述分析得出结论，规范说的这种解释不符合法理上的要求。因为请求权针对直接行为人的相对人（第三人）或藏于第三人背后的人之中的某一人是的确存在的，所以在这个意义上，不能让请求人承担可以两次败诉的危险性。另外，在对藏于第三人（相对人）背后没有直接参与合同订立过程的人提出的诉讼中，如果让该人对自己作为代理

29、人，是以被代理人名义为意思表示之事实承担证明责任，同样也是与理不容的。为此，在对直接参与合同订立人提起的诉讼中，按照“期待可能性的考虑”的解释，只能让实施直接行为的相对人对自己以他人名义为意思表示的行为承担证明责任。     （三）对德日两国判例和学说的评价     尽管否认说中也存在着较多的分歧，但是在强调以自己名义实施的行为或以他人名义实施的行为都属于意思表示的内容这一点上，彼此之间没有任何异义。因此为了贯彻规范说强调的请求权根据事实由主张权利者承担这一证明责任分配基本原则，在请求履行合同诉讼中，应当由原告对被

30、告以自己名义为意思表示之事实承担证明责任。否认说曾一度为德国的支配性学说，并且近年来再次得到了一部分学者的支持。     与否认说针锋相对，抗辩说强调应依照实体法的宗旨、立法目的，抑或从法律所优先保护的一定利益与规范性考虑之间有着密切联系的立场出发分配证明责任。但是，对于抗辩说的上述理由，有部分学者提出质疑，即实定法秩序下是否存在着让被告对以他人名义所为的意思表示承担证明责任的正当化理由，抑或是否存在着特别的规范性理由。这些质疑的内容，概括为如下几个方面。     第一，规范说倡导的原则例外关系缺乏说服力。质疑者从

31、德国民法典第164条第1款及日本民法典第99条是否属于例外性规定这一设题出发，主张规范说倡导的原则例外关系在理论上缺乏说服力。按照规范说的解释，原告以与相对人的代理人订立合同为由，请求相对方（被代理人）履行合同时，原告主张的法律要件相当于德国民法典第164条第1款或日本民法典第99条规定的法律构成要件，在性质上属于权利根据要件。在这种情形下，按照权利主张者对权利成立要件事实承担证明责任的原则，由于代理人为被代理人作出订立合同的意思表示以及享有代理权之类事实属于权利根据事实，所以原告（权利主张者）应当对此事实承担证明责任。与此相对，在被告主张自己是作为代理人为意思表示的情形下，如果确定被告没有以

32、自己名义为意思表示，被告就不承担作为合同相对方的责任。但是在这种情形下，被告所引用的并不是德国民法典第164条第1款，或者说即使确定被告以他人名义为意思表示，也不是依德国民法典第164条第1款裁判被告不承担合同相对方的责任。因为该条只规定代理人（而不是以他人名义实施行为的人）不承担合同相对方的责任，被告具有代理权是该条明确规定的法律构成要件，在该要件事实不明的情况下，法官就不能适用该条进行裁判。在这个意义上，被告提出的自己作为他人的代理人为意思表示的主张，并不是依据反对规定（例外性原则），而是主张原告对被告没有契约上的请求权，或这种主张在性质上属于否认。   &#

33、160; 第二，质疑者认为，抗辩说为了回避请求人受到两次败诉可能性的观点也缺乏说服力。其理由是，如何回避两次败诉可能性的问题，不属于证明责任理论研究的课题，在现实的诉讼中，请求人若想回避两次败诉的危险，可以利用诉讼告知等制度作为诉讼对策。     从以上有关否认说和抗辩说的评价中可以看出，抗辩说主张的，应当从现行代理法律规定中所包含着的法的评价，即从法定的代理人责任中所体现的“规范性考虑”进行证明责任分配的观点，是值得特别注意的。因为将“规范性考虑”作为证明责任分配的因素，有利于实定法秩序的维护，抑或实现实定法上的正义。以德国民法典第164条第2款和日本

34、民法典第100条正文以及德国民法典第179条第1款和日本民法典第117条第1款为例，这些规定旨在保护代理行为的相对人对代理关系的信任，强化交易安全，尤其是与法律规定的显名主义有着密切的关系。按照德日民法的规定，在表意者没有通过明示方式表明自己是代理人，或其为被代理人实施行为的意思表示不为相对人已知或可得知的情形下，由该行为引起的法律后果应由行为人承担。因此，在表意者作为代理人为意思表示，或者为本人（被代理人）的意思表示为第三人（相对人）知道或应当知道处于真伪不明时，如果按否认说的观点，让原告对表意者不是以他人名义为意思表示之事实承担证明责任，则显然不利于对原告进行信赖关系保护。因此，应从显名主

35、义即法律上的代理关系应具有外部表现可能性的立场出发，由被告对自己主张的以他人名义为意思表示之事实承担证明责任。三、拙见     在合同纠纷诉讼中，如果原告将被告作为合同的相对人，向人民法院提出判决被告履行合同之请求，而被告主张自己是以他人名义订立合同，合同效力应对被代理人发生，在此情形下，笔者认为，人民法院应将被告的主张视为抗辩，并裁判被告对自己主张所依据的事实承担证明责任。其理由如下。    第一，在此情形下，从诉讼逻辑上分析，被告的主张分为两层含义：一是承认合同关系的存在，即不对合同成立提出异议；二是否认自己为合同当事人

36、，即合同的效力不应对自己发生。按照德日的法律要件分类说的解释，被告的主张是依据法律上的例外规定，而以例外规定阻碍原则规定发生法律效力的当事人，应当对权利阻碍事实承担证明责任，所以应当由被告对自己主张的以他人名义为意思表示之事实承担证明责任。    第二，从保护交易关系的稳定性和诚实信用立场分析，由于被告在订立合同时没有向原告表明是以他人名义订立合同，因而使原告相信本合同的相对人是被告而不是其他人。在这个意义上说，原告依据与被告订立的合同，对被告提起诉讼，完全是基于对合同关系的信赖。而被告在诉讼中主张自己不是合同的相对人，是破坏了原告对合同关系的信赖，或者说这种主张

37、直接违反了诚实信用原则。因此，在这种情形下，如果将被告的主张视为否认，并让原告对被告不是为被代理人订立合同之事实承担证明责任，则很显然破坏了交易关系的稳定性和诚实信用原则。因此，应让被告对自己主张的以他人名义为意思表示之事实承担证明责任。    第三，多数国家在立法中直接规定，对代理行为适用显名主义，代理权的证明责任由为代理行为的人承担。因此，作为他人代理人订立合同的人，如果不能证明自己有代理权，就应当承担因自己行为引起的法律后果。我国民法和合同法在立法时忽视了代理权成立的证明责任分配问题，没有在立法中明确规定代理人对自己有代理权之事实承担证明责任。故此，笔者建议

38、，我国立法应当从维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意的第三人的合法利益立场，适用显名主义规范代理行为，并规定代理人对代理权的存在承担证明责任。注：有关介绍否认和抗辩概念的外语文献，笔者主要参考了斋藤常三郎、中田淳一：独逸民事诉讼法，有斐阁，1955年复刊；山田晟：法律用语辞典改订增补版，大学书林，1995年出版；藤木英雄、金子宏、新堂幸司编代表：法律学小辞典，有斐阁，1997年版；以及若干本日文版民事诉讼法教科书及其他资料。问题的提出：    某集团公司生产部管理员王某(女，25岁)与本集团技术开发部副经理张某（男，32岁）是比较亲密的朋友。王某2001年

39、8月大学毕业分配到公司后，起初在技术开发部任资料员，当时张某作为技术部的经理助理，是王某的直接领导。王某在工作中经常向张某汇报和请教。由于是年轻人，张某曾私下对王某讲“工作叫张经理，下班了就是兄妹”。他们经常在一起游玩和吃喝，平时张某常常送些小礼物给王某，在公司他们俩的关系成了公开的秘密，张某曾一度与其妻闹离婚，其妻风闻张某与王某关系非同一般，曾找公司领导追问究竟。为了便于工作，2003年初，公司将王某安排到生产部任管理员。同年3月，在家人的介绍下，王某正式与某高校教师戴某建立恋爱关系，当年“五一节”期间，张某邀请王某一起外出游玩，遭王某拒绝。张某随即要求王某返还用于购置摩托车的借款8000元

40、，王某声称该款项是张某赠给自己的，不能要求返还。2003年6月，张某为借款一事起诉到某区法院。在庭审中，双方除上述陈述外，都无其他证据证实自己的陈述。一审法院经审理认为 ，原告张某于2002年2月14日，从其信用卡上支取8000元给王某，用于购置摩托车一辆，王某也承认张某用信用卡取款给的事实，并辩称是张某当年赠给自己的情人节礼物，不应该返还，但无其他证据证实是否属于赠予，故判决王某败诉，返还借款8000元及160元利息。王某不服，在一审判决生效后，于2004年3月，向某区检察院申诉；区检察院民事行政检察科调阅卷宗，审查发现，有银行的记录凭证和信用卡支付帐单等证据证明2002年2月14日张某从信

41、用卡提取8000元给王某的事实，王某对拿到8000元的事实也承认；但王某声称8000元是赠予给自己购置摩托车，作为当年情人节的礼物。对赠予的问题，原告与被告都不能提供其他证据来证明自己的观点。一审法院，将证明“是否是赠予”的举证责任分配给王某，因王某无其他证据来证明是“赠予”，故判决王某败诉，检察机关认为王某的抗辩有一定的道理，根据张某与王某当时的两人关系比较亲密，又是在西方的情人节取8000元购置摩托车供王某使用，符合当前社会上的一种特殊人群的男女之间处事方式，提请抗诉的理由不足，将双方当事人请进行调解，最后，双方达成协议，由王某给付张某现金2000元，了结此事。  &#

42、160; 本案最终是在被告向检察机关申诉后，由检察机关调解由王某给付2000元而了结此案，笔者不评价检察机关民事行政检察部门的做法是有依据和道理。而就案件的实质问题运用举证责任分配规则来对此案作出裁判。对此，有不外乎有两种不同的主张：一种是认为应当由张某对本案负举证责任，在其不能提供证据证明其所主张的欠款事实时，即应承担败诉的后果；另一种主张则认为，应由王某对赠与的事实负举证责任，在其不能证明时，即应承担相应的不利后果。 本案件的正确处理，涉及到否认与抗辩的区别及其与举证责任分配之间的关系，以及应当如何对被告王某的行为性质正确予以认定的问题。     一、民事诉讼

43、中的否认与抗辩的内涵     一般讲，民事诉讼中的否认，是指一方当事人认为对方当事人所主张的事实为不真实或不存在之事实时的陈述。根据否认的内容和形式的不同，可将其分为两类：一类是直接否认，也称为单纯否认、消极否认，是指当事人仅陈述对方当事人主张的事实为不真实，对其直接予以否定。例如，原告请求被告给付万元，主张借贷之事实，而被告称不存在该事实。另一类是间接否认，又称为积极否认、附理由的否认，是指当事人从积极方面主张与对方的主张事实毫不相关的事实，对对方的主张事实予以间接否定。例如，原告主张与被告之间存在保管的事实，而被告则认为双方之间存在的是赠与的事实。本案例中王某

44、的陈述实际上也是间接否认。 抗辩则是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系以排斥对方的主张事实的行为。广义的抗辩包括诉讼法上的抗辩（又包括妨诉抗辩和证据抗辩）和实体法上的抗辩两种形态。狭义上的抗辩则仅指实体法上的抗辩，即当事人主张实体法上的法律效果以排斥对方的请求，它以承认对方所主张的事实为前提。实体法上的抗辩又分为以下三种情形：一是权利障碍抗辩，即妨碍对方所主张的法律效果的发生之抗辩，例如行为人无行为能力的抗辩、正当防卫抗辩、紧急避险抗辩等；二是权利消灭抗辩，即消灭对方所主张的曾经发生的权利之抗辩，例如清偿、提存、债务免除、解除条件成就等；三是权利排除抗辩，即排除或阻止对方所

45、主张的已发生的权利之抗辩，例如撤销权、抵消权、解除权等。    二、否认与抗辩在举证责任的适用按照举证责任分配的一般理论，否认者对被否认的事实不承担举证责任，而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任。    这一理论最早来源于罗马法。在罗马法时期，法学家们提出了举证责任分配的两条原则：（）原告有举证的义务。原告未尽举证责任时，就应作出被告胜诉的判决；原告尽到举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据，特别是在被告提出抗辩时，应对其抗辩提供证据。（）肯定者有证明的义务，否定者没有证明义务。 罗马法的这两条原则为后世关于举证责任分配问题的研

46、究奠定了基础。在后来的罗马法注释法学家时期和德国普通法时期，有的学者以第一个原则为主线来论证举证责任的分配，认为原告应当对其诉求进行举证，被告则应当对其抗辩进行举证，如果原告或被告提出了再抗辩或再再抗辩，则应当分别对其再抗辩或再再抗辩举证。有的学者则以第二个原则为主线来论证举证责任的分配，认为对消极的（否定的）事实的举证是很难的，不应要求否定者进行举证。这些原则逐渐演化为大陆法系国家近代举证责任分配的学说，其中最具代表性的学说是待证事实分类说和法律要件分类说。 待证事实分类说与上述第二个原则具有紧密联系，其基本思路是根据待证事实证明的难易对其进行分类，并据此决定举证责任的分配。最主要的分类是将

47、待证事实分为肯定事实（或称积极事实）与否定事实（或称消极事实），主张肯定事实的人应承担举证责任，主张否定事实的人则不承担举证责任。而之所以这样分配举证责任，是因为该说认为，肯定的事实容易证明、能够证明，否定的事实则不容易证明、难以证明，如果让主张否定事实的人承担举证责任则必然有失公正。 法律要件分类说则与上述第一个原则具有重要关联，是对“原告应对诉的原因举证，被告应对抗辩事实举证”这一原则的重要发展。按照法律要件分类说，主张权利存在的人，应对权利产生的法律要件事实举证，而主张权利妨碍或权利消灭的人，则应当对妨碍权利产生的要件事实或使权利发生消灭的要件事实举证。而这里所谓权利妨碍、权利消灭的事实

48、，相对于主张产生权利的一方当事人来说，实际上就是一种抗辩事实。法律要件分类说的理论基础在于贯彻当事人平等原则和诉讼公平的理念。 在当代，尽管待证事实分类说因为存在很多缺陷而基本上被人们所抛弃，但是对于“否定者不承担举证责任”这一从罗马法时代流传至今的举证责任的分配原则，各国民事诉讼理论和实务则普遍予以承认和坚持。至于法律要件分类说，虽然也受到了不少质疑，但仍然是理论界和司法实务部门关于举证责任分配的通说，为实现当事人之间的平等和攻击防御手段的平衡，抗辩者对其抗辩事实进行举证被认为是理所当然的要求。     三、本案中被告王某的行为属于间接否认而非抗辩，应由原告张某

49、承担证明不能时的不利法律后果 。    本案中，被告王某以赠与事实的陈述来否定原告张某关于借款事实的陈述，属于典型的间接否认，而不属于抗辩。间接否认在性质上仍然是否认，只不过是在否认时附加了一定的理由而已，在进行举证责任的分配时，仍然应当贯彻“否认者不负举证责任”这一原则。相反，如将上述被告的行为认定为一种抗辩，则显然是混淆了否定与抗辩的区别，在处理举证责任的分配问题时，就会发生错误。因为构成抗辩的前提条件是，抗辩者承认对方所主张的事实为真实，在此基础上进一步提出与之相对立的事实以便请求法院驳回对方请求。但在本案中，被告并未承认原告所主张的借款事实，而是通过提出与

50、借款事实不相干的事实（即赠与事实）来间接否定原告主张的事实，因而被告的陈述不构成抗辩。在此条件下，即表明对于原告所主张的借款事实，双方当事人之间存在着争议而有予以证明的必要，这种证明的责任是应当由主张返还借款的一方即原告来予以承担的，如果原告最终不能证明借款事实的存在，则应当承担败诉的法律后果。至于作为否认原告主张的附带理由（即赠与事实），不管被告最终能否提出证据予以证明，都不影响原告方应当对借款事实负举证责任。民事诉讼中的抗辩和否认民事诉讼中的抗辩和否认摘要证明责任分配是民事诉讼中的核心问题，一旦明确这一问题，就可以分清诉讼中双方当事人就同一事实的不同主张是抗辩还是否认。国内理论界鲜有对抗辩

51、和否认进行深入研究。本文试图通过对抗辩和否认的定义和分析，澄清诉讼理论中一些极易混淆的概念，以利于司法公正化和程序化。本文中一些新颖的观点可能尚未具备扎实的理论基础，但至少为研究同类问题提供了新的思路。关键词证明责任，主张，反驳，抗辩，否认，反诉，反证一、问题的提出案例：某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供某乙出具的一张2万元欠条，并称某乙还偿还5000元，尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称曾委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙，因此这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没

52、有异议，但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的1.5万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。法院应如何作出判决？本案的焦点在于是否可以认定被告摩托车出卖的价款1.8元属于被告偿还1.5万元借款本金和利息。一种观点认为：无论是根据法律要件分类说还是待证事实分类说，被告应承担主张1.5万元本息被偿还的证明责任，现被告对偿还这一事实未达到“盖然性占优势”的证明标准，故应承担相应的法律后果，法院应判其偿还1.5万元债务的本金和利息。1另一种观点认为：原告必须证明原被告之间还存在另一笔债权债务关系，如果这一事实处于事实不清或真伪不明，则应由原告承担不利后果，判决驳回原告

53、的诉讼请求。2笔者认为，上述问题的解决不在于采用何种证明责任分配学说加以解析，而在识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认。只有弄清这两个问题，才能正确运用证明责任分配理论对案件作出判决。二、现行法和证明理论的困惑我国民事诉讼法第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界把该规定概括为“谁主张，谁举证”，长期以来将其视为证明责任分配的原则。这种类似法谚的简便易记的说法，已经被广泛普遍地接受。“谁主张，谁举证”的核心在于诉讼当事人都负有证明责任。无论他是原告、被告还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责

54、任提供证据证明该事实。3（P. 190）然而，随着对证明理论研究的不断深入，尤其是随着大陆法系德、日等国的证明理论研究成果陆续被介绍到中国，越来越多的学者开始对“谁主张，谁举证”提出质疑，认为从司法实际应用来看，该规定并不能解决实际问题。4（P. 143）例如，在一起债务纠纷案件诉讼中，原告说被告借了其500元，而被告说没有借，这时双方当事人的说法都是主张。但是，当是否借了500元这一事实真伪不明时，法院不能判决双方当事人都胜诉或都败诉，只能判决主张债权成立的原告败诉。这时，“谁主张，谁举证”并不能正确指引判决结果，因为双方从借贷事实的正、反两面提出主张，按该原则双方都承担证明责任，这显然是不

55、可行的。因此，“谁主张，谁举证”是经不起实践考验的。5（P.230）或许可以进一步辩解：在上例中，原告认为债权成立才是主张，而被告对这一事实的反对并没有形成新的“主张”。6（P. 339） 这种辩解仍是无法解决下例中的问题。原、被告双方在离婚诉讼中就财产分割出现分歧，原告认为家中的电视机是共同财产，被告则认为该电视机是婚前由个人购买，属个人财产，双方均无法充分证明各自的主张成立。法院此时是否可以依“谁主张，谁举证”原则判决？答案显然是否定的。因为法院无法判决该电视机既不是共同财产也不是个人财产，只能根据最高人民法院相关的司法解释，应认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见，当事人并不是对自己的任何

56、主张都要承担证明责任。因此，有学者建议从诉讼法中删除“谁主张，谁举证”的规定。5（P. 231）事实上，针对一方当事人提出的主张，相对方当事人可以提出反驳（或者称为反主张）。如何认识反驳的性质、如何对反驳分类以及反驳与证明责任有何种联系，这些都是诉讼中关键问题，在理论界至今仍存在不少混乱。我们将诉讼中的反驳分为两类：一类是抗辩，另一类是否认。但也有学者认为诉讼中的抗辩包括被告人因为防御方法的一切主张，否认仅为抗辩之一。7（P. 28）罗马法对证明责任分配问题规定了两大原则：一是“原告应负举证责任”，二是“主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务”。上述原则经中世纪寺院法的演变，成为“原告就

57、其诉讼的事实进行举证，被告就其抗辩的要件事实进行举证”。4（P. 144-145）在继承并发展上述原则的基础上，我们把反驳与证明责任密切加以联系，将承担证明责任的反驳称为抗辩，将不承担证明责任的反驳称为否认，从而确立“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”的原则。5（P. 233）本文试图探索区分抗辩和否认的价值所在。但首先将涉及证明理论的基本问题。由于学者对证明责任理论的认识尚不统一，笔者将从本人对证明基本问题的认识出发，尝试对抗辩和否认作出统一、完整的解释。这或许有助于消除目前关于这方面认识的混乱，避免今后还会出现“抗辩者只是否认本证本身的证明力，不必另行提出多个的事实”这样不着边际、

58、混淆是非的观点。6（P. 247） 笔者相信解决抗辩和否认问题。对司法实践可以产生积极的影响。三、证明责任和证明过程（一）证明责任我国证明理论界对证明责任的含义的解释经历了三个阶段：8（P. 187）1、行为责任说。该说把证明责任理解为当事人在诉讼中就自己所主张的事实向人民法院提供证据的责任，其立法依据即为民事诉讼法第64条。该说因其重大缺陷已不被目前学界接受，甚至有的教科书在讨论证明责任时根本不提“谁主张，谁举证”这一说法，8（P. 187-188） 或者将该规定置于被批判的地位。9（P. 199-207）2、双重含义说。该说认为证明责任一方面要当事人对所主张的事实有责任提供证据证明（行为责

59、任），另一方面是不尽证明责任应承担裁判上的不利后果（结果责任）。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据若干规定）第2条即作如此解释。此说常被认为是多数学者的观点。10（P. 83）持该说的学者虽然近来已将结果责任解释为事实真伪不明时当事人所承担的不利诉讼结果，但仍坚持结果责任属于提供证据责任（行为责任）作用的后果。5（P. 41） 他们强调行为责任决定结果责任，不承认提供证据责任是证明责任在诉讼中的“投影”。11（P. 36）3、危险负担说。该说认为证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利

60、于自己的法律后果的负担。 9（P. 202）笔者赞同危险负担说。证明责任只能由一方当事人承担。在具体诉讼过程中，承担证明责任的一方当事人为避免真伪不明的发生而遭受不利后果，需要从有利于自己的利益出发向法院提供证据，以证明某一要件事实的真相；而另一方相对人为了使事实处于“伪”或“真伪不明”状态，也会提供相应的证据，因此，证明责任是诉讼当事人提供证据的原动力。（二）证明责任分配证明责任分配是指法官按一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。尽管证明责任由哪方当事人承担是实体法预置的，仍然有必要设置一定原则作为分配证明责任的标准，以便法官在法无明确规定之时，正确地在当事人之间分配证明责任。近代关于证明责任的分配学说，主要是德国的三大学说：6（P. 334-336）1、法规分类说。该说认为实体法条文中通常有原则规定和例外规定，凡要求适用原则规定的人，只就原则规定要件事实的存在负证明责任，而例外规定的要件事实由对方当事人证明。2、待证事实分类说。该说依区分标准又可分为消极事实说、外界事实说、推定事实说。其中消极事实说影响最大，它把待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人不承担证明责任。