关于合同法定解除的事由探讨

1、 . 关于合同法定解除的事由探讨关于合同法定解除的事由探讨 诗权/朱广新 依大陆法通说，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现行使解除权从而使合同效力溯与既往的消灭的一方意思表示。鉴于合同解除对合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益以与社会整体利益均具有较大影响，各国无不对合同法定解除的事由在立法、判例与学说上作出严格、明确的限定。目前，我国正进行的统一合同法的立法，关于如何规定合同法定解除属于重要疑难之一。由于我国法学界对合同解除制度的研究比较薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的规定上前后变动较大。（注：参见梁慧星：关于中

2、国统一合同法草案第三稿，载法学1997年第2期。）为科学而完善的合同法立法之计， 笔者从述评两大法系的有关立法、判例与学说以与国际立法的相关规定着手，同时结合对我国现行立法与统一合同法现有草案的检讨，对合同法定解除的事由作些探讨，以期学界的重视和真知。 一、关于合同法定解的事由的立法、 判例与学说的述评 1.罗马法和法国民法典 据学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间，不支付价金者，则契约解除”的条款。（注：玉波：民法债编总论，版，第350页。） 集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济

3、基础与罗马法时代已大不一样，但在合同解除的规定上突破不大。仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。 但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失（第2款）。 债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。 如何评价法国民法典1184条关于合同法定解除的一般规定？法国学者普遍认为，同西方其它国家民法中的同一制度相比，法国民法关于合同解除的一般规定在逻辑上难以自圆其说。之所以如此，是因为受罗马法影响，在法国旧法中存在双重理论：一方面，教规学者将合同的解除

4、建立在与同时履行之抗辩权一样的道德评价上。据此理论，当一方不履行义务时，法官的介人主要是对债务人的行为进行道德评判，即根据债务人的善意或恶意，或责令其确定履行期限，或对其进行制裁。法条第2、3款的规定的特点与此正好近似。另一方面，吸取罗马法的作法，承认在双务合同中，存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。据此理论，只要一方不履行义务，合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于， 解除合同既然是一种“暗示性”条款，则当事人事前也可作相反约定；而依道德评价理论，对债权人来说，解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力，且无权事先放弃该权力。（注：参见田编著：法

5、国现代合同法，法律1995年版，第348页。）此外，对法典第1184条第1款，法国学者与立法者与法官的观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错，而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到；过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。（注：参见田编著：法国现代合同法，法律1995年版，第349350页。） 透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关

6、于合同解除的规定与作法有如下基本认识：（1）法典第1184条的规定是不太成功的。 这主要表现在条款之间（即第1款与第2、3款）在逻辑上的互相冲突。 （2）对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。 而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。（3）法国立法与司法对合同解除均较慎重。 这不但体现在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为“存在明显的弊端”。（注：参见王利明：违约责任论，中国政法大学1996年版，第522页。） 一是它和合同解除的实质

7、相违背；合同解除，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以与何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的与时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的与时保护，却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。 在法国，立法与司法对于合同解除之所以显出这样的特性，是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察，法国民法典“主要是罗马法和习惯法的折衷、调和”，（注：何勤华：西方法学史，中国政法大学1996年版，第130页。）“其个别规定的容和文体

8、， 给人以不过是对革命前的习惯法与罗马法的取舍、选择的印象。”（注：日早川武夫等著：外国法，光博等译，人民1984 年版， 第325页。）再加上法典产生时，法国正处于资本主义发展初期阶段， 各类民事法律关系正在成长过程中，对这些民事法律关系的理论概括显然不足，而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的结构、严密的逻辑、完善的概念。（注：参见林榕年主编：外国法制史新编，群众1994年版，第357页。） 这些原因无疑决定了法典1184条的败笔。从法典产生的经济基础看，19世纪的法国，农业仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不发达，这在一定程度上限制了市场经济的规

9、模和深度，作为交换关系在法律上表现的合同关系相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪，经济突飞猛进的发展要求法律思想与法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想，与其说是固守规不如说采于新说。现代法国学者认为，在债务人不履行义务时解除合同，对债权人利弊俱有；（注：参见田编著：法国现代合同法，第347页。）同时， 法官在确定合同解除的后果时，仍要考虑继续履行合同的可能性与其将产生的利益。这就是说，学者与法官在对待合同解除时，都较为重视合同解除的消极影响。 2.德国民法典 与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合

10、同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。 包括：合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间仍不履行时，相对人可以解除合同（德民法典第326条第1款）。依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同（326条第2款）。（2）履行不能。 因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。 针对民法典关于合同解除的规定，德国学者与法官们多有议论。其中值得一提的有如下四点：首先，尽管德国民法典是德克吞法学家精心提炼罗马法

11、的结果，由于合同解除制度并未被罗马法承认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的德国普通商法典的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”，从而导致“其中一些具体规定至今仍十分不明确”，法学家在适用它时总是感到有些困难。（注：德罗伯特·霍恩等著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书1996年版，第121页。）其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况：既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为联合国国际货物销售合同公约

12、第72条关于预期根本违约的适用，是“完全正确的”。（注：德罗伯特·霍恩等著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书1996 年版， 第113页。）相应地，司法判决中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有一样的法律后果。第三，对于不完全履行，由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护，因此，判例与学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后，在德国，对于履行迟延的规定，判例与学说均认为，“用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题，被证明是极其令人满意的。”（注：德罗伯特·霍恩等著：德国民商法导论，第112页。）相反， 对履行不能的规定却让人感

13、到十分复杂。尤其是对如何界定“不能”的类型与程度，判例与学说均感为难。为解决这一人为难题，本世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。另外，履行不能作为合同解除事由的前提是“可归责于一方当事人的事由”，而对如何理解该前提与合同法的过错归责原则的关系，也是疑点丛生。（注：参见王利明：违约责任论，第166页。） 通过学者与法官们对德国民法典关于合同解除的看法，可以得出如下启示：首先，合同解除作为一项崭新的制度，在法典制订时，德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次，仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同，合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后，履行不能应否作一种解除事由不无疑问

14、。 德国民法典素以讲究逻辑体系严密、用语精确而著称于世，怎么解释法在合同解除规定上所存在的容不完善、用语模糊的现象呢？第一，众所周知，德国民法典是在德克吞法学构建的理论和体系的基础之上制定出来的；法典制定之前与制定过程中，德克吞学者大都倾力于罗马法的研究，对于本国固有法律传统却显然较为忽视。在法典第一稿因不顾本国法律传统而被否定之后，法典制定者虽然开始注意吸收本国固有的一些行之有效的制度，但是因时间所限，特别是缺乏对合同解除制度重要性的认识，从而不可避免造成了继受罗马法与继承固有法的不协调。第二，以履行不能和履行迟延作为合同解除的法定事由是履行违反二元论理论的必然产物。1853年，德国学者牟姆

15、森认为所有的形式的履行违反都可以归纳于履行不能或履行迟延。这种排斥其它一切可能的二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大论战。（注：德罗伯特·霍恩等著：德国民商法导论，第103页。） 既然承认只有两种履行违反，如果采纳了合同解除制度，这两种履行违反的法律后果，当然包括可以解除合同。但是1902年的帝国最高法院的判例表明，履行违反的形式是非“二元”的，除履行不能与履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决实际问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、不完全履行、违反附随义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。这一事实本身说明，德国学者对合同法解除的事由是缺乏系统研究的。 3.英美法 一般而

16、言，在英美，合同的解除、终止与消灭是截然不分的。（注：参见英阿蒂亚著：合同法概论，程正康等译，法律1982年版，第288294页。）但大陆法学者认为，若从狭义理解，英美法依然存在大陆法意义的合同解除制度，只不过具有自己独特之处罢了。 在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但是，“这种过于机械的分类，不仅不合理，而且妨碍贸易的发展。”（注：廖进球等主编：国际商法，经济1994年版，第63页。）法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式既不符合违反条件又难以称之为违反担保。因此，“在目前英国的司法实践中，法院通过判决

17、，已承认所谓“中间条款。”（注：廖进球等主编：国际商法，经济1994年版，第63页。）在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难来划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件，如若如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此未被采纳。而前一种观点在实际操作上也遇到很多困难。因此，英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时，另一方可以解除合同。（注：参见王利明：论根本违约与合

18、同解除的关系，载中国法学1995年第3期。） 英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论与实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规的判断标准。其次是这种“违约二元论理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以致于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。 在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方的行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一

19、个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一是，违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。（注：参见王军编著：美国合同法，中国政法大学1996年版，第324页。）无数判例表明， 当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质与当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会，如违约方没有能力进行补救（违约方以故意或过失的行为

20、造成合同不能履行）或者不愿自行补救（明确表示将不履行）时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型的解除合同的情况，对于其它大量的违约行为，是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。（注：参见王军编著：美国合同法，中国政法大学1996年版，第329页。）同时，学者们还认为， 解除合同等于使业已达成的交易中途流产，对社会经济的发展不利。 在英美，预期违约理论也较成熟。按此

21、理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。（注：转引自王利明著：违约责任论，第135137页。）总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。 4. 联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）与国际商事合同通则（以下简称通则）的规定。 公约与通则关于合同法定解除的事由的规定基本一样：（1）因根本违约解除合同；（2）预期违约时解除合同；（3 ）非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在根本违约的判断标准上。通则对何为根本违约以与如何判断根本违约未作规定，相反，公约却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严