劳动合同纠纷处理实务(江点序律师)

1、劳动纠纷处理实务劳动纠纷处理实务江点序律师广州市律师协会劳动与社会保障专业委员会主任二O一三年四月十一日一、劳动纠纷处理感受介绍 v 劳动纠纷与改革开放伴生，且涉及面广，如社会稳定等； v 广东占全国近，具有典型性；v 执业建议：提高专业水平与特色、以人为本、兼顾大局 劳动法属社会法，且法律渊源复杂、多存在冲突，各地规定不统一，同地同案不同判现象普遍； 标的小、焦点多、难度大、当事人希望值高，且与用人单位的管理威信和劳动者切身利益关系紧密； 劳动关系日益重要，且潜在法律服务市场大，未来请关注：劳务派遣、集体协商、社保争议。 以人为本； 以社会利益为重，以经济利益为辅； 对从业者的执业经验、专业

2、素养有较高要求；二、劳动合同签订及其法律责任（一）劳动合同的签订及事实劳动关系的认定处理：（一）劳动合同的签订及事实劳动关系的认定处理：（二）用人单位未签订书面劳动合同的法律责任：（二）用人单位未签订书面劳动合同的法律责任： 1 1、用人单位未签订劳动合同的情形及其法律责任、用人单位未签订劳动合同的情形及其法律责任： （1）入职时没有签订： （2）期满后未及时签订 （3）应签订无固定期限而没有签订： 2 2、二倍工资的性质及其计算方法：、二倍工资的性质及其计算方法： （1）性质：惩罚性赔偿，界定之意义； （2）处理方法之变迁： 正常工作时间之劳动报酬、双固定工资模式等 工资总额等（支付周期超过

3、一个月、未确定支付周期之劳动报酬） （3 3）计算方法：）计算方法：计算期限11个月3 3、用人单位免责情形：、用人单位免责情形： （1 1）处理方法之处理方法之变迁变迁： v 原：免责情形及其举证责任：（劳动者完成责任）， 或，用人单位有充分证据后可继续用工 v 现：拒不签订终止经济补偿， 或，不签订履行二倍工资无固定 （2 2）特殊人群的劳动合同的签订）特殊人群的劳动合同的签订：总经理、人事负责人等 （3）具有劳动合同性质的文件认定，如入职登记表、聘任文件等（广州及中山等地）4 4、劳动合同签订的注意事项：、劳动合同签订的注意事项：（1 1）劳动者持有的劳动合同的送达及其法律责任）劳动者持

4、有的劳动合同的送达及其法律责任：（劳动合同法的规定及市劳动局格式版劳动合同的约定约定）（2 2）关于试用期的规定）关于试用期的规定：试用期限与劳动合同的期限的关系；v 试用期内的工资标准；v二次约定试用期的限制（同一劳动关系期限内，再次入职的试用期约定的处理）；v违法约定试用期的法律责任（只约定试用期、试用期工资的标准、二次约定试用）；（3 3）劳动合同约定与规章制度之间的关系）劳动合同约定与规章制度之间的关系 v 劳动合同的协商及规章制度的民主程序； v 规章制度的合法性介绍； v 罚款：（4 4）外国人、已达退休人员的合同管理：）外国人、已达退休人员的合同管理：（5 5）虚假资料等入职与无

5、效劳动合同的处理：）虚假资料等入职与无效劳动合同的处理：二、劳动合同的变更（一）劳动合同的法定内容及劳动合同之形式要求：（一）劳动合同的法定内容及劳动合同之形式要求：（约定不明的处理）（二）劳动合同变更的形式：（二）劳动合同变更的形式：1、协商变更2、法定变更：劳动者患病；不胜任本职工作；劳动合同履行所依据的客观情况发生重大变化；（三）劳动合同变更与用人单位的经营自主权：（三）劳动合同变更与用人单位的经营自主权： 7-23会议纪要、司法解释（四）第11条的理解（四）违法变更的法律后果：（四）违法变更的法律后果：劳动者的被动辞职及经济补偿金的支付；三、劳动合同解除（一）劳动合同法解除制度的特点：

6、一）劳动合同法解除制度的特点：法定，争议多且责任大（二）劳动合同解除的分类及情形：（二）劳动合同解除的分类及情形：（三）与劳动合同解除相关的举证责任：（三）与劳动合同解除相关的举证责任： 1、劳动者主张解除： 2、用人单位就解除的合法性举证：经济性裁员、不胜工作、试用期不合格、违纪辞退； 3、劳动合同解除后的法律后果： （1）代通知金的计付情况及计算方法： （2）经济补偿金的计算： v 劳动合同法对经济补偿金计算的影响：2008年1月1日前后工龄是否连续； v 特殊情形下的经济补偿金计算方法：非劳动者原因放假、医疗期； v 高薪人员的特殊规定： （3）违法解除之赔偿金计算： v 各地差异及广州

7、实际处理方法；赔偿金与代通知金、现行对违法解除的从严认定及其处理方法 （4）用人单位出具解除劳动合同证明4 4、劳动合同解除的特殊介绍：、劳动合同解除的特殊介绍： （1）劳动者被动辞职及其举证责任、司法认定、经济补偿金的计算起点； （2）双方无均证据证明劳动合同解除存在的处理或认定 （3）非劳动者原因的工作调动与工龄的连续计算之间的关系、工龄的意义 （4）关于患病职工之医疗期、工伤职工、三期内女职工的解除限制及法律责任 v 患病职工的处理方法：医疗期、医疗鉴定、经济补偿金、一次性医疗补助费（6、9、12月） v 解除三期内女职工的法律责任： （5）劳动合同解除协议的效力认定： （6）劳动合同解

8、除与工会：司法解释（四）第12条四、劳动合同终止（一）终止情形的法定：（一）终止情形的法定：（二）劳动合同终止与续订：（二）劳动合同终止与续订：（1）劳动合同约定的条件的认定与续订责任：（2）劳动合同法第十四条的理解与适用： 二次固定期限劳动合同的签订 无固定期限劳动合同的签订 符合无固定期限劳动合同后仍签订固定期限合同的合同效力认定（3）患病职工的医疗期、工伤职工的停工留薪期、三期女职工的合同期限的延期：2008年1月1日（三）劳动合同终止后的经济补偿金计算（三）劳动合同终止后的经济补偿金计算五、加班争议处理（一）加班费保护期限：（一）加班费保护期限：2年年（二）加班事实的举证责任：（二）加

9、班事实的举证责任：（三个阶段：用人单位举证、劳动者合理说明及表面证据、劳动者举证及举证倒置） v 合理及表面证据的提供v 就加班事实的存在承担举证责任，或者，若其证明用人单位实行考勤管理并持有工作时间的记录，则由用人单位承担举证责任v 超过保护期的加班费：由劳动者提供充分且确凿之证据（三）加班费的计算（三）加班费的计算v 延长、休息日及法定节假日的计算倍数；v 正常工作时间劳动报酬的确定或约定：v 计件工资的计算：v 双固定工资模式（四）特殊工时的介绍与加班费计算的关系：（四）特殊工时的介绍与加班费计算的关系：（审批并与劳动者协商）v 综合计算工时制：（超过法定总工时的加班费计算：延长）v 不

10、定时：（不定时的工作量核定、对不定时员工管理的特殊性）（五）特殊情况：（五）特殊情况：v 驾驶人员、保安或实行提成制工资的加班费诉求的从严控制：v 就餐时间的处理：v 公平之理解：如因计算失误而少计加班报酬与被动辞职之补偿等六、退休人员劳动关系处理（一）劳动合同法及其实施条例、最高法院司法解释的认（一）劳动合同法及其实施条例、最高法院司法解释的认定：定：（二）广州市法院系统的处理意见：（二）广州市法院系统的处理意见：（三）退休人员履行职务受伤的处理：（三）退休人员履行职务受伤的处理：七、工伤补偿责任与第三人侵权赔偿责任的处理七、工伤补偿责任与第三人侵权赔偿责任的处理（一）二者竞合的情形：（一）二者竞合的情形：v 用人单位与侵权行为人重合：v 用人单位与侵权行为人分离，但用人单位与侵权行为责任人之责任全部或部分重合：（二）虚假身份入