关于经济法再分配功能研讨(上)

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题关于经济法再分配功能的研讨(上)郑艳馨 西北政法大学 副教授 , 李胜利 安徽大学法学院 副教授 , 张德峰 中南大学法学院 , 王红霞 安徽财经大学内容提要: 近些年来以漆多俊等教授为代表的老一辈经济法学家十分重视经济法再分配功能问题的研究，指出它对我国当前收入分配制度改革和构建和谐社会具有重大意义。这引起了经济法学界部分学者的注意。2007年一些青年学者和经济法学博士(生)在长沙、杭州等地举行多次研讨会，对这个问题进行深入探讨。本刊特别约请了几位与会学者以笔谈的形式，分别从不同角度来展示以上会议研讨取得的部分成果。西

2、北政法大学经济法学院副教授 郑艳馨一、“国家调节说”的延伸“经济法是再分配法”论断的提出经济法是国家调节社会经济之法，经济法的本质属性在于国家调节。国家调节是经济法各种基本属性的引发点和集中体现。国家调节主要是指为了弥补和纠正市场缺陷，由国家运用“国家之手”，在市场调节的基础上，对社会经济进行的某种干预、参与和引导调控，其目的是实现经济的协调、稳定和发展。 1事物的本质决定事物所具有的功能。经济法国家调节的本质决定了经济具有再分配功能，经济法再分配功能是国家调节本质在功能上的反映。漆多俊先生于2003年发表的接近司法经济法的诉讼问题一文中，明确指出国家调节与再分配的关系：“国家调节是国家运用国

3、家权力对社会资源进行再配置和再分配”。 2“经济法是再分配法”论断正是“国家调节说”固有之意的推演，是“国家调节说”理论的发展和完善。经济法应充分运用其权利调整和再分配功能，通过国家调节，实现经济的全面、协调和可持续发展。 3对法律分配功能的阐释是经济法再分配功能研究的前提。法律是社会利益资源和权利的分配书。不同的法律部门基于其价值取向的差异，导致其功能上的差异，即不同的法律部门对社会利益的分配各不相同。宪法是一国利益资源和权利的总分配书、总合同，各部门法则是各个方面和领域的利益和权利的分配书，是宪法总合同下的分合同。经济法也具有利益分配功能，主要是界定和确认国家在调节社会经济过程中权力机关同

4、民众之间的利益分配关系。 4对经济法再分配功能中的分配内容和分配方式的探究发展和完善了这一论断，并最终确立了其在经济法基础理论体系中的重要地位。一方面，经济法作为再分配法，是由于市场存在失灵现象，在民商法对利益的分配无力实现社会公平的情形下，需要经济法通过国家调节对于既存法律秩序(特别是民商法秩序)作出必要调整，对社会利益资源和权利进行再分配。 5经济法以社会为本位，注重全社会经济的总体效率和社会整体公平、实质公平。 6二、“经济法是再分配法”论断的内涵“经济法是再分配法”指明的是经济法的功能。经济法的本质是国家调节经济之法。经济法的本质与功能密不可分，本质决定功能，功能是本质在不同角度的投射

5、。功能不是事物的现象，而是内含于事物的本质之中。不同法律部门的利益分配对象、分配方式和分配层次等均存在不同之处。在市场经济体制下，对社会经济利益的初次分配首先是由民商法完成的。经济法是基于民商法等法律部门在社会利益初次分配中存在的局限性，即尚不能很好保障社会公平、实质公平的前提下，才作出某些必要的调整与再分配，但它应当充分尊重民商法的初次分配，并以此为基础。当然也要注意到，经济法虽然是一种再分配法，但再分配法不全是经济法。再分配法的种类很多，如社会保障法就是一种再分配法，但经济法的再分配与其他再分配法相比，在分配目标、对象、原则、领域和方式等方面存在特殊性。经济法再分配是对既存法律秩序特别是民

6、商法秩序的适度调整。民商法从个人本位角度对私权利进行保护，对不同个体的利益以“市场之手”进行初次调节，实现形式上的分配公平。由于市场失陷的存在，仅依靠民商法的分配不可能实现实质上的分配公平与正义，有时甚至适得其反，对个体公平过度追求有时会妨害社会公平，对形式公平的追求有时会导致实质不公平，宣扬机会公平其实并未解决起点公平、过程公平和结果公平问题。为弥补和纠正民商法在分配利益时可能造成损害社会公平与正义的现象，有必要就民商法等法律调节的既存法律秩序进行适度调整，以实现利益分配的实质公平与正义，此即经济法的功能和任务。也需明确经济法是在充分尊重民商法等法律所作的利益和权利分配的基础上，对既存法律秩

7、序、社会利益资源和权利作出的适度调整和再分配，是“微调”，而不是一律否定和推倒重来。在发展市场经济过程中，始终要明确民商法的基础调节地位。经济法再分配主要是指对社会利益资源和权利的调节和再分配。民商法作为个人本位法，贯彻自由、平等原则，主要运用市场调节，对个体利益与权利进行调节和分配，维护个体问的公平，这种分配是社会平等、公平的基础。经济法作为社会本位法，主要运用国家调节即利益“再分配”，实现对社会利益和权利的调节和再分配，促进社会总体效率与社会公平。在再分配过程中，要处理好经济法再分配同民法等法律基础性分配之间的关系，既要充分尊重和维护个体的经济权利和自由，又要在民商法等无法排除和解决妨害社

8、会总体效率与社会公平问题时，对社会利益与权利进行再分配。经济法再分配的目的主要是维护和促进社会总体效率与社会公平。经济法再分配是基于对社会总体和实质意义上效率和公平正义等目标的考量和追求，追求利益“衡平”，并在此基础上追求秩序、自由和安全。在进行再分配时，要恰当处理好社会总体经济效率与个体经济效率、社会整体利益与个体利益、社会公平与个体问公平相互之间的衡平问题，即寻找一个最佳的平衡点，在维护社会总体经济效率与公平时注意维护而不是妨害个体效率，使经济法的价值目标和理念目标得以实现。三、“经济法是再分配法”论断的意义“经济法是再分配法”论断具有多方面的理论意义。首先，它是对前人有关经济法功能理论的

9、发展。无论是摩莱里还是德萨米，对经济法功能的认识都与现代经济法相去甚远，他们所指的“分配”都是运用某种社会公权力，对社会利益资源进行强制分配，并且只是唯理论的一种空想。“经济法是再分配法”的观点，适应现代经济法发展的需要，是在注重市场调节基础上，运用国家调节进行的权利和利益再分配。其次，“经济法再分配功能”的提出，深化了经济法理论，澄清了许多模糊观念。近些年来，国内一些经济法学者也有人提出了“经济法是分配法”的观点，如“增量利益分配法说”等， 7无法识别经济法功能与其他法功能上的根本差异。漆多俊先生提出“经济法是再分配法”，确定了经济法的分配层次，使人们开始重新思考经济法功能的科学定位。再次，

10、它是对经济法的国家调节本质的深入阐释和经济法理论体系的完善。它既是国家调节的本意延伸，又是国家调节的理论发展与完善，同时也丰富和进一步完善了经济法基础理论体系。最后，它进一步明确了经济法与民商法的区别。“经济法是再分配法”论断从功能角度分析二者的关系，指明民商法是调节社会利益初次分配的法，经济法则是在民商法调节基础上的“再分配法”，从而更清晰地划分了经济法与民商法。“经济法是再分配法”论断对现实生活的影响也十分深远。首先，其为市场经济的调节方式定下了基调，即以市场调节为基础，以国家调节为保障。市场调节的基础性法律主要是民商法;国家在民商法无力解决市场缺陷产生的不良后果时，运用经济法进行国家调节

11、，它是经济与社会协调、稳定与健康发展的保障。这与十七大提出的坚持把发展作为第一要务，坚持以人为本，坚持全面协调可持续发展，坚持统筹兼顾的科学发展观要义不谋而合。其次，该论断指明经济法是合理处理效率与公平关系的法律保障。改革开放以来，由于对效率的过度追求，导致效率与公平关系的失衡，经济高速发展的同时，贫富差距加大、资源分配不公、社会矛盾加剧等问题突显。民商法在对社会利益进行初次分配时，虽然也追求公平，但所强调的是个体利益基础上实现形式公平，因而无法解决上述问题。而经济法在对社会利益进行再分配时，更加注重对公平的追求，并且追求在社会整体利益合理分配基础上实现实质公平，因而可以解决我国目前的效率与公

12、平失衡问题。再次，其对深化我国收入分配制度改革具有重要的指导意义。我国目前在行业之间、城乡之间、工农之间、贫富之间存在严重的收入分配不公现象。通过国家调节，应用经济法各个部门法，如财税法、反垄断法、反不正当竞争法、金融法、价格法等对收入分配体系的规范和调控，可以使国民收入在全社会实现公平、合理的分配，改善收入差距扩大造成的严重社会影响，逐步实现全体社会成员的共同富裕。最后，该论断指明经济法可以而且理应成为构建社会主义和谐社会的制度基础。经济法在对社会利益进行再分配时，遵循社会本位原则，追求社会的和谐发展，因而在我国构建和谐社会过程中发挥着不可替代的作用。同时，经济法通过对经济领域的调节和再分配

13、，进而影响到经济领域以外的其他利益的调节和分配，这无疑为社会主义和谐社会的构建搭建了一个良好的制度平台。分配法与再分配法安徽大学法学院副教授 李胜利一、法是利益资源和权利的分配书从古到今人们普遍承认，法律的基本功能(之一)就是“定分止争”，保证稳定的社会秩序。那么人类社会何以存在如此之多的纷争?本质上无非是对社会资源和利益的争夺。人的欲望无止境，而人们能够控制的用以满足这些愿望的资源则是有限的，因而不能不通过一定的规则长久以来主要就是法律制度在个人、社会集团、阶级之间及其相互之间进行分配。法律制度的产生只不过是对这些资源和利益在不同的人以及人的集团之间进行分配，以达到稳定社会秩序的目的。德国的

14、利益法学派指出，法律规定主要涉及“为了保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益。”德国学者还将利益这一概念“限制在指称努力想取得有利的法律结论之争讼当事人所具有(或必须具有)的追求欲望”。 8显然利益法学所讲的利益是从广义来理解的，包括公共利益和私人利益、物质利益和精神利益。 9基于此，笔者认为法律对于社会资源和利益、权利的分配，其基本关系表现为：对一定社会资源的占有带来利益，法律对利益的确认和维护则构成权利。我们正是用“利益”这个词将不具有法律意义的“社会资源”这个概念与权利这样的法律概念连接起来。而利益至少可以分为物质利益、精神利益、政治利益、人身利益等几个方面。在这方面，英国法学家阿蒂亚曾指

15、出：“法律能够对社会和经济状况作出反应，也能改变社会和经济状况。美国黑人社会地位自最高法院禁止在学校实行种族隔离的判决以来发生了惊人的变化，这是法律引起社会变革而非法律对社会或经济变化作出反应的一个生动例证。” 10为什么美国社会会因为一项判决而导致惊人变化?就是因为法律对黑人和白人这两大种群之间的社会资源和利益(包括经济利益和政治利益)分配格局作出了重大调整，从而纠正了美国社会长期以来的种族歧视传统，也极大地提高了黑人的经济政治和社会地位。由此，法律所具有的对包括政治利益在内的社会资源和利益的分配功能表露得淋漓尽致。因此，任何法律制度都在个人、社会集团、阶级之问及其相互之间分配社会资源和利益

16、。法律对于社会资源及利益的分配，在现代国家，是通过宪法的制定来确定全社会资源和利益分配的总体框架，各部门法则是各有关领域或方面的利益资源分配书。 11在宪法之下，民法不仅对物质利益进行了分配，它对人身利益也进行了卓有成效的分配，这才保证了家庭关系、市民社会的稳定和发展;刑法则在确定犯罪与刑罚的过程中，在各有关国家机关、国家机关与被告人、受害人之间进行了社会资源和利益的分配，从而实现了打击和遏制犯罪、保障人权以及稳定社会秩序的目的。行政法、诉讼法等等，莫不如此。二、民法是分配法作为调整平等主体之间社会关系的基本法，民法对社会利益资源的分配功能首先表现在通过人格权和身份权制度对民事主体问的人身利益

17、进行的合理分配，从而构建了相对稳定的婚姻家庭关系等人类社会赖以存在和发展的基础。在经济领域，与市场调节相适应，民法通过各种物权和债权制度理清人与人之间的财产关系和交易关系，为市场调节提供制度保证，从而实现其对社会资源和利益的分配功能。以物权法中的物权取得制度为例，无论是原始取得制度还是继受取得制度，都是从法律上赋予当事人以一定物权亦即对一定物的占有、使用、收益、处分并排除他人干涉的权利。人们常常说“依法取得了某物的所有权”，正是反映出所有权某人对某物的物质利益源自法律，而不是先验存在的，这明显体现出物权法对社会物质利益的分配功能。就合同法而言，根据契约自由原则，当事人通过平等自由协商达成的合同

18、条款具有法律效力。经济活动中的当事人通过合同条款在彼此间确立的权利义务关系实质上就是对他们之间物质利益的分配，合同法则确认和保障了当事人之间的这种物质利益分配关系视合同为“法锁”，如果一方违反，就要承担相应的违约责任。显然，合同法是通过赋予合同条款以法律效力这种方式在当事人之间对有关社会物质利益进行了分配。而从法制史的角度考察，正是物权制度、债权制度等民法制度的发展和完善才奠定了资本主义经济发展的制度基础，确保了市场调节的有效性，因而民法也就成为市场经济的基础性法律。正是在这个意义上，有西方法理学家指出：法律制度通过财产法、合同法、民事侵权行为法等规则创立了一系列权利，它们构成了财富分配的模式

19、。 12三、经济法是再分配法近年来不少经济法学者注意到经济法的分配功能，认为经济法是社会物质利益分配之法。有的还追溯到摩莱里(自然法典)、德萨米(公有法典)有关经济法是分配法的论断。而漆多俊教授则指出经济法是对于既存法律秩序(特别是民商法秩序)的调整，也就是对于原有法律秩序下的社会资源和权利的一种再分配，是再分配法。 13那么，经济法究竟是分配法还是再分配法?如果简单地说“经济法是分配法”，并不能认为有什么问题，因为：第一，“分配”这个概念内涵相当丰富，本身就包含着分配与再分配、初次分配与再次分配、第一次分配与第二次分配等不同层次的含义;第二，如前所述，包括经济法在内的任何法律制度都在个人、社

20、会集团、阶级之间及其相互之间分配社会资源和利益。尽管由于所有的法律都具有对社会资源和利益的分配功能，致使该提法无法体现出经济法不同于民法等传统部门法的特质。一个更加准确的可以体现与民法等传统部门法不同之处的论断是：经济法是再分配法，是对原有法律秩序下的社会利益资源和权利的一种再分配。其再分配的对象也不仅仅限于社会物质利益，还包括政治利益等非物质利益。在传统的商品经济和早期的市场经济时期，民法较为合理地分配了社会资源和利益，确定了人们的权利义务关系，有效地满足了经济和社会发展的要求，稳定了社会秩序，从而奠定了自己作为私法基本法的地位。在长期的历史发展中，民商法、行政法等那些传统部门法已经完全融入

21、了人类社会的日常生活，成为既有经济与社会秩序的一个有机组成部分，人们已经习惯并依赖于这种社会资源和利益分配的格局，也习惯于相应的权利义务安排。但是，到了现代市场经济时期，随着市场障碍、市场机制的唯利性以及市场调节的被动性和滞后性的日益显露，导致市场失灵并由此引起经济和社会其他方面严重后果。 14民法对此已经无能为力，即使是已经转变为社会化了的民法也不行。这时就不能不以国家之力对既定的出现了严重问题的利益分配格局通过民法构建的社会经济秩序进行必要的有时甚至是重大的调整，也就是通过国家调节来维持社会稳定和经济发展，于是经济法等新型部门法诞生了。这也是人们公认的经济法所应该具有的功能，即：在出现了新

22、的依靠既有法律制度无法应对的社会经济问题之时，就有必要改变现行的人们业已习惯但变得不合理的社会资源和利益分配格局，依赖国家之力进行再分配。因此，就一般意义上讲，经济法与其他部门法一样是分配法。但是，如果我们把各个部门法放在一起，与民法、行政法等具有较长历史的部门法相比较，就会发现经济法的再分配法特质。作为应对现代社会经济问题而产生的法，经济法是对传统部门法分配之后所形成的社会关系的再调整，是基于维护和促进社会经济总体效率和社会公平的要求重新调整社会利益格局的手段。至于摩莱里和德萨米笔下的分配法或者经济法，以笔者对自然法典、公有法典中有关论述的理解，他们的“经济法”与我们今天所研究的经济法完全是

23、两回事，并不存在什么有意义的构成学界今天普遍承认的经济法思想。如同中国古代农民起义所宣称的“均贫富、等贵贱”一样，他们的思想代表了千百年来人们追求社会平等、公平、正义的努力，是一定历史条件下人类共同心声的表达。当然，由于时代的不同，摩莱里和德萨米的思想境界远非陈胜、吴广可比，制度设计也显得更为精致，但是和中国历代的起义农民有一致之处：力图用平均主义的方法来解决前现代市场经济条件下出现的人与人之间社会地位和财富占有的不平等问题。而这与在现代市场经济条件下为了弥补市场缺陷、对付市场失灵而产生和运行的经济法及其思想是不相符的。因此，他们书中的“经济法”在今天仅仅具有词源上的研究价值，而不具有理论源流

24、的意义;就二人的理论内涵而言，并不存在我们现在所谈论的经济法思想，以此来支持“经济法是分配法”的观点显然是无法立足的。四、结束语以上可见，法的“定分止争”功能意味着法对社会资源和利益的分配。民商法等产生较早的部门法最早对社会资源及利益进行了分配，并取得了极大的成功。但是，随着时间的推移，他们对于社会资源及利益的分配已经不能保持社会的稳定，从而无法实现法所要求的秩序目的，更不用说公平、正义等上位价值了。为此，新的部门法不得不被创造出来，在民商法等原有分配基础上，诸如经济法、社会法等对社会资源及利益进行再次分配，从而实现了新的历史条件下的社会稳定与发展。这是一种符合历史发展逻辑的解释，也是对社会现实的准确反应。一般而言，任何社会科学理论都是一种假说，之所以一种理论比另一种理论优秀，是因为它对社会现象具有更强的解释力，也更能指导社会实践。童之伟教授也曾经指出：“从社会的要求看，不论哪一种法学都应当具有深刻合理地解释法现象和按既定目标引导法治实践的功能。” 15如果本文的论证尚可成立