论信托财产的破产隔离功能_图文

1、中南大学硕士学位论文论信托财产的破产隔离功能姓名：丁小娟申请学位级别：硕士专业：法学经济法指导教师：张军建20090531摘要破产隔离功能是信托制度具有的一项独特的功能，其内涵表现在三个方面：与委托人破产的风险隔离、与受托人破产的风险隔离、与受益人破产的风险隔离。破产隔离功能根源于信托财产的独立性，而信托财产的独立性是大陆法系国家在移植信托法使其本土化的过程中，为处理英美法系的双重所有权理论和大陆法系的一物权原则的矛盾在制度上的创新。根据信托财产的独立性原则，信托财产得以实现与信托各方当事人破产的风险隔离，委托人如果尽了忠实的义务，在信托事务中也只以信托财产承担有限责任，如果破产隔离功能与信托

2、各方当事人的债权人利益发生冲突时还要平衡两种利益。我国现行法律制度下，信托财产破产隔离功能的实现有一些法律上的障碍：在具体操作中可能受受托人道德风险的影响而使破产隔离功能不能得以实现；在破产隔离功能被滥用时，不能绝对的峰持信托财产的独立性，而是要尊重其他部门法，救济被滥用的权利，维护法律的公平。由于我国法律在定义信托时认为信托财产是“委托关系而不是“转移”关系，导致信托财产的地位不明确，为使破产隔离功能得以顺利实现，建议采取公示对抗主义，明确信托财产登记的范围和登记机关，建立和完善我国的信托财产公示制度。关键词信托，信托财产，独立性，破产隔离功能，“，：，；，“”“，原创性声明本人声明，所呈交

3、的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的同志对本研究所作的贡献均己在在论文中作了明确的说明。作者签名：坠二鲨圣日期：丑年上月卫日关于学位论文使用授权说明本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文，允许学位论文被查阅和借阅：学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论

4、文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。储虢且、盟导师签名亟期：净由盥中南大学硕士学位论文引言问题的提出引言现代信托起源于英国，是衡平法最伟大的创造之一。由于信托灵活的制度安排，使得它在财产管理、资金融通等方面发挥了巨大的作用，并为日本、韩国、我国和我国台湾地区等大陆法系的国家和地区争相移植和改造，为其带来良好的社会效益和经济效益。在让信托制度与大陆法系固有的法律概念相衔接、使其本土化的过程中，大陆法系国家和地区创造了“信托财产独立性”的原则，使得信托财产具有了独特的法律地位。在建设我国现代信托制度的过程中，独立性原则同样为我国信托法所推崇。正是根据信托财产独立性原则

5、，信托财产彳具有了破产隔离功能。这一功能虽然得到信托界的广泛认同，许多学者在其理论著作中对信托财产的破产隔离功能有所提及，却很少有人对其进行系统研究。所以本文从信托财产的独立性入手，分析信托财产破产隔离功能产生的本源和内涵，论述其法律效果，进而提出使该功能得以顺利实现的建议，以期待对我国信托法的完善和发展有所裨益。国内外研究现状目前，国内信托法学界一致认同信托财产具有破产隔离功能，然而，对于破产隔离功能的内涵是什么，怎样实现破产隔离功能，进行系统论述的却不多。以笔者目前掌握的资料来看，真下明确提出破产隔离功能并进行系统阐述的，在著作方面，有陈雪萍在信托在商事领域发展的制度空问角色转换和制度创新

6、中提出“破产保护原则”，论述了这一原则的原理并进行了破产隔离的制度设计，而朱小川的营业信托法律制度比较研究中则仅仅在论述信托财产独立性的表现时提到信托具有破产隔离功能。在论文方面，专门论述破产隔离功能的有曾毅等在我国商事信托制度之创新从信托财产破产隔离功能看我国信托制度之现实矛盾中系统介绍了什么是破产隔离、我国信托制度之缺陷与矛盾及解决方案，岳龙在论信托财产的破产隔离功能里介绍了破产隔离的概念、价值和效中南大学硕十学位论文引言果等。不过，学界对信托财产破产隔离功能产生的依据信托财产的独立性做了许多的研究。许多专著都有专章论述信托财产的独立性，如中野正俊、张军建的信托法，徐孟洲的信托法，何宝玉的

7、信托法原理研究，唐义虎的信托财产权利研究。还有大量论文直接以“信托财产独立性来命名，如王舒论信托财产的独立性，顾长河信托关系的本质及信托财产的独立性，徐卫信托财产独立性解释。这些专著和论文为我们研究研究信托财产的独立性提供了许多理论参考。信托财产的登记和公示保证了破产隔离功能的顺利实现，有很多专著和文章论述了信托登记和公示，如郭斌论信托财产公示，王恒由信托财产的独立性看信托公示登记制度，钟瑞栋、侯怀霞论信托公示制度兼评我国信托法第条。以上这些论著都或多或少的触及到了破产隔离功能内涵的某些方面，但是都没能够明确提出“破产隔离功能”，即使有提及，也只是一笔带过。英美法系国家学界没有“信托财产的独立

8、性”提法，但是在其法律条文中有关于信托财产独立性和破产隔离的相关规定。“信托财产独立性”本来是大陆法系国家的独创，所以日本、韩国和我国台湾地区信托法学界对信托财产的独立性颇有研究，法律制度也明确规定了信托财产是独立的，虽然其法律条文没有“破产隔离”的规定，但是许多内容都体现了信托财产具有“破产隔离”功能。这些法律的相关规定可以作为我们系统研究信托财产破产隔离功能的法律依据。本文的研究意义本文对信托财产破产隔离功能产生的法律基础、实现条件、法律效果等方面进行了系统论述，分析实现信托财产破产隔离功能的法律障碍并对障碍的解决提出相应的建议，以期建立完善的信托登记和公示制度，保障破产隔离功能的顺利实现

9、。尤其是对我国信托法第二条对信托财产性质的模糊定义提出质疑和修改建议，希望能够对我国信托立法的完善有所裨益。中南大学硕十学位论文引言本文的主要内容和研究方法本文共分为四章：第一章，信托财产破产隔离功能概述。本章从信托财产的概念和特征入手，引出信托财产的破产隔离功能，论述了该功能的概念、价值和特征。第二章，信托财产破产隔离功能的法律分析。本章首先分析了信托财产权属性质，进而在此基础上指出我国信托法第二条对信托的定义与第十条对信托生效的规定之问的冲突，也就是“委托”与“转移”之争，提出只有解决这一冲突，才能保证破产隔离功能的实现。随后指出信托财产破产隔离功能来自于信托的闭锁效应，并进一步论述了信托

10、财产破产隔离功能实现的前提：财产权的转移和信托财产的登记。第三章，信托财产破产隔离功能的法律效果。信托财产的破产隔离功能使信托财产与受托人、委托人和受益人之间的死亡、破产、解散等风险得以隔离；受托人于信托事物中对受益人、第三人分别要承担哪些义务；信托财产的破产隔离功能与委托人、受托人、受益人的债权人利益的发生冲突时，如何平衡各方利益。第四章，实现信托财产破产隔离功能的法律建议。本章分两个方面来论述：首先论述了实现信托财产破产隔离功能的法律障碍；其次，指出信托登记与公示制度是实现信托财产破产隔离功能的必然要求，就我国现在信托财产登记制度存在诸多问题，提出构建我国信托财产登记制度的一些建议。本文主

11、要采用演绎推理的研究方法，从信托财产的独立性出发，根据信托财产具有独立于委托人、受托人和受益人固有财产的特征，推理出信托财产具有与委托人、受托人和受益人破产的风险隔离功能。另外，本文在论述破产隔离功能的法律解析时，还运用比较的分析方法，比较英美法系和大陆法系对财产权理解的不同。同时，对破产隔离功能的法理解析，运用的就是历史分析方法，分析大陆法系与英美法系对信托财产权利归属矛盾产生的历史根源。中南人学硕十学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述第一章信托财产破产隔离功能概述信托财产信托财产的概念信托财产（）是指委托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行控制、管理和处分的财产，以

12、及在此过程中所取得的财产。“信托财产”这一专门的法律概念由英国衡平法首先提出并最终发展成为英国法律的一个基本概念，英美法系国家以此概念为基础确立了自己国家的信托财产概念乃至整个信托制度，大陆法系国家在引入信托法时也成功的移植了这一概念，因此，信托财产概念的提出，被认为是衡平法最重要的创造之一。信托财产在信托法律关系中居于重要地位，没有信托财产存在，信托就无从成立：从信托的设立看，信托人不将信托财产转移给受托人，信托无由成立；从信托的运行看，受托人的活动和受益人的权利便会失去依托；从信托的存继看，若信托财产一旦灭失，则信托自动消灭。所以，我们可以这样说，确定的信托财产是信托关系成立和存继的物质基

13、础，而我国信托法第条第款“设立信托，必须有确定的信托财产这一规定也可以看出其重要性。我国信托法第条规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。”第条规定“信托财产必须是委托人合法所有的财产。”同时还规定“本法所称财产包括合法的财产权利。”由此可见，信托财产的范围非常广泛，凡是有财产价值的东西，不论其以何种形式存在，只要是委托人合法所有并且可以转让的，原则上都可以成为信托财产。民事信托一般认为信托财产

14、的范围只受信托目的和信托契约的约束，而营业信托中的信托财产的范围要受到一些限制，如日本信托业法第条规定，信托银行只能接受关于下列各种财产的信托：金钱：有价证券；动产；土地：法：勒内达维德当代主要法律体系漆竹生译上海：上海译文出版社，：周小明信托制度比较研究北京：法律版社，：中南大学硕十学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述及其附着物；地上权及其土地租借权。根据我国信托投资公司管理办法，我国从事营业信托的机构可以设定信托的财产包括：（）资金，一般指货币资金。（）有价证券。（）动产，指除土地、房屋及其附着物以外的一切实体性财产。（）不动产，包括土地、房屋及其附着物。（）资金债权，指因未收回贷款或赊

15、欠，而能过从他人那里收取货币的权利。上述信托财产的范围是信托法意义上的财产，即可以设立信托的财产。具体的信托关系中，确定信托财产的范围以信托文件作为直接依据。在信托有效设立后，信托法律关系存继期间，信托财产的范围则不仅包括因设立信托而转移的财产，还包括信托收益和因信托财产的物上代位性而取得的财产，具体包括：（）受托人因管理信托财产而取得的财产；（）受托人因处分信托财产而取得的财产；（）受托人因信托财产的灭失、毁损而取得的财产；（）由信托人追加的财产；（）由受托人以信托财产所有人身份而取得其所有权、因信托财产与固有财产发生添附而形成的财产。信托财产的性质和特征我国信托法第二条规定，“本法所称信托

16、，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。根据该条规定，笔者认为，因为存在由受托人以自己的名义为受益人的利益管理或处分用以设立信托的信托财产，所以该信托项下之财产所呈现性质应表现为：（一）信托财产与委托人的自有财产和受托人的固有财产相区别，不受委托人和受托人财务状况恶化，甚至破产的影响。（二）信托设立后，信托财产脱离委托人的控制，让具有理财经验的受托人进行管理，能有效保证其保值增值。（三）受托人因信托财产的管理运用或其他情形取得的信托财产，都归入信托财产。（四）除法律规定的情况外，对信托财产不

17、得强制执行。根据信托法第二条的规定，反映在有效设立信托的财产，均具备以下七大特王迪，吴斌论信托财产的强制执行人民司法，（）：中南火学硕士学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述征：（一）确定性设立信托，不仅要有信托财产，该信托财产还必须确定的，不确定的财产不能用来设立信托。这是因为信托法律关系是以特定的财产为中心的，没有特定的信托财产，信托法律关系就失去存在的载体，信托也就不可能成立。我国信托法第七条规定“设立信托，必须有确定的信托财产，第条把“信托财产不能确定”作为信托无效的情形之一，可见，确定性是信托财产一项重要特征。更有学者提出，信托财产不仅必须是确定的，还必须是现存的，某些财产权利，即使

18、将来可能取得，但如果现在不存在，也是属于非现存的财产，同样无法成为信托财产。（二）合法性根据信托法第七条的规定，信托财产必须是委托人合法所有的财产。要确保信托有效设立，信托财产必须接受法律的特别限制而确保其合法，既然委托人必须转移信托财产的管理处分权利，根据“任何人不得处分他人的财产”的法谚，信托财产必须是委托人合法享有处分权的财产，受托人利用他人的财产设立的信托无效。因此，委托人非法所有的财产，如拾得物、盗窃物、欺诈物等，不能作为信托财产。委托人的占有瑕疵，由于其设立信托本身无效，受益人即使为善意也不受保护。然而，租借物或者权利（如使用权等）属于合法所有的财产权，故可以用来作为信托财产。（三

19、）积极性信托的制度功能既是信托财产的保值增值，又是对受益人利益的给与，所以信托财产必须是积极财产。对于我国信托法定义信托财产用的“财产权”，也应解释为仅限于积极财产，消极财产是被排除在外的。有学者认为，包括积极财产和消极财产在内的继承财产和事业经营权等，因其中包含消极财产，故不能成为信托财产。也有观点认为，信托财产自身所负担的税负、负有抵押权等担保中野正俊，张军建信托法北京：中国方正叶版社，：根据中野正俊、张车建的脱点，所渭委托人的占有瑕疵，足指委托人就对信托财产的占有所欠缺善意、无过失、平稳、公然、继续等其中之一的情形。所以，以此类财产设立信托的，即使受托人属于善意或者无过失，都应当承继委托

20、人的占有瑕疵周小明信托制度比较研究北京：法律：版社，：中野正俊，张军建信托法北京：中国方正出版社，：中野正俊，张军建信托法北京：中国方正出版社，：中南大学硕十学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述权的财产权可以信托，只是对于信托设定前设立的担保权，信托关系的存在不能与之对抗，含有消极财产的信托并非全体无效，其中涉及积极财产的部分是有效的，只有在消极财产不能分离或者当事人反对分离时，才全体无效。（四）独立性信托财产名义上归属于受托人所有，但是它必须和受托人的固有财产以及其他信托财产相区别而独立存在。受托人不能像对待自己的固有财产那样自由的管理和处分信托财产，而是必须受特定的信托目的制约。为了实现

21、特定的信托目的，必须保证信托财产的独立运营，那么信托财产就必须是独立的和可区分的。正是由于信托财产是为实现某种特定目的而存在的，它是和受托人的固有财产相区别的，所以人们常常把信托财产称作目的财产或者特别财产。（五）可转移性信托有效设立要求委托人向受托人转移其财产权，那么信托财产就必须是可以转移的。在英美法上，将来可取得的利益（），只要属于可转让财产，均可作为信托行为的标的。不仅物权、债权，动产、不动产，货币资金、有价证券可成为信托财产，专利权、商标权、知识产权等可以转让的无形财产也能成为信托财产。而非财产权的人身权，如姓名权、荣誉权、身份权（职工权）等，因其不具有可用金钱计算的财产价值且无法转

22、让，故不能成为信托财产。（六）共同共有性我国信托法第条第款规定：“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。”此时，信托财产归共同受托人共同共有。信托法上的“共同共有”虽然也是共同所有的法律形态之一，但是并非普通的共有，因为根据该法第条第款“共同共有人应当共同处理信托事务”的规定可以判断共同共有人就共同共有物不享有可以自由处分的份额，共同共有物的使用、收益以及其他一切处分行为都必须由共同共有人共同进行，共同共有人平等、共同行使受托人权利，共同共有物不可以分割。另外根据信托法第条和第条的叙述，共同共施天涛信托法初探中外法学。（）中野正俊，张军建信托法北京：中国方正“；版社，：根据该书论述，共同

23、共有这一概念起源于日本的合有，我国台湾的法学者称为公共共有，内地的法学者称其为合有或者共同共有。共同共有的效果，即使共同受托人之一死亡的，根据剩余人权利归属（）原则，信托财产归属剩余受托人，不发生该受托人所享自的信托财产份额的继承。中南大学硕士学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述有人接受信托财产，处理信托事务的过程中，势必与第三人发生债权债务关系，共有人之一因处理信托事务对第三人所负债务，由共同受托人承担连带清偿责任。共有人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当而致使信托财产遭受损失的，其他共有人要承担连带赔偿责任。（七）可变性受托人接受信托财产，在其后的管理、运用

24、和处分过程中，难免使信托财产的物质形态发生变化（譬如出售不动产使原信托财产变成货币资金，或者用信托资金购入其他物品），但是不管其形态如何变化，信托财产的性质不受影响。并且受托人在管理处分信托财产时，也可能使信托财产的价值量发生变化，但是无论其最终增多或减少，信托财产仍然不改变其性质，下如信托法第条第款的规定“受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产”。这就是信托财产在受托人管理和处分过程中的可变性。信托财产破产隔离功能的界定信托财产破产隔离功能的概念破产隔离功能作为信托的一个具有特殊意义的功能，正日益得到学界和实物界的重视，然而遗憾的是，至今尚无人对此功能给出一

25、个十分明确的定义。要研究信托财产的破产隔离功能，就不得不从信托法的一项基本原则信托财产的独立性出发。所谓信托财产的独立性，是指信托财产虽然名义上归受托人所有，但是它必须与受托人的固有财产相区别，也独立于信托其他当事人的固有财产，仅受信托目的的约束，为信托目的而独立存在，相关第三人不得对信托财产主张权利。根据信托财产的独立性，信托一旦设立，信托财产即自行封闭与外界隔绝，委托人、受托人和受益人三者的债权人都无法主张以信托财产偿债：就委托人的债权人而言，委托人既然已经将信托财产转移给受让人，就不能对不再属于委托人的信托财产主张权利：受托人虽然得到信托财产的所有权，但是只是名义上的所有权，不是真正意义

26、上的完整的所有权，所以受托人的债权人也不能对信托财产提出主张：受托人享有信托受益权，但是并不享有信托财产的支配权，因而受中南人学硕学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述益人的债权人也不能对信托财产主张权利。我国信托法第十六条规定：“信托财产与受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。“信托财产不属于其遗产或者清算财产。这就是我国信托财产破产隔离功能的法律依据。即虽然受托人是信托财产名义上的所有权人，但由于其不享有信托资产的收益权（除非该信托给予其一份受益权），所以受托人的债权人不能以信托财产来主张其债权请求权。实际上，信托财产不仅独立于受托人

27、的固有财产，也独立与委托人、受益人的固有财产，不属于其遗产或者清算财产。所以根据信托财产的独立性和法律的相关规定，我们可以这样定义信托财产的破产隔离功能：基于信托财产的独立性，当委托人、受托人和受益人破产时，受益人仍能就信托财产保持其受益，可以对抗信托各方当事人的普通债权人，该信托财产不得进入破产财产进行清算，信托也不因此而当然终止。据此，完整的信托财产破产隔离功能应该包括三个方面：信托财产与委托人破产的风险隔离、与受托人破产的风险隔离、与受益人破产的险隔离。信托财产破产隔离功能的价值信托法赋予信托财产破产隔离功能自由、安全与公平、效益这些价值。（一）自由信托的财产转移和管理体现了其自由的价值

28、取向：财富支配的自由（经济层面的自由）和理念的自由（意志层面的自由）。通过信托制度的巧妙设计，个人可以自由支配自己的财产，规避社会加诸其上的负担。通过信托目的和信托成立、解散条件的设定，委托人还能自由实现自己如何处分财产的理念。信托财产的破产隔离功能，使信托财产不受委托人、受托人或受益人破产的影响，保持了信托财产的独立性，保证信托的存继和信托目的的实现，同样体现了追求自由的价值取向。当然，信托财产的破产隔离功能所体现的自由并不是绝对的自由，还包含了对滥用自由的限制化。（二）安全与公平方嘉瞵信托法之理论与实物台北：月旦出版社，：。博弩海默认为，不能把自由这种权利“看作是一种绝对的无限制的权利”，

29、“任何自由很容易为肆无忌惮的群体和个人所滥用，因此为，社会福利，自由必须受到某砦限制”。参见【美】博登海默法理学：法律哲学与法律方法邓正米译北京：中国政法大学出版社，：中南大学硕士学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述信托设立后，信托财产具有了超然于各方当事人的法律地位，破产隔离功能实现了信托的安全和公平：信托财产权已经由委托人转移给了受托人，信托财产不再属于委托人，当然不再受委托人破产或死亡的影响；受托人虽然得到了信托名义上的所有权，但是并不具备实际上的所有权，不能说信托财产就是受托人的财产，受托人自己破产或死亡，把信托财产当作其固定财产清算是有失公平的；受益人得到的是信托财产的收益权，自己

30、没有权利管理处分信托财产，如果受益人因管理自己财产不善而破产，与信托财产是没有任何关系的。所以说信托财产的破产隔离功能很好的体现了其安全和公平的价值。（三）效益效益，简单的讲，就是用最小的成本实现最大的收益。信托财产破产隔离功能的实现要求信托以预先的制度安排尽量防范和消解信托财产运营中的风险因素，使委托人和受益人不受受托人经营自己财产带来的影响，从而在有限的风险范围内享受信托收益，实现信托目的，风险的减低，就意味着成本的减少和效率的提高。信托财产破产隔离功能的特征信托的破产隔离功能是将信托财产脱离于委托人和受托人的固有财产以及因其他财产所引起的财产事务，从而使之保持独立性，以保证信托目的得以实

31、现的一种保障制度。虽然有很多财产管理方式可以实现财产的管理和增值，但是只有信托这种特殊的制度能够使被管理财产受到破产保护，所以我们可以说，破产隔离功能是信托独具的一项重要功能。其主要有以下四个特征：（一）以保证信托财产的独立性为目的破产隔离功能源自信托财产的独立性，正是由于具有独立性，信托财产彳不受信托各方当事人的债权人的诉求，而信托财产的这一功能，又反过来保证了信托财产的独立性。（二）以保障信托目的的实现为根本任务信托一经设立，就只受信托目的约束，受托人的管理运用和处分行为，都是围绕信托目的展开，为了信托目的的实现。如果信托财产受委托人、受托人破产累漆多俊经济法基础理论武汉：武汉大学出版社：

32、岳龙论信托财产的破产隔离功能现代商业，（）：中南大学硕十学位论文第一章信托财产破产隔离功能概述及，则可能导致信托目的无法实现。信托财产的破产隔离这一独特功能，更好的保障了信托目的的实现。（三）保证信托的有效运行信托的破产隔离功能与信托的其他功能特别是财产管理功能的共同运用，使信托得以有效运行。（四）其对象是以信托目的为唯一使命的信托财产某项财产一旦成为信托财产，就与委托人、受托人和受益人的固有财产相独立，对其的管理、运用和处分都只围绕信托目的而展开，以实现信托目的为唯一使命。信托财产的破产隔离功能保护的正是以信托目的为唯一使命的信托财产。中南大学硕学位论文第二章信托财产破产隔离功能的法律分析第

33、二章信托财产破产隔离功能的法律分析信托财产权属性质解析大陆法系对信托财产权属理解的困境和创新英美法中存在普通法和衡平法两个并行的法律系统，根据他们的法律传统，他们认为：信托财产具有双重所有权，受托人享有普通法上的所有权（），即受托人只是信托财产的名义所有人；受益人享有衡平法上的所有权（），即受益人是信托财产的实际所有人或信托财产的利益所有人。继受古代罗马法理念发展起来的大陆法系没有英美法系普通法和衡平法的分野，也没有灵活多变的财产权观念，他们所遵循的是“一元所有权观念和“一物一权”原则，把所有权本身当作不可分割的权利。大陆法系的民法概念体系中，根本就没有“财产权”这一概念，对于财产上的权利被划

34、分成物权和债权。一般理论认为，物权，指为直接支配特定物并享受其利益的权利，物权具有排他性，即“一物一权”，不允许所有权的分割；债权，指为得请求相对人为特定给付的权利，债权的本质内容，是有效地受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付，则为债权的作用或权能。这样，英美法系“双重所有权”理论下的信托制度被大陆法系国家试图引入时，就与其所遵循的“一物一权”理论产生了冲突，从而造成如下困境：（一）受托人的法律地位问题在英美法系国家，受托人拥有信托财产在普通法上的所有权，他可以享有普通法上所有权人除收益之外的一切财产权，除非信托条款有特别规定。但是在大陆法系国家，按照大陆法的规定，一旦承认受托人为信托财

35、产的所有权人，即使将收益权从这一所有权中排除，能否也同样保证以下几点呢：排除受托人的债权人对受托人拥有的信托财产的行使追及权；防止受托人作为“所有权人”将信托谢在全民法物权论（上册）北京：中国政法大学出版社。：王泽签债法原理北京：中国政法出版社，：中南大学硕十学位论文第二章信托财产破产隔离功能的法律分析收益从受益人处剥夺；排除受托人死后，继承人对其“拥有的信托财产行使继承权。如果不能，又该如何保证信托财产及受益人的利益呢？另外，如果与受托人就信托财产进行交易的第三人知道其地位，可能会对他处理信托财产的行为能力提出异议，否认他的财产所有权人地位，或者要求交易与受益人一起进行。这些都会导致受托人的

36、管理处分权能行使受限，不能很好的发挥信托的财产管理功能，从而违背了信托设立的初衷。（二）对受益人权利的保护问题受托人获得信托财产上的利益是通过信托契约得以确立的，如果受托人违背契约、剥夺信托收益，受益人该如何对自己的权利进行救济？信托合同是委托人与受托人签订的，受益人不是合同当事人，无法提起违约之诉，那么就只能提起侵权之诉了。而问题在于，受益人该起诉受托人侵犯了其何种权利呢？如果此项权利为物权，则明显的违背了“一物一权”理论；如果将其作为债权，受益人在追索其权益时其地位是否和一般债权人相同？如果受益人只能作为信托财产收益的一般债权人，那么英美法上对信托财产的追及性又如何体现呢为引入和利用信托制

37、度，大陆法系既要考虑英美信托法的本质，又要使之与现有的法律体系相衔接。于是，大陆法系国家的学者尝试用自己的理论来解释信托制度，针对信托财产的法律性质提出了各种各样的学说，但是这些学说大多囿于民法的传统理论框架，把民法看作封闭的权利体系，都有其优点和不足。现在，越来越多的学者主张应当用开放的姿态接收信托制度，把握信托本质，使之真正融入现代民法体系中，以发挥其巨大的社会功能和经济功能舶。以日本、韩国为代表的大陆法系国家，在对信托法进行移植时，从信托财产入手，以“双重所有权理论所确立的受托人和受益人的权利义务为逻辑后果，沈达明衡甲法初论北京：对外经济贸易大学出版社，：英美法系在对受益人的救济方面具有

38、大陆法系的物权色彩，如果受托人违反信托处置信托财产，除对善意购买入外，都町对信托财产及利益进行追及，不论信托财产的形态发生什么变化，只要能辨认，都可追旦。郭策信托财产独立性研究：硕上学位论文北京：对外经济贸易大学，：这些学说主要有：本学者提出的“债权说”，“法主体说”，“物权债权并行说”；韩国学者提的“财产权机能区分说”；德国学者的“物权说”，“附解除条件法律行为说”对这些学说的评论町参阅李群星信托的法律性质与基本理念法学研究，（）我国学者张军健教授提出“限制性权利转移学说”（参见中野正俊、张军健信托法北京：中国方正出版社，：），其观点大胆跳出，传统民法的理论框架，在承认两权分离的情形下，主张

39、根据信托目的来限制权利（财产权）的转移。该学说既可普遍运用于实物界，也能解决学术界的观点分歧，因此得到了学术界的极大重视。中南大学硕士学位论文第二章信托财产破产隔离功能的法律分析根据所有权与收益权分离原则，在立法上创立了信托财产的独立性原则，同时赋予受益人对信托财产的收益权，从而在此框架下设立民法的特别法信托法以实现信托法律制度在本国的创立和发展。所谓的所有权与收益权相分离原则包括两个方面：一方面，受托人享有信托财产的所有权，他可以像真正的所有权人一样管理和处分信托财产，第三人也可把受托人作为信托财产的权利主体和交易对象而与之发生各种法律关系；另一方面，受托人的此种所有权极为特殊，它不同于大陆

40、法系民法上的所有权观念，受托人不能为自己的利益使用信托财产，也不能对信托财产进行实体上的处分，更不能将信托财产所生利益据为己有，他对信托财产的管理和处分必须不违背信托目的，必须以委托人和受益人的利益为最高追求，负积极、妥善管理的义务。而所有权和收益权相分离、信托财产的权利主体和利益主体相分离，正是信托区别于类似财产管理制度的根本特质。信托财产的独立性，是指信托财产具有与信托当事人相互独立的地位，受信托目的的拘束，并为信托目的而独立存在，相关第三人不能对信托财产主张债权。信托的成立以委托人向受托人转移财产权为条件，那么信托成立后，委托人就丧失了对信托财产的任何权利，从而信托财产完全独立于委托人的

41、自有财产之外，这一点毫无疑问，得到各国立法的确认；信托的本质又在于将信托财产所有权的不同属性在受托人和受益人之间分割，任何一方都对信托财产没有完整的所有权，由此使信托财产又能够独立于受托人和受益人的自由财产之外。考虑到大陆法系传统观念上对所有权的理解，大陆法系国家在对信托财产独立性制度设计，主要集中在区别信托财产与受托人自有财产上，具体内容有：与受托人的其他财产相区别，不得作为受托人的继承财产，排除债权人的强制执行，抵消的禁止，混同的排除。大陆法系国家设立民法特别法一信托法，以强行方式规定信托财产独立于受托人自己的固有财产，以确保作为信托财产管理人的受托人能够有效管理信托财产，保护受益人利益。

42、信托财产独立性原则是大陆法系国家引进英美法的在英美有关信托法的著作中未有“信托财产独立性”概念，与其有关的内容散见于受托人的义务、信托收益的转移及对第三人的责任等部分。本于年颁布信托法，韩国于年颁布信托法，参见徐国香信托法研究台湾：五南图书出版社：“毕十良论信托财产的独立性：硕士学位论文哈尔滨：东北财经大学，：钟瑞栋，陈向聪信托法厦门：厦门大学出版社，：中南人学硕士学位论文第二章信托财产破产隔离功能的法律分析信托制度过程中创设的，是由英美法信托制度的本质决定的，是“双重所有权和“一物一权原则相调适的产物，它反映了对受托人真实意图的尊重，体现了受托人名义上的持有和支配自由，保障了受益人的利益，从

43、而确保信托目的的忠实贯彻。因此有学者认为，信托财产独立性确立，信托财产就真正成为为信托目的而存在的财产，是一种“目的财产”，而非任何人的财产拍。我国信托法不同条款对信托财产权属性质界定的冲突我国信托法第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。从这一条的规定可以判断，信托生效的要件之一是办理信托财产的登记手续，既然要求办理信托财产的登记，就是承认了信托财产权利的转移，因为只有财产权发生转移时，才有变更登记的必要。而我国信托法第二条是这样定义信托的：“本法所称信托

44、，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托人受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这一条款把信托关系认定为“委托”关系，认为信托财产权是委托人“委托给受托人而不是“转移”给受托人的，这就不承认设立信托时信托财产权利的变动，这与第十条信托生效的规定明显冲突了，因为既然依照第二条信托关系是“委托”关系，不发生财产权的变动，那么就没有进行信托登记的必要了，为什么又在第十条规定信托财产不依法登记则无效呢？同一部法律两个条款内容的冲突，极容易导致人们理解的混乱，影响法律的权威和效力，这一矛盾冲突是引进国外先进法律和坚持本国特色处理得不恰当

45、的地方，虽然在法律的成熟和完善过程中，这种遗憾在所难免，但是既然学界已经广泛意识到此种缺陷，立法者应该尽快作出修正。从前一节的分析我们已经很明确，委托人通过物权性的处分将自己的财产权转移到受托人的名下，受托人只拥有形式上的所有权，能够以自己的名义、按照委托人的意愿或者特定目的管理或处分信托财产。财产权的转移，正是“信托何孝元信托法之研究中外法学，（）：转引自周玉华信托法学北京：中国政法大学出版社，：中南大学硕学位论文第二章信托财产破产隔离功能的法律分析之所以成为信托而不是“委托的特征之一。财产权转移之后，信托财产就具有了独立的法律地位，在信托内部法律关系中，受托人拥有信托财产名义上的所有权和对

46、信托财产进行管理处分的权利，受益人拥有获取信托财产所生收益的权利和信托终止时获得信托本金的权利。我国信托法第二条使用的“委托”一词，虽然有其产生的历史背景，但是这样的界定不仅模糊了信托财产权利的性质，而且明显与信托本质相违背，还会带来实际操作中的混乱，因为如果我们的法律对信托财产权利归属界定都不清楚的话，那么信托财产独立的法律地位如何得以保障？如果信托财产只是委托人“委托给受托人的，那么信托财产的破产隔离功能又能对谁实现呢？所以，笔者认为，立法部门应该尽快修改我国信托法第二条对信托财产权利引人误解的界定，改“委托”为“转移”。信托财产破产隔离功能的由来信托的闭锁效用信托一旦有效设立，信托财产就

47、从委托人、受托人和受益人的同有财产中分离出来，白行封闭与外隔绝，成为一项独立运作的财产，此即信托财产的闭锁效用。根据信托财产的闭锁效用，信托财产具有这种别具一格的状态：独立于受托人、受托人、受益人的自有财产，存继和运作只服务于信托目的，以实现信托目的为目标，此即信托财产的独立性，此时信托财产实际上是为信托目的而存在的财产，是一种“目的财产”。委托人、受托人和受益人三者的债权人都无法主张以信托财产偿债，这是因为：就委托人的债权人而言，委托人将信托财产转移给受托人，即丧失了对信托财产的权利，信托财产不在属于委托人自己的财产，委托人的债权人当然不能对不属于委托人的信托财产提出偿债的主张：受托人虽然取

48、得信托财产的所有权，但也仅仅是一种形式上的、名义上的所有权，信托财产不是受托人真正完全所有的财产，其债权人也无法对信托财产主张权利；受益人虽然取得信托财产收益的权利，但是这实际上只是一种信托利益的请求权，对信托财产并不享有支配权，因此信托财产也不是受益人的自有财产，受益人的债权人同样无法对信托财产主张债权。正是信托的闭锁效用，使得信托财产具有独立的地位，从而具有破产隔离功能。方嘉麟信托法之理论与实物台北：月旦出版社，：中南大学硕士学位论文第二章信托财产破产隔离功能的法律分析实现信托财产破产隔离功能的前提财产权的转移大陆法系国家认为，信托的有效成立应该具备三个要件：委托人设立信托的意思表示、财产

49、权转移、信托合法性。大陆法系只承认契约信托和遗嘱信托，不承认宣言信托，因此认为所有的信托都必须有财产权的转移。委托人的财产权被转移至受托人之后而始称信托财产，也正因为这一转移行为而独立于委托人未设立信托之财产、受托人的自有财产，成为服从于信托目的的独立存在的财产。所以，财产权的转移是信托有效成立的基础。委托人转移财产权给受托人，是否将该被转移的财产上的完整权一并转移给受托人？该财产权对于受益人来说是一种什么性质的权利？对这些问题，理论界形成了诸如债权说、物权说、相对性权利转移学说和限制性权利转移学说等不同观点。其中限制性权利转移学说认为，财产权的转移不是信托财产完整权的转移，而是根据信托目的，

50、限制性的转移财产权。因此来说，受托人的权利根据信托合同带有限制性，信托目的是管理财产的，则受托人只享有管理权，信托目的是处分财产的，则受托人只享有处分权。受托人超越信托目的的限制行使的权利得不到保护。按照大陆法系国家的通例，信托财产的有效转移，动产和不记名证券以交付方式转移，记名证券以背书交付方式转移，不动产则须进行信托登记才能完成有效转移。信托财产转移后，即产生这样的法律后果：受托人取得信托财产，信托成立。信托财产只能由受托人所有，才可能实现受托人对信托财产的完全管理和支配，而实施财产权的转移、信托登记，才可能使信托产生效力。从同本、韩国和我国台湾地区信托法对信托的定义可以看出，他们都承认受

51、托人取得信托财产的所有权，且所有权的转移是信托成立和对抗第三人的必备要件。与日韩等大陆法系国家不同，我国信托法没有规定设立信托必须将财产权从委托人手中转移到受托人手中，而仅规定委托人基于对受托人的信任，将委托人的财产权委托给受托人。在何谓信托的开宗明义的定义中，居然不顾信托的嚣周小明信托制度比较研究北京：法律出版社，：宣言信托是英美法所承认的一种信托方式，由委托人对外宣布自为受托人的宣言而成立，无须信托财产的转移及其相关手续参见日本信托法第一条，韩国信托法第一条，我国台湾地区“信托法”第一条。中南大学硕十学位论文第二章信托财产破产隔离功能的法律分析本质，颠覆信托本质，将信托中的“转移”定格在“委托给”上面。对此，招来了国内外学者和实务界专家的强烈批评。有学者说“我国的信托法从它诞生的那一天起就注定了它被修改的命运”：。其实，无财产权的转移，不能称其为信托，更谈不上受托人可以自己的名义处分信托财产。这说明我国信托法的条文自身存在矛盾。这种主观上回避信托财产权利的归属，直接导致法律概念上的混淆，有信托等同于委托的嫌疑，不利于受托人充分行使管理信托财产的权利，影响了信托财产管理功能的发挥，同时也损害了受益人的利益。因此，笔者认为，我国信托法应该明确信托财产权的归属信托