第二章国际私法的渊源

1、第二章国际私法渊源第二章国际私法渊源目的与要求：目的与要求：o明确国际私法四大渊源及各自的地位；o重点掌握国内立法与司法判例两种渊源。我国国际私法的立法模式；o了解国际条约、国际惯例两种渊源一、国内立法一、国内立法 （一）地位及立法模式国内立法是国际私法最古老的渊源之一。国内立法是国际私法最古老的渊源之一。o分散立法式：1804年法国民法典o专章专篇式：o单行立法式：1896年德国民法施行法；1988年瑞士联邦国际私法法规1804年法国民法典第三条有关警察和公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体

2、法国人，即使其居住于国外时亦同。一、国内立法一、国内立法（二）我国的立法状况二、司法判例二、司法判例1.司法判例是否是我国国际私法的渊源？2.司法判例（案例）在我国的作用。三、国际条约三、国际条约 (一一) 国际条约是国际私法的重要渊源国际条约是国际私法的重要渊源 1 . 种类种类 2 . 生效路径生效路径三、国际条约三、国际条约 【思考题】【思考题】中国中国1982年年民事诉讼法民事诉讼法(试试行行)第第189条规定：条规定： “中华人民共和国缔结或中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款

3、除国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。外。” 这表明我国采取何种方式使国际条约在国这表明我国采取何种方式使国际条约在国内生效？内生效？三、国际条约三、国际条约 (二二) 中国缔结或加入的有关国际私法的条约中国缔结或加入的有关国际私法的条约 在外国人民事法律地位方面在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公，缔结或参加的公约有：约有：1925年年本国工人与外国工人关于事故赔本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约偿的同等待遇公约；1951年年关于难民地位的关于难民地位的公约公约及及1967年年关于难民地位的议定书关于难民地位的议定书；1979年年关于消除对妇女一切形式歧视的公约关于消

4、除对妇女一切形式歧视的公约等。等。三、国际条约三、国际条约 在冲突法方面在冲突法方面，我国尚未加入专门的冲突法公，我国尚未加入专门的冲突法公约，但在参加的有关国际条约中涉及到了冲突法条约，但在参加的有关国际条约中涉及到了冲突法条款，如款，如1969年年国际油污损害民事责任公约国际油污损害民事责任公约。 在程序法方面在程序法方面，1986年我国加入了年我国加入了1958年年承承认和执行外国仲裁裁决公约认和执行外国仲裁裁决公约，1992年加入了年加入了解解决国家与他国国民间投资争端公约决国家与他国国民间投资争端公约，1997年加入年加入了了关于从国外获取民事或商事证据公约关于从国外获取民事或商事证

5、据公约。三、国际条约三、国际条约 在实体法方面，在实体法方面，我国参加的国际条约较多，主要集中在国际货我国参加的国际条约较多，主要集中在国际货物买卖、国际货物运输、知识产权的国际保护等方面，如物买卖、国际货物运输、知识产权的国际保护等方面，如1980年年联合国国际货物买卖合同公约联合国国际货物买卖合同公约；1966年年国际船舶载重线条国际船舶载重线条约约；1972年年国际海上避碰规则公约国际海上避碰规则公约；1974年年联合国班联合国班轮公会行动守则公约轮公会行动守则公约；1929年年关于统一国际航空运输某些规关于统一国际航空运输某些规则的公约则的公约及及1955年年关于修订统一国际航空运输某

6、些规则的公关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书约的议定书；1883年年保护工业产权巴黎公约保护工业产权巴黎公约；1886年年保护文学艺术作品伯尔尼公约保护文学艺术作品伯尔尼公约；1891年年商标国际注册马德商标国际注册马德里协定里协定；1952年年世界版权公约世界版权公约；1967年年成立世界知识成立世界知识产权组织公约产权组织公约等。此外，我国还同许多国家签订了双边投资保护等。此外，我国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。法规范。四、国际惯例四、国际惯例 （一）（一

7、）“国际习惯国际习惯”与与“国际惯例国际惯例”辨辨析析 （二）关于国际惯例作为国际私法的渊（二）关于国际惯例作为国际私法的渊源问题源问题:冲突法上的国际惯例与实体法上的冲突法上的国际惯例与实体法上的国际惯例国际惯例 五、国际私法渊源综述五、国际私法渊源综述1.如果这四种渊源同时存在，哪种渊源优先适用？哪种渊源补充适用？2.这四种渊源中哪些属于国内法渊源？哪些属于国际法渊源？【法条】【法条】 民法通则民法通则第第142条：条：“涉外民事关涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。系的法律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和

8、国的民事法律有不同规定的，中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。明保留的除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。国际惯例。”五、国际私法渊源综述五、国际私法渊源综述 国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例四种渊源前二种是国内法渊源，后二种是国际法渊源。在不同的国家，因着不同的法律传统他们的地位也不同。从我国的角度分析，一般认为国内立法是大陆法系的主要渊源，是英美法系的辅助渊源；司法判例

9、则是大陆法系的辅助渊源，是英美法系的主要渊源；国际条约是四个渊源中应优先适用的渊源；国际惯例是补充适用的渊源。阅读材料： 在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有约束力，不能作为法院处理案件的法律依据，但在目前的情况下，具有约束力，不能作为法院处理案件的法律依据，但在目前的情况下，承认司法判例在国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我承认司法判例在国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外经济民事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国国对外经济民事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际

10、私法的立法进程均有重要意义。际私法的立法进程均有重要意义。 在我国的司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：在我国的司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用： 第一，最高人民法院对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出第一，最高人民法院对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的现的 具体问题所作出的具体问题所作出的“解答解答”、“批复批复”等指示性司法解释，它们等指示性司法解释，它们是司法判例的高级表现形式。是司法判例的高级表现形式。 第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种各种“答复答复”、“批复批复” 等，对下级法院审理同类案件无疑具有指等，对下级法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。导和借鉴作用。 第三，