第六节担保的设立

1、第六节第六节 担保的设立担保的设立（一）合同担保概述（一）合同担保概述 例：甲向银行申请贷款例：甲向银行申请贷款100万元，万元，银行要求甲提供财产抵押，或由第银行要求甲提供财产抵押，或由第三人作为甲的保证人，为甲到期偿三人作为甲的保证人，为甲到期偿还贷款本利提供担保。无论甲以自还贷款本利提供担保。无论甲以自己的财产为其到期偿还贷款作担保，己的财产为其到期偿还贷款作担保，还是第三人为其到期偿还贷款作担还是第三人为其到期偿还贷款作担保，都是担保的一种形式，它是保保，都是担保的一种形式，它是保障交易安全的一种有效方式。障交易安全的一种有效方式。担保的概念和特征担保的概念和特征1.概念概念 担保是指

2、法律为保证特定债权人利益实现担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。2.特征特征从属性从属性担保合同本身不能独立存在，它是主合同担保合同本身不能独立存在，它是主合同的从合同。的从合同。补充性补充性担保对债权人权利的实现具有补充作用，担保对债权人权利的实现具有补充作用，只在所担保的债权不能履行时行驶其权利。只在所担保的债权不能履行时行驶其权利。相对独立性相对独立性主合同解除后，除担保合同另有约定主合同解除后，除担保合同另有约定外，担保人对

3、债务人应当承担的民事责任，仍承担担外，担保人对债务人应当承担的民事责任，仍承担担保责任。保责任。 （二）（二） 担保的设定：担保的设定： 担保应依照担保应依照中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法（以（以下简称下简称担保法担保法）的规定进行设定。）的规定进行设定。担保法担保法规定在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济规定在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以根据担保法和合同法的规定设定保证、的，可以根据担保法和合同法的规定设定保证、抵押、质押、留置和定金等抵押、质押、留置和定金等5种方式的担保。种方式

4、的担保。（三）无效担保及其法律后果无效担保及其法律后果 n担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（四）无效担保的责任承担（四）无效担保的责任承担n 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部承担民事责任

5、的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责

6、任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。或者反担保人另行提起诉讼。 二、担保的法定方式二、担保的法定方式 1保证保证指第三人为债务人的债务履行指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。者承担责任的行为。 2 2保证人保证人具有代为清偿债务能力的具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 国家机关，学校、幼儿园、医院等以

7、公益国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。分支机构、职能部门，不得作保证人。 （一）保证 保证人可为一人或两人以上。同一债务保证人可为一人或两人以上。同一债务有两个以上保证人的，有两个以上保证人的，保证人应当按照保证保证人应当按照保证合同约定的保证份额，保证人依保证份额承合同约定的保证份额，保证人依保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，已经承担保证责任的保证人，承担连带责任，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求

8、承担连带责任有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额的其他保证人清偿其应当承担的份额。 3.保证合同保证合同 保证合同是由债权人与保证人签订的，保证合同是由债权人与保证人签订的，由保证人以其信用担保债务人履行合同，当由保证人以其信用担保债务人履行合同，当债务人到期不能履行时，由保证人承担保证债务人到期不能履行时，由保证人承担保证责任，替代债务人履行合同债务。责任，替代债务人履行合同债务。 合同债权人合同债权人合同债务人合同债务人 合同关系合同关系保证人保证人 订立保证合同订立保证合同 为债务人履行合同提供担保为债务人履行合同提供担保 （担保权人）（担保权人） （被

9、担保人）（被担保人） （为债务人履行债务提（为债务人履行债务提 供担保的人）供担保的人） 4保证形式保证形式保证合同应当以书面形式保证合同应当以书面形式订立。保证人与债权人可以就单个主合同订订立。保证人与债权人可以就单个主合同订立立保保证合同，也可以协议在最高债权额限度证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同商品交易合同 订立一个保证合同。订立一个保证合同。 5保证合同的内容保证合同的内容 保证合同应当包括以下内容：（保证合同应当包括以下内容：（1）被保）被保证的主债权种类、数额；（证的主债权种类、数额；（2）债

10、务人履行债）债务人履行债务的期限；（务的期限；（3）保证的方式；（）保证的方式；（4）保证担）保证担保的范围；（保的范围；（5）保证的期间；（）保证的期间；（6）双方认）双方认为需要约定的其他事项。为需要约定的其他事项。 6保证的方式：按保证人的责任方式分，保证的方式：按保证人的责任方式分，保证可分为一般保证和连带责任保证两种。保证可分为一般保证和连带责任保证两种。 1）一般保证）一般保证指指当事人在保证合同中约定，债务人当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证。不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证。 一般保证的保证人对债权人享有先诉一般保证的保证人对

11、债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。担保证责任。 保证人不能行使先诉抗辩权的情形：保证人不能行使先诉抗辩权的情形： 2）连带责任保证）连带责任保证指指当事人在保证合当事人在保证合同中约定由保证人与债务人对债务承担连带同中约定由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。只要债务人在主合同规定的债责任的保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务，债权人可务履行期限届满时没有履行债务，债权人可

12、以要求债务人履行债务，也可以要求保证人以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在其保证范围内承担保证责任。 （1）债务人住所变更，致使债权人要求其）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。两种保证责任方式的区别：两种保证责任方式的区别： 关于一般保证责任，根据我国担关于一般保证责任，根据我国担保法保法的的规定，只有在债务人不能履行债规定，只有在债务人不能履行

13、债务，并且在强制执行其财产后仍不能清务，并且在强制执行其财产后仍不能清偿债务的情况下，方可要求保证人履行偿债务的情况下，方可要求保证人履行保证责任。保证责任。 关于连带保证责任，根据我国担保法关于连带保证责任，根据我国担保法的规定，保证人与债务人处于同一顺序，的规定，保证人与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行债务，债权人可以要只要债务人不履行债务，债权人可以要求其中任何一人首先履行债务。求其中任何一人首先履行债务。 7保证的范围保证的范围保证担保的范围包括主保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，

14、权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。没有约定或约定不明的，保按照约定执行。没有约定或约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。证人应当对全部债务承担责任。 同一债务有两个以上的保证人的，保证人应当同一债务有两个以上的保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。 没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，此时，债权人可以要求任何一个保证人承担全部此时，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担

15、保证责任的保证人，有权向债务人务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人进行追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人进行追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。清偿其应承担的份额。 同一债权既有物的担保又有人的担保的，保证同一债权既有物的担保又有人的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任权利的范围内免除保证责任 8保证期间保证期间保证合同当事人约定或法保证合同当事人约定或法定的保证人承担保证责任的时间界限。定的保证人承担保证责任

16、的时间界限。 保保证期间由保证人与债权人约定，约定保证期证期间由保证人与债权人约定，约定保证期间的，按约定执行；未约定保证期间的，保证期间的，按约定执行；未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。间为主债务履行期届满之日起六个月。 不在保证期间内行使担保权的法律后果不在保证期间内行使担保权的法律后果：在约定或法定保证期间内，债权人未对一般在约定或法定保证期间内，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人保证的债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任，债权人已提起诉讼或者仲裁免除保证责任，债权人已提起诉讼或者仲裁的，保证的诉讼时效中断；在保证期间，债的，保证的诉讼时

17、效中断；在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。责任的，保证人免除保证责任。 保证期间，债权人依法将主债权转让给保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续续承承担保证责任。保证合同另有约定的，按担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定办。照约定办。 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。同意转让的债务，

18、不再承担保证责任。 债权人与债务人协议变更主合同的，应当债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。有约定的，按照约定。 （二）（二） 抵押抵押 1抵押抵押 指债务人或者第三人不转移对其指债务人或者第三人不转移对其所所有有的财产的占有，将该财产作为对债权人债权的财产的占有，将该财产作为对债权人债权的担保，当债务人不履行到期债务时，债权人有的担保，当债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律的规定，以该担保财产折价或者以拍权依照法律的

19、规定，以该担保财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿。卖，变卖该财产的价款优先受偿。 提供抵押财产的债务人或者第三人为抵押人，提供抵押财产的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供抵押的财产为抵押物。债权人为抵押权人，提供抵押的财产为抵押物。 对抵押物法律有明确的要求，并非所有财产对抵押物法律有明确的要求，并非所有财产均可作为抵押物。均可作为抵押物。根根据据担保法第担保法第3434条规定，下列财产可以抵押：条规定，下列财产可以抵押： （1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、运输工具和其他财产；（抵押人所有的机器、运输工

20、具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权；（荒丘、荒滩等荒地的使用权；（6）依法可以抵押）依法可以抵押的其他财产。的其他财产。2抵押物抵押物指做为抵押标的物的财产指做为抵押标的物的财产抵押的基本原则抵押的基本原则房与地同时抵押原则：房与地同时抵押原则： （

21、2 2）以出让方式取得的国有土地使用权抵押的）以出让方式取得的国有土地使用权抵押的应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 （1 1）以依法取得的国有土地使用权上的房屋抵以依法取得的国有土地使用权上的房屋抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。押。 （3 3）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 担保法第担保法

22、第37条规定，下列财产不得抵押：条规定，下列财产不得抵押： （1）土地所有权；）土地所有权； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第体所有的土地使用权，但本法第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外；五项、第三十六条第三款规定的除外； （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；生设施和其他社会公益设施； （4）所有权、使用权不明或有争议的财产；）所有权、使用权不明或有争议的财产； （5）依

23、法被查封、扣押、监管的财产；）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）依法不得抵押的其他财产。）依法不得抵押的其他财产。 3抵押合同抵押合同指抵押人与抵押权人（债权人）指抵押人与抵押权人（债权人）订立的，抵押人愿以抵押物作为债务履行的订立的，抵押人愿以抵押物作为债务履行的担保担保，债务人到期不履行合同债务时，抵押权人可以执债务人到期不履行合同债务时，抵押权人可以执行抵押财产，以抵押的财产抵偿债务。行抵押财产，以抵押的财产抵偿债务。抵押合同抵押合同应当采用书面形式。应当采用书面形式。 抵押合同包括以下内容：被担保的主债权种类、抵押合同包括以下内容：被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，数

24、额，债务人履行债务的期限， 抵押物的名称、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属，抵押担保的范围，当事人认为需要约用权权属，抵押担保的范围，当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备以上规定内定的其他事项。抵押合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。容的，可以补正。 4 抵押物登记抵押物登记 如果当事人以法律规定的特定财产抵押的，应如果当事人以法律规定的特定财产抵押的，应当当办办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 抵押物登记机关：抵押物登记机关：（1 1）以无地上定着物的土地

25、使用权抵押的，为）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核核发土地使用权证书的土地管理部门发土地使用权证书的土地管理部门； （2 2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定县级以上地方人民政府规定的部门的部门； （3 3）以林木抵押的为）以林木抵押的为县级以上林木主管部门县级以上林木主管部门； （4）以航空器、船舶、车辆抵押的为以航空器、船舶、车辆抵押的为运输运输工具的登记部门工具的登记部门； （5 5）以企业的设备和其他动产抵押的，为）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的财产所在地的工商

26、行政管理部门工商行政管理部门。 （6 6）以上述财产以外的其他财产抵押的，）以上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证公证部门部门。但是否办理抵押物登记不影响抵押合。但是否办理抵押物登记不影响抵押合同的生效，抵押合同自签订之日生效。同的生效，抵押合同自签订之日生效。 法律规定必须办理抵押物登记的，不办理法律规定必须办理抵押物登记的，不办理抵押物登记，抵押合同无效。已办理抵押登抵押物登记，抵押合同无效。已办理抵押登记的，记的，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同自登记之日起生效。 5抵押的范围和效力抵押的范围和效力 1 1）抵押担保的范

27、围）抵押担保的范围包括主债权及利息、包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。抵押合同另有约定的，按照约定。 2 2）抵押担保的效力）抵押担保的效力 （1）抵押人将已出租的财产抵押的，应抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。 （2 2）抵押期间，抵押人转让已办理登记）抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押

28、权人或者未告知受让人的，转让行为无效。权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 （3 3）抵押人转让抵押物的价款明显）抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人人就就债务清偿提供相应的担保；抵押人债务清偿提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。不提供的，不得转让抵押物。 （4）抵押物所担保的债权未到期抵）抵押物所担保的债权未到期抵押人转让抵押物的，摘让转让所得价款押人转让抵押物的，摘让转让所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。或者向与抵押权人约定的第三人提存。 （

29、5）抵押人的行为足以使抵押物价抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止该行为。止该行为。 （6 6）抵押物价值减少时，抵押权人有权要求）抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。值相当的担保。 （7）抵押人对抵押物价值的减少无过错）抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。减少后的抵押物赔偿范围内要求提供担保。减少后的抵押物价值，仍作为债权的担保。价值，仍作为债权

30、的担保。 6 6抵押权的实现抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿；协议不成的，变卖该抵押物所得价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 以抵押财产偿债的规定：以抵押财产偿债的规定： （1）抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超）抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过过债债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。务人清偿。 （2）同一财产向两个以上债权人抵押，

31、抵押合）同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自登记之日起生效的，拍卖、变卖抵押物所得同自登记之日起生效的，拍卖、变卖抵押物所得价款按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同价款按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。的先于未登记的受偿。 （3

32、3）为债务人提供担保的第三人，在抵押）为债务人提供担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。 （4 4）抵押权因抵押物的灭失而消失。但因）抵押权因抵押物的灭失而消失。但因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 （5）当事人设置最高额抵押的，按当事人的约当事人设置最高额抵押的，按当事人的约定办理。定办理。最高额抵押是指抵押人与抵押权人协最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内议，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，但累计担保债权限定的连续发生的债权作担保，

33、但累计担保债权限定的最高债权额度。借款合同可以附最高额抵押合同。最高债权额度。借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。最高额抵押的主合同债权不得转让。最高额抵押的主合同债权不得转让。 1质押的概念质押的概念质押是指债务人或者质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或债权人

34、有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质押包括动产质押和权利质押。押包括动产质押和权利质押。 权利质押权利质押指债务人或者第三人以其指债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。财产权利出质作为债权的担保。担保法担保法第第75条规定，下列权利可以质押：条规定，下列权利可以质押： 动产质押动产质押以动产作为质押物的质押。以动产作为质押物的质押。 （1 1）汇票、支票、本票、债券、存款单、）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；仓单、提单； （2 2）依法可以转让的股份、股票；）依法可以转让的股份、股票； （3 3）依法

35、可以转让的商标专用权、专利）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；权、著作权中的财产权； （4 4）依法可以质押的其他权利。）依法可以质押的其他权利。质押与抵押的区别：除了质物与抵质押与抵押的区别：除了质物与抵押物不同外，质押与抵押还有如下押物不同外，质押与抵押还有如下的区别：的区别： （2）质权人享有收取质物孳息的权利，抵）质权人享有收取质物孳息的权利，抵押权人只有在法院扣押抵押财产时才享有这押权人只有在法院扣押抵押财产时才享有这种权利；种权利； （3）质权人享有最终独立拍卖、变卖质押）质权人享有最终独立拍卖、变卖质押财产的权利，而抵押权人与抵押人财产的权利，而抵押权人与抵押人

36、协商不成协商不成的只能向法院起诉，才能实现抵押权；的只能向法院起诉，才能实现抵押权； （4）质权人负有保管质物的义务，质押因）质权人负有保管质物的义务，质押因转移质押财产的占有，因而产生的保管义务转移质押财产的占有，因而产生的保管义务和相应的权利，抵押则不存在上述问题。和相应的权利，抵押则不存在上述问题。 （1）质权人占有质押物，而抵押权人不占）质权人占有质押物，而抵押权人不占有抵押物；有抵押物； 2质押合同的内容和生效质押合同的内容和生效 （1）质押合同的内容。出质人和质权人应当以）质押合同的内容。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同包括以下内容：书面形式订立质押合同。质押合同

37、包括以下内容：被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，质物的名称、数量、质量、状况，质押担期限，质物的名称、数量、质量、状况，质押担保的范围，质物移交的时间。当事人认为应当约保的范围，质物移交的时间。当事人认为应当约定的其他事项。质押合同不完全具备以上规定内定的其他事项。质押合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。容的，可以补正。 （2）质押的生效。以动产质押的）质押的生效。以动产质押的质押合同质押合同自质物移交于质权人占有时生效。自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、支票、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，本票、债券、存款单

38、、仓单、提单出质的，质押质押合同合同自权利凭证背书交付之日起生效自权利凭证背书交付之日起生效。 以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的著作权中的财产权出质的应当向有关部门应当向有关部门办办理理出出质登记，质押合同自登记之日生效。质登记，质押合同自登记之日生效。以有限以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定有关规定质押合同自股份出质记载于股东名质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效册之日起生效。 3质押的范围和效力质押的范围和效力 质押担保的范围包括主债权及利息、违约

39、质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。有约定的按约定，无约定的即为权的费用。有约定的按约定，无约定的即为全部。全部。 质权人有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质权人有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事赔偿质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事赔偿责任。责任。 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或毁损质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。求提前清偿债权而返还质

40、物。 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协商将拍卖或者变卖所得变卖质物，并与出质人协商将拍卖或者变卖所得价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。约定的第三人提存。 4质权的实现质权的实现 （1）债务履行期届满债务人履行债务的，债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权或者

41、出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。人应当返还质物。 （2）债务履行期届满质权人未受清偿的，）债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协商以质物折价或依法拍卖，可以与出质人协商以质物折价或依法拍卖，以变卖质物价金优先清偿。以变卖质物价金优先清偿。 （3）质物折价或者拍卖、变卖后，其价款）质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。分由债务人清偿。 （4）为质权人质押担保的第三人，在质权人实）为质权人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。现质权后，有权向债务人追偿。 （5）质权因质

42、物灭失而消灭。因消灭所得的赔）质权因质物灭失而消灭。因消灭所得的赔偿金，应当作为出质财产。偿金，应当作为出质财产。 5质权的消灭质权的消灭 （1）债务人已清偿了债务，质权消灭。；）债务人已清偿了债务，质权消灭。；（2）质物已被处理。如质物已拍卖、变卖，出质）质物已被处理。如质物已拍卖、变卖，出质的票据、存单已兑现，债权已实现。的票据、存单已兑现，债权已实现。 1留置的概念留置的概念 指债权人按照合同约定占有指债权人按照合同约定占有债债务务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折

43、价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置财产的人为债权人也称留置权人，被留置财产的财产的人为债权人也称留置权人，被留置财产的人为债务人。人为债务人。 2行使留置权的要件：行使留置权的要件： （1）债权已到清偿期；（）债权已到清偿期；（2）债权人已合法占有）债权人已合法占有债务人财产；（债务人财产；（3）债权与财产的占有存在牵连关）债权与财产的占有存在牵连关系（如合同关系等）。系（如合同关系等）。 3行使留置权应当注意的问题：行使留置权应当注意的问题： （1）留置担保仅适用于法律规定的合同，）留置担保仅适用于法律规定的合同，如如因因保管合同、运输合同

44、、加工承揽合同及保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可以留置的合同而发生的债权，其他法律规定可以留置的合同而发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权；债务人不履行债务的，债权人有留置权； （2）留置的只能是动产；）留置的只能是动产； （3）留置权人对留置物只享有占有权，不）留置权人对留置物只享有占有权，不享有所有权。享有所有权。 （4）留置权人留置财产后应当及时通知债留置权人留置财产后应当及时通知债务人，并约定留置期限（即宽限期）。务人，并约定留置期限（即宽限期）。4留置担保的范围留置担保的范围包括主债权包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留及利息、违约金、损害赔偿金、留置物

45、的保管费用和实现留置权的费置物的保管费用和实现留置权的费用。用。 5留置期限留置期限 （1）约定留置期限）约定留置期限当事人可以约定留当事人可以约定留置置期期限，但约定的期限不应少于限，但约定的期限不应少于2个月，债务个月，债务人留置财产后，债务人应在所约定的不少于人留置财产后，债务人应在所约定的不少于2个月的时间内履行债务。个月的时间内履行债务。 （2）法定留置期限）法定留置期限未约定未约定留置期限留置期限的的适用法定适用法定留置期限。留置期限留置期限。留置期限应当在应当在2个月以个月以上，并由债权人通知债务人在此期限内履行上，并由债权人通知债务人在此期限内履行债务。债务。 在留置期间，留置

46、权人负有妥善保管留置在留置期间，留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。毁损的，留置权人应当承担民事责任。 6留置权的实现留置权的实现 （1）债权人应当与债务人依法约定留置期）债权人应当与债务人依法约定留置期限限的的，债权人留置财产后，债务人应当在不，债权人留置财产后，债务人应当在不少少于于两个月的期限内履行债务。两个月的期限内履行债务。 （2）当事人双方在合同中未作约定而执行，）当事人双方在合同中未作约定而执行，法定留置期限的，债权人留置债务人财产后，法定留置期限的，债权人留置债务人财产后，应当确定

47、两个月以上的期限，通知债务人在应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。该期限内履行债务。 （3）债务人逾期仍未履行的，债权人可以）债务人逾期仍未履行的，债权人可以与债务人协议处分留置物，处分留置物所得与债务人协议处分留置物，处分留置物所得价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。归债务人所有，不足部分由债务人清偿。 7留置权的消灭：债权已消灭；债留置权的消灭：债权已消灭；债务人另行提供担保。留置权因债权消灭、务人另行提供担保。留置权因债权消灭、或者债务人另行提供担保并被债权人接或者债务人另行提供担保并被债权人

48、接受而消灭。受而消灭。 （五）（五） 定金定金1概念和特征概念和特征 定金定金是由合同一方当事人预先向是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。以保证债权实现的担保方式。 定金的特征：预付性；从属性；担保性。定金的特征：预付性；从属性；担保性。 2定金罚则（定金的法律后果）定金罚则（定金的法律后果） 当事人可以在合同中约定一方向对方给付当事人可以在合同中约定一方向对方给付定定金金作为债权的担保。债务人履行债务后，作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履

49、行约定的债务的，无权要求返还定金；方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。双倍返还定金。 3定金合同的形式定金合同的形式应采用书面形式应采用书面形式 4定金的比例：不得超过主合同标的额定金的比例：不得超过主合同标的额的的20%。在定金合同应当约定交付定金的期。在定金合同应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 5定金与预付款的区别：定金与预付款的区别： （1）性质不同，定金为担保，预付款是履行给）性质不同，定金为担保，预付款是履行给付义务的一部分；付

50、义务的一部分； （2）定金是从合同，预付款是主合同的一部分；）定金是从合同，预付款是主合同的一部分； （3）定金有惩罚性，预付款无惩罚性；）定金有惩罚性，预付款无惩罚性； （4）定金适用于各种合同，预付款有限制。）定金适用于各种合同，预付款有限制。 案例：案例：今年今年1月份，李某与某果场签订了一月份，李某与某果场签订了一份购销合同，合同规定，由果场供应给李某份购销合同，合同规定，由果场供应给李某10吨吨优质鲜荔枝，价格为每公斤优质鲜荔枝，价格为每公斤5元，供方须元，供方须于今年于今年6月月29日、日、7月月5日各交货日各交货5吨。签订合吨。签订合同当天，李某给付定金同当天，李某给付定金5000元。元。6月月20日，供日，供方依约供给李某方依约供给李某5吨鲜荔枝，李某即时结清货吨鲜荔枝，李某即时结清货款。之后供方未再交货，李某多次催促未果，款。之后供