宋宗宇-重庆大学-建设工程质量监管的法律机制2014-11-13

1、建设工程质量监管的法律机制建设工程质量监管的法律机制报告人：宋宗宇 重庆大学建筑与房地产法研究中心2014年11月13日机制的含义及构成要素机制的含义及构成要素 机制：机器的构造及其运作原理 据高级汉语大词典，机制有两种含义 机器的构造和工作原理； 有机体的构造、功能及其相互关系。即通过制度系统内部各子系即通过制度系统内部各子系统、各要素之间的相互关联、相互作用统、各要素之间的相互关联、相互作用和相互制约和相互制约的运行方式来实现其特定的预期目标。的运行方式来实现其特定的预期目标。 作为一种制度化了的方法 机制的内涵应当包含如下四个要素：事物变化的内在原因及其规律；是外部因素的作用方式；外部因

2、素对事物变化的影响；事物变化的表现形态 法律机制的含义法律机制的含义 法律机制是机制涵义在法律运行领域的体现。 据法学词典，法律机制是从法律规范形成、实施到产生调整社会关系的效果的整个运行的综合原理。因此，结合机制的综合语义系统，我们所说的法律机制应当是在整个社会运行环境中，通过法律规范的制定、遵守、执行和实施，达致预期合理的社会法律秩序样态，以法律推进经济社会的稳定发展的综合性、交互性运行方式和运行原理法律机制的基本要义法律机制的基本要义 国家权力机关和国家行政机关根据社会发展实际，制定合理、正当的具有内在联系的法律、法规体系，对机制的运行施以法律影响 党政机关、社会团体、企事业单位等通过有

3、计划、有步骤的法制宣传提高法律规范落实的自觉性 国家行政机关和司法机关通过司法、执法活动，保证法律机制的正常运行以及法律法规的贯彻实施 谋求建立能够达到满足最优控制的必要条件，寻求最佳的法律控制机制 通过法律机制运行的反馈体系的建立，为法律的制定、遵守、执行和实施提供合理的依据建设工程质量监管法律机制的研究范围建设工程质量监管法律机制的研究范围 建设工程质量监管法律机制，是指在建设工程的监管系统和环境中，通过建设工程相关法律规范的制定、遵守、执行和实施，监管主体对各方参建主体的质量行为及建设工程地基、主体结构和使用功能的质量实施控制管理，以保证建设工程质量的综合性、交互性监管体制和运行机理。

4、包括： 建设工程质量政府监管体系 工程监理的监管体系 企业自控的监管体系 建筑市场信用法律制度 建设工程质量保险法律制度 建设工程质量监管法律机制在我国的发展阶段建设工程质量监管法律机制在我国的发展阶段企业自控。企业自控。2020世纪八十年代世纪八十年代以前政府监督为主。政府监督为主。2020世纪八十年代世纪八十年代 至20世纪九十年代 政府监管和社会监督相结合政府监管和社会监督相结合。20世纪九十年代以后 政府监督、社会监理与企业自控的关系政府监督、社会监理与企业自控的关系 建设工程质量政府监督，是指为保证建设工程质量和使用安全，建设行政主管部门或者国务院有关部委委托专业建设工程质量监督机构

5、，依据国家有关法律、法规及强制性标准中的规定，对建设工程服务质量、工程产品、参与建设主体质量保证所应当具备的条件进行执法监督检查活动，这种监督检查活动具有强制性。 建设工程监理，是指具有相应资质的监理单位受工程项目建设单位的委托，依据国家有关工程建设的法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托监理合同及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理 企业内部控制，是包括股东、经营者、管理等不同层次的控制主体，为了达到预期的目的，而对企业的经营者、管理者及相应的经营管理业务等相关对象所采取的所有制度安排及程序和方法体系政府监督、社会监理与企业自控的关系政府监督、社会监理与企

6、业自控的关系 政府监督与社会监理是建设工程质量监管的外部要素，而企业自控则是建设工程质量监管的内部保证，三者是不可替代、相辅相成的三个方面。 政府监督着力对建设工程的关键部位和工序进行严格的现场检查，借此对整个建设工程的质量予以间接控制；社会监理则由建设单位委托直接面对施工单位，对具体施工中的工序流程进行评定、控制和检查，其对建设工程质量的把控属于直接控制。 政府监督和社会监理都属于外部监督，其工作内容在一定程度上存在部分重合，最容易产生混淆导致职责界限不明，有必要对二者进行严格区分 政府监督、社会监理的关系政府监督、社会监理的关系 性质和运行依据不同。政府监督具有强制性，是一种行政执法行为而

7、；工程监理单位是依法独立享有权利与承担义务和责任的法人，是专门从事建设工程管理业务的经济实体。社会监理属于社会咨询和服务性质，监理单位与建设单位之间以合同形式确定双方的委托协作关系 运行方式、内容和侧重点不同。政府监督侧重从宏观上进行监督，监督重点由过去的实体质量监督转向行为质量监督。监督方式以抽查和巡回检查为主，通过制定法规、实施检查、行政处罚、发证许可等手段落实质量责任进。社会监理则依据监理合同，代表业主从质量、进度、投资等方面对建设工程进行全方位的管理和控制，侧重于从微观上进行管理，对建设工程施工全过程中的每一个细节问题都进行质量控制建设工程质量监管法律机制的域外模式建设工程质量监管法律

8、机制的域外模式 政府主导 由建设工程质量监督主管部门直接派出相关人员全面、具体地对工程质量实施监督与检查。其中，最典型的当属美国和日本。 1、政府直接监督与检查 2、施工单位严格自检 政府委托 政府委托模式是在建设工程的建筑活动中，政府不直接参与具体的工程质量的监督与管理，而是通过立法手段对施工全过程进行规范，同时由经政府认可的质量监督机构代表政府对施工过程进行微观的监管。德国是采用政府委托模式的典型国家。 1、政府执行审批权 2、质量监督机构分块监管建设工程质量监管法律机制的域外模式建设工程质量监管法律机制的域外模式 政府监控 政府监控模式是指由独立的第三方直接负责工程质量的监管，而政府主管

9、部门通过法律和经济等调控手段来达到对建设工程的质量控制。采用该模式的代表是法国。 1、保证质量检测公司的公正性和独立性 2、政府负责施工执照的核发 3、质量检测公司全方位介入质监工作 4、完善的工程质量保险机制建设工程质量监管法律机制的域外借鉴建设工程质量监管法律机制的域外借鉴 建立完备的工程质量监管法律体系 准确定位政府在工程质量监管中的职能 严格规范建筑行业准入与审核制度 积极推行建设工程质量保险机制 建设工程质量的政府监管建设工程质量的政府监管建设工程质量政府监管勘察单位质量监管设计单位质量监管施工单位质量监管建设单位（监理单位）监管检测单位质量监管材料设备供应单位监管使用单位（用户）质

10、量监管建设工程质量政府监管的内容建设工程质量政府监管的内容 施工前政府监管的内容 通过对建设业主申报监督手续时各种有关规定的资料的审查监督管理，实现政府对施工前建设活动的质量控制监督。它涵盖了对施工图设计文件等有关文件的审查监督，相关文件未经审查批准的，不得使用，其监管的重点当然是企业的质量行为。 建设单位、勘察设计单位和施工单位等单位是建设工程施工前诸多质量行为和建设活动的决策者、组织者和参与者，而对业主的监督内容主要涵盖建设工程规划设计的质量监督、投标活动的质量监督以及建设工程合同的监督 建设工程质量政府监管的内容建设工程质量政府监管的内容 施工中政府监管的内容 此阶段主要围绕地基基础工程

11、质量、主体结构工程质量和环境质量等三大部分进行现场监督。这个过程的监管对象主要针对施工单位。以施工单位为中心，围绕工程施工全过程的建设、监理、勘察、设计、建筑材料、建筑构配件等主体以及检验检测主体、设备生产和供应主体等视其在施工过程中不同阶段的参与程度而成为政府监管的对象。 此阶段的主要监督工作，包括对参建主体的各方质量行为进行监督、对地基基础和主体结构的实体质量监督、建设工程质量资料的监督、监督抽查和监督检查以及对建设工程质量问题的处理等。 建设工程质量政府监管的内容建设工程质量政府监管的内容 竣工后政府监管的内容 主要包括竣工验收的建设工程质量政府监督管理和建设工程质量保修、使用维修的监督

12、管理两部分。竣工验收是建设工程质量政府监管的最后一道关口，其目的在于将严重不符合建设工程质量标准的建筑和工程排除掉，以防止该类低质工程所可能带来的重要损害。 对建设工程质量保修的监管，也是为了最大限度地保护建设单位的合法权益，防止由于工程质量不达标所造成的损失。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程质量政府监管的特点建设工程质量政府监管的特点 推行竣工登记备案制 竣工验收方式由为建设单位核验质量等级转为向备案机关提出备案报告，进行备案登记管理。建设工程质量管理条例的一个重大变革，就是将建设工程竣工验收由核准制转变为备案制。该

13、法第16规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。 将监管实际指向了两个方面： 一是建设工程竣工验收由建设单位组织，并将相关文件报建设行政主管部门备案 二是建设行政主管部门通过审核监督报告内容来决定是否进行竣工验收登记备案建设工程质量政府监管的特点建设工程质量政府监管的特点 质量监督以随机抽查为主 政府监管主要以随机抽查为主。在工程施工全过程中，监理发挥着重要的作用。工程监理单位受业主委托，在合同规定范围内可以对工程建设的内容进行投资、质量进度、合同、信息和安全控制，直接参与工程质量的管理。监理是建设工程主体之一，对工程建设的全过程实施监控，

14、道道工序、层层检查、把关签字，以代表业主监督施工、设计的质量为主，为业主服务 政府监管主要还是针对于施工前和施工中的关键环节予以抽查，包括对地基基础、主体结构等影响结构安全的主要部位的执法检查，对建设单位、施工单位、监理单位等所有参与工程建设的行为主体，通过随机抽查的监管方式来保证建筑法律、法规和规范的贯彻落实，从宏观上、整体上把握建设工程质量和结构使用安全 建设工程质量政府监管的特点建设工程质量政府监管的特点 政府施行强制性执法监督 政府建设工程质量监管由过去的“传、帮、带”保姆式的方式转为执法监督，恢复执法主体地位。所有新建、改建、扩建工程都应接受工程质量监督 政府综合性监督管理以及对建设

15、、勘察设计、施工、工程监理等单位的质量义务与责任监管都是其强制性的具体体现。政府通过其强制性执法监督，加强对参与工程建设各行为主体寻租行为的事前监督和对各行为主体寻租行为的事后惩罚，促使相关主体在政府的强制性监管体系之内遵循市场机制的运行规律，增强自律能力，保证建设工程的质量我国建设工程质量政府监管存在的问题我国建设工程质量政府监管存在的问题1 建设工程质量政府监管的体系混乱 多头管理，是指在现有的建设工程质量监督管理体制下，建设行政主管部门以及交通、水利、铁路、发展计划、经济贸易多个监管主体和部门对建设工程都负有管理职责，由此形成多个部门多头管理的运行现状 条块分割，是指在建设工程监管领域所

16、形成的以地域为基础的横向分块和以专业为基础的纵向分条的条块界分的监督管理模式 多头管理和条块分割极易造成建设工程质量监管政出多门、机构重叠、职责混淆与界限不清的无序管理状况 我国建设工程质量政府监管存在的问题我国建设工程质量政府监管存在的问题2 政府监督管理机构的定位不清 建设工程质量监管事实上就有两个监管主体，一个是政府建设主管机关，另一个则是工程质量监督机构。工程质量监督机构在性质上应当是接受建设行政主管部门委托的、从事工程质量监管具体工作的组织，属于事业单位。但是，却事实上承担着的政府行政监管职能。 由于工程质量监督机构往往还需要实施建设工程质量的行政处罚工作，将会使其陷入执法“名不正、

17、言不顺”的尴尬境地，也会在一定程度上抵消工程质量监督机构的独立性和权威性我国建设工程质量政府监管存在的问题我国建设工程质量政府监管存在的问题3 建设工程质量政府监管的责任失范 条例将将过去的核准制改为备案制，将原来土建、规划、电梯、消防等8项验收缩减为竣工验收报告、电梯等4项验收，实行告知性备案制而不对工程质量作实质性审查，实质是将对工程质量本身的验收变为对工程质量资料的验收。 核准制要求工程质量监督机构及监督人员全面、深入参与工程建设过程，对工程竣工质量进行核验而成为工程建设活动的参与者、工程质量责任的承担者。备案制则使工程质量监督机构及监督人员逐渐转变为代表国家和政府，依法对工程责任主体的

18、行为进行监督的执法者。前者的角色类似于“运动员”，通过自身努力取得最好成绩，并对比赛成绩负责；后者的角色类似于“裁判员”，监督参与“游戏”的各方是否遵守规则。我国建设工程质量政府监管存在的问题我国建设工程质量政府监管存在的问题4 建设工程质量政府监管的制度缺失 建设工程质量政府监管是一个实践发展和制度规范的过程。但是，目前我国在监管过程中仍存在科学性、规范性缺失的难题，突出表现在核准制改为备案制的弊端，从业单位和从业人员轻易入市，以及工程合同监管形同虚设等现象屡禁不止 完善我国建设工程质量政府监管的思考完善我国建设工程质量政府监管的思考1 1 加强建设工程质量政府监管组织体系 组织机构及其体系

19、是实施建设工程质量政府监督管理的主体要素。其组织本身的性质、结构形式和组织的内在必然联系，是决定政府对建设工程质量监督管理成效的关键，也是解决多头管理、条块分割矛盾的核心所在。建设工程质量政府监督管理的组织体系，需要改变多头管理的现状，依据统一管理、资质管理、社会化与专业化、形式多样化原则等予以变革。 完善我国建设工程质量政府监管的思考完善我国建设工程质量政府监管的思考2 2 明确政府监督管理机构的定位 首先，由委托执法转变为授权执法。通过法律授权工程质量监督管理机构的合法地位和监管职权，赋予其行政执法主体资格，这也是监督和控制监督机构、实现监督机构可问责性的保障。 其次，应将工程质量监督管理

20、机构（质监站）认定为行政类事业单位。该机构经历了从单纯质量监督向综合行政执法的职能转变，应将其认定为行政类事业单位。 最后，工程质量监督管理机构（质监站）应当具备新的属性，即公共性、行政性、非营利性和公益性。公共性要求质监站的监督管理应当服务于全社会的公共利益，维护建筑市场的基本秩序、调节各参与主体的利益冲突并引导建筑市场的有序发展。行政性要求质监站必须严格按照上级主管机关和单位制订的规章制度和工作程序办事。非营利性要求质监站严格按照立法程序和法律制度进行收费和监督的协调管理，保障收支两条轨道的运行方式。公益性体现质监站的中介服务性，实质上与公共性具有一致性。完善我国建设工程质量政府监管的思考

21、完善我国建设工程质量政府监管的思考3 3 厘清政府监督管理机构的职责范围 应当明确各级工程质量监督检测机构的工作职责、工作任务、工作程序和工作标准，使得监督管理能真正落实到建设工程的各个工作环节，确保监督机构正常有序地开展监督和管理工作。 政府监督管理机构在监管职责上开始由委托执法向授权执法转变；由监督工程实体质量为主，转变为既稽查工程实体质量，但更要检查参建各方责任主体的质量行为；由过去“监、帮、促”这种保姆式的方式，转为监督执法，恢复执法主体的地位，监督的工作方式就是要通过书面材料，对工程质量问题提出否定性整改指令完善我国建设工程质量政府监管的思考完善我国建设工程质量政府监管的思考4 4充

22、实建设工程质量政府监管的内容 严格准入门槛，强化从业人员资质管理严格准入门槛，强化从业人员资质管理恢复核准制度，明确政府监督管理责任恢复核准制度，明确政府监督管理责任 。在核准制下，政府质量监管部门不仅要对竣工验收的组织、程序等报告进行监督，还要到施工现场进行监督，出具意见，核发竣工验收证明，积极主动地变事后补救为事前预防，变结果评价为过程评价，而且要对工程质量问题承担责任。完善我国建设工程质量政府监管的思考完善我国建设工程质量政府监管的思考4 4充实建设工程质量政府监管的内容 规范工程合同行为，保证工程建设资金落实规范工程合同行为，保证工程建设资金落实。宏观上，加强合同审查与批准的动态管理。

23、微观上，严格审查签订合同的主体资格与合同内容，对工程造价、验收、转包、分包、垫资、质量、保修等条款必须明确规定，依法对合同中的不平等条款进行干预，充分保护实际施工人的合法利益。 支持业主验收权利，引入房屋验收中介机构支持业主验收权利，引入房屋验收中介机构。工程质量问题频发，其根本原因在于建设方不是工程的最终用户。在市民社会中，只有当事人才是自己利益的最好代表，保障工程质量的最佳主体只能是工程的最终用户，有必要增加商品房买卖合同中的业主参加综合验收的程序FIDICFIDIC合同条件合同条件关于工程监理独立性的规定关于工程监理独立性的规定 FIDIC合同条件至今共有五个版本，其中1977年第三版、

24、1987年第四版和1999年第五版（同时也是最新版）在国际工程建设领域里最为通行。前四版，将工程师的独立地位作为一项基础性原则加以规定，即受雇于业主，作为独立的一方，代表业主公正无偏地管理承包商的工作，强调工程师应站在公正的立场执行合同，客观上赋予了工程师第三方的职能。 FIDIC合同条件第五版对工程师的法律地位作了修改，不再规定其具有独立的法律地位，而是属于业主的人员，按照业主与承包商所签订合同所授予的权力（利）来履行其职责，是业主管理工程的具体执行者。 发达国家发达国家关于工程监理独立性的规定关于工程监理独立性的规定 大多数发达国家的监理行业被明确界定为咨询服务业，并对监理人员的执业行为制

25、定了道德规范与准则，监理行业也逐渐成为受人尊重的咨询行业而独立于设计单位与施工单位 不论是FIDIC合同条件还是发达国家法律及行业规则，关于工程监理独立性作为其公正性的基础都得到了相当的体现，而工程监理的公正性是工程质量得到有效监管的前提，因此从法律层面保障工程监理的独立性显得尤为重要我国工程监理独立性缺失的具体表现我国工程监理独立性缺失的具体表现 业主对工程监理独立性的不当干预 承包商对工程监理独立性的抵触阻扰 监理单位对自身独立性的自我丢弃我国建设工程监理独立性的实现路径我国建设工程监理独立性的实现路径 限制业主不充分授权及滥加干涉行为 通过专家责任强化监理单位的独立性工程质量监管中的参建主体 除了政府监管、社会监理外，建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、材料供应单位等参建主体也应依法对建设工程质量负责，即在约定和法定范围内承担各自的质量保证责任 建设单位在其中居于主导地位，因为建设单位主导整个项目发展并参与工程建设的整个过程，依法应对工程质量负总责，其工程质量义务与责任可能最重 工程实体是由施工单位完成的，工程质量与施工单位