《臨時約法》讀書筆記

1、临时约法阅读笔记历史学系 10100170174 苏栋中华民国临时约法是由南京临时参议院所制定的具有“宪法”性的文件。总纲非常简洁，只是对国家的要素作了原则性的规定。宪法仿照西方的“三权分立”原则，规定立法权为参议院所有；审判权为法院独有；临时大总统和国务院拥有行政权。临时约法第三章第十六条规定：“中华民国之立法权，以参议院行之。”按照第三章规定，参议院理论上应拥有126名参议员，但实际上由于各地相当大的独立性以及其他原因，参议员实际人数一直在变更，根本无法保障参议院的选举严格按照约法规定实施。选举方法则是由各地方自定之。的确，参议院理论上上拥有了立法权，参议院设立的主要目的是为限制临时大总统

2、权力，所以参议院还拥有对临时大总统和国务员的弹劾权。约法规定，得以总员五分之四以上之出席，出席员四分之三以上可以通过对总统的弹劾。可是貌似有点矛盾的是，第二十三条又规定：“临时参议院议决事件，咎由临时大总统公布施行。”那么临时参议院通过弹劾总统的议决事件又由谁公布施行呢？还有，临时大总统否认参议院议决事件时，谘达后十日，声明理由，谘院复议。看起来参议院似乎可以有效对应临时大总统的谋叛行为，但因为第二十三条规定：“但参议院对于复议事件，如有到会参议员三分之二以上仍执前议时，仍照第二十二条办理。”但我认为这上面的实际操作有着相当大的实际困难，首先要保证参议院的五分之四议员到场，四分之三通过才可弹劾

3、，临时大总统一旦否认弹劾，那么还要进行复议，而复议的程序麻烦而又颇费周折。其次，弹劾之后由最高法院组成的特别法庭才有权审判，而法院的法官则是由临时大总统及司法总帐任免。但是这使得参议院对临时大总统权利的制约大打折扣。临时约法第四章对临时大总统及副总统进行了说明。首先，临时大总统及副总统是由参议院选举产生的，需要四分之三以上出席的参议员中的三分之二以上投票通过。但是在当时的南北妥协下，袁世凯担任临时大总统已是箭在弦上，这条规定只能在下届时产生实际作用。第四章的规定很明显赋予了临时大总统很大的权利，恰因如此，不少学者认为临时约法规定的并非为责任内阁制，而是总统制。因为内阁制是内阁总理总览国家行政权

4、力并对议会负责的政体形式，内阁首脑是由议会选举产生的，约法里的规定与内阁制的特点不尽符合。第四章第三十条规定：“临时大总统代表临时政府，纵览政务，公布法律。”第三十一条规定：“临时大总统，为执行法律，或基于法律之委任，得发布命令，并得使发布之。”这规定了临时大总统不仅仅是国家元首，代表政府，而且还总览行政大权，同时具有公布法律的权利。这还不算，第三十二条规定：“临时大总统统帅全国海陆军队。”这与实行总统制的美国宪法里对大总统的规定如出一辙，都拥有对军队的统帅权。第三十四条规定“临时大总统任免文武职员；但任命国务员及外交大使公使，须得参议院之同意”；第35 条规定“临时大总统经参议院之同意，得宣

5、战、媾和及缔结条约。”显而易见，总统不尽拥有对普通官吏的任免权，还有宣战权及外交权。内阁制国家的总统是虚位总统，只是礼仪性和权利的保留，而民国临时大总统的权利可以说是相当之大。正是因为临时大总统有诸多之权利，临时约法增设国务员一章，也就是第五章关于国务员的规定及解释，其设置只爲限制大总统的权利，并加以分割。尤其是第四十五条规定：“国务员于临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，须副署之”。这里的国务员便是国务总理及各总帐，因为国务总理及各总帐称为国务员，国务总理的副署权到底能否构成对行政权力的分割呢？这是一个值得商榷的问题，因为作为法律规定，对国务员而言，是否副署是其一项权利，但是第四十五

6、条的规定明显将其作为一种义务，就是对于临时大总统的命令，必须副署，第四十五条如果在第四章条款中出现，那么还能在一定程度上视为对总统的限制，可是其作为法律条款出现于第五章却令国务员的副署成了一种带有强制性的规定，问题就是如果临时大总统的命令得不到国务员的副署，那么是临时大总统违宪还是国务员违宪呢？看看第三十一条，“临时大总统，为执行法律，或基于法律之委任，得发布命令，并得使发布之。”就是说大总统发布命令的权利来自于法律允许和委任，这就使国务总理在实际上构不成对总统权利的限制。第四十四条还规定，“国务员辅佐临时大总统负其责任”。条款中没有规定国务员需要对议会负责，只是强调了国务员有要对临时大总统进行辅佐权利，但是将其视为义务貌似更加合理。国务员的权利过小，不足以和临时大总统共享行政权，这就注定了内阁在与临时大总统的博弈中会以失败告终。立法权归于参议院、行政权归于临时大总统及辅佐大总统的国务员、司法权则属于法院。因为第五十一条规定：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”。这保障了司法的独立，可是第四十八条规定：“法院以临时大总统及司法总帐分别任命之法官组织之。”而大总统又可以通过参议院的同意任命司法总帐，那么法官的任命基本上是被大总统所垄断了，那么如何去保证法官行使的司法权的公正呢？这就很难维持行政权和司法权之间