行政调解问题刍议

1、行政调解问题刍议作者：范愉作者单位：中国人民大学法学院出处：广东社会科学2008年第6期内容摘要：行政调解并非一个确定的概念和统一的制度，通常是指行政机关主持的调解，属于行政性纠纷解决机制的重要组成部分。行政调解具有特殊的功能和价值，可用以处理行政争议和民事纠纷；其形式多样，在程序设计中需要妥善解决公权力处分、信息公开、调解协议效力及其与裁决的关系、司法审查等关键问题。鉴于我国当前行政调解实践中存在的问题和困境，在制度建构和改革中应充分认识行政性纠纷解决机制的客观优势，充分考虑民众的纠纷解决习惯与实际需求，充分认识社会转型期的特殊性和社会发展的前瞻性需要，确立服务型政府的理念，以更好地发挥行政

2、调解在构建和谐社会中的作用。关键词：行政调解;行政性纠纷解决机制;多元化纠纷解决机制中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1000-114X(2008)06-0174-11正文：当前在我国，行政调解正在成为一个热点问题。然而，行政调解并非一个确定的概念和统一的制度，在纠纷解决实践中，这一问题可以在多种不同意义上展开讨论，目前至少涉及以下几个方面：(1)行政机关在专门性争议解决机制中(包括行政裁决和行政复议)对当事人双方的行政和民事争议所进行的调解；(2)基层政府所属机构(如派出所、工商局、城管、劳动监察等)在日常行政执法和管理活动中对当事人之间的民间纠纷进行的调解；(3)行政机关

3、通过信访、行政投诉等机制协调处理各类争议的活动；(4)在政府的组织或主持下，以(乡镇街道或区县一级)人民调解、消费者协会、行业协会等形式运作的准行政性调解；(5)法院审判组织在行政诉讼中对双方当事人的行政争议进行的调解(行政协调或行政诉讼调解)。上述不同意义的行政调解所涉及的制度、原理和问题存在着相当大的区别，例如，在主体上有行政机关与司法机关之分；在纠纷类型上有行政争议与民事纠纷之别；在程序上有司法、准司法和附带性机制的差异等等。同时，行政调解既可设计为独立的纠纷解决制度或程序，又是可应用于各种程序和制度中的常规解纷方式。一般而言，除行政诉讼中的调解外，其他意义上的行政调解基本上都是以行政机

4、构作为解纷主体的，因此，行政调解的重点首先是行政机关主持的调解，并应与“行政诉讼调解”明确加以区别，然而，目前很多行政调解却缺少明确的法律规定，正面临着制度建构和整合的课题。本文首先从行政性纠纷解决机制的角度厘清行政调解的性质、范围和功能，继而分析存在的问题及其原因和解决路径。一、行政性纠纷解决机制的功能与优势行政性纠纷解决机制，即国家的行政机关(包括地方政府)或准行政机关所设或附设的非诉讼纠纷解决程序，包括行政申诉、行政调解、行政裁决等基本形式。这种机制既可作为行政司法的组成部分，设定为由当事人选择的替代性程序，也可作为准司法系统，设定为法定前置程序或独立的行政法院(庭)系统。整体而言，行政

5、性纠纷解决机制与司法制度及诉讼程序存在着明显差别，其运行机制及原理更接近于非诉讼解纷机制(ADR)，尤其是当代行政争议解决中越来越多地采用了协商和解与调解方式，使得其功能和形式更具灵活性和多元化特点，被视为现代多元化纠纷解决机制的重要组成部分，即行政性ADR。其特有的功能和优势主要体现在以下几个方面：1、行政执法与纠纷解决(服务功能)相结合，具有权威性、合法性和正当性。行政性纠纷解决机制的法律地位一般由立法或行政法规所确立，具有主体的专门性、程序和职权的法定性，处理结果具有法律效力等特点。同时，行政机关拥有调查权和一定的自由裁量权，具有查明事实、作出判断、适用法律乃至进行处罚的职权和能力，比司

6、法程序更适于处理一些常规性、多发性、社会性、群体性和新型纠纷，尤其是有利于直接维护弱势群体权益。因此，很多国家都将各种新型社会性纠纷的管辖处理权赋予行政性解纷机制，将其设立为法定前置解决程序或专属性机制。2、在纠纷解决中具有高效、及时、直接、经济等效益优势。行政性纠纷解决机制多被设定为政府和行政机关的专门职能，作为由公共财政支持的公共资源，原则上对当事人免费，不仅可以极大地减轻当事人的负担，并可以有效替代司法诉讼，整体降低社会治理和纠纷解决的公共成本，产生巨大的社会效益。3、具有专门性和专家优势。行政性解纷机制通常由特定领域的行政主管部门参与纠纷解决，具有专门性和针对性，处理纠纷的人员往往具有

7、相关资质，兼有专业知识和纠纷解决经验。同时，还能动员社会力量组成专家委员会或专案调查处理机构，在处理复杂疑难案件或新型案件中，可以综合考量技术问题、专门法律问题和政策性问题，以及公共利益、市场、公民权利和个案特殊情况，提出合理的解决方案。4、有利于积累经验、形成政策和行政规章。行政性解纷机制不仅可进行事后救济，还可以在特定类型纠纷的解决过程中，尤其是在法律规则和相关制度尚未定型的情况下，通过调解或协调寻求社会公共利益及各方当事人利益之间的平衡，探索合理的规则和标准，不仅可及时进行社会关系的调整，形成快速的反馈和治理机制，而且并有助于促进政策、法律和制度的形成，预防同类纠纷的反复发生。5、程序的

8、规范性与灵活性。行政性纠纷解决机制本身形式多样，其中既有正规的准司法程序，也包括大量灵活机动的方式。总体而言，行政主体的解纷活动和具体方式较民间机制而言更为规范，受到行政机关权限和公务员行为准则的双重约束，而且受到司法审查等监督制约并拥有救济途径，因此其公正性基本上是有保障的。总之，行政性纠纷解决机制提供了一条区别于司法诉讼的公力救济途径，可以兼容协商性及裁决性程序，它将行政权力的能动性、直接性和高效性与协商性、衡平性及专门性相结合，同时具有民间性ADR所不具备的专家优势和权力资源，容易取得当事人信任。在特定的纠纷处理中，有着不可或缺的作用。二、行政性纠纷解决机制的基本形式与行政调解行政性纠纷

9、解决机制可以根据不同标准进行多种分类，首先可以根据解纷方式，划分为行政裁决、行政投诉和行政调解。1、行政裁决，一般指行政机关根据法定职权和程序，以裁决方式对处理争议的制度和程序。我国一些行政法学家认为，行政裁决作为一种法律制度，有广义和狭义之分。广义的行政裁决指行政机关解决民事、行政争议的活动，它与行政立法、行政执法一起构成行政行为这一整体，行政复议也属于广义行政裁决的范畴。狭义的行政裁决仅指行政机关解决民事纠纷的活动。行政裁决的基本形式主要有：(1)司法化行政裁决，即司法行政型或准司法型，包括各种行政法院、法庭以及专门机构及其裁决程序。(2)附属于行政主管部门的行政裁决，包括由主管行政部门依

10、法设立的专门裁决机构及其程序，负责处理各种专属管辖案件或相关投诉、申诉等。在我国至少有以下民事争议可以列入行政裁决的范畴：(1)专业技术性及政策性较强的民事争议；(2)与行政行为相关联的民事案件；(3)历史上一直由行政机关处理的民事争议。很多国家均采用司法化模式构建行政裁决制度，但近期也开始出现一些新形式；我国传统上主要采用附属性机制，目前法学界正在积极探索司法化的可能性。需要注意的是，传统的裁决(包括法院审判、民间仲裁和行政裁决)以对抗程序为基础，原本与协商调解很难兼容，而自上世纪后半叶以来，这种禁忌早已被打破，调解与裁决的结合已经成为普遍趋势，行政复议实践中协商和调解的应用也已获得认可。2

11、、行政投诉，传统的投诉制度，主要是一种当事人向政府及行政机构提出意见、诉求或救济的单向性制度，但它同时能够承载多种功能，包括传递信息、意见或建议、请求行政救济、纠正行政违法、检举或投诉行政机关及官员和责任追究等等。当代各国都存在类似的制度，但其形式各有不同。例如，西方国家的行政监察专员(Ombudsman)、日本的苦情相谈制度、我国台湾地区的行政诉愿制度等等，我国的信访制度也是其中较有特色的一种。近年来，这些单向的投诉制度的纠纷处理功能，特别是解释、调解和协调功能日益受到重视，并被纳入ADR体系。3、行政调解，是指行政机关或其所设立的纠纷解决机构的人员对于当事人之间的纠纷所进行的调解活动。行政

12、调解并不是一种单一性的制度或程序，根据其形态可以分为：(1)专门性、常设性调解机构和附带性、临时性调解活动。前者属于该行政机关的法定职责，例如我国以往交管部门对交通事故赔偿的民事调解；后者则属于其附带性职能，如民警在处理治安案件时对民事纠纷的调解活动。前者通常达成相对正式、正规的调解协议，而后者则可能包括随机处理、达成即时履行调解协议及其他非正式和解。(2)独立的调解程序和与裁决程序相连接的调解。前者如设在基层政府的独立调解机构及其程序，后者如行政法院或行政裁决中的调解，包括在裁决程序各个阶段进行的调解及和解。(3)由专职行政官员担任的专门化行政调解和行政机构委托或聘任社会人士或专家担任的行政

13、调解(包括以购买服务方式设立的调解机构)。(4)合意促进型调解和指导性、评价性调解，前者更注重服务性，旨在为当事人提供协商对话的条件；后者则注重发挥行政机关的专业性和权威性优势，以中立立场为当事人提供事实、技术和规则方面的评价和判断，以促成当事人合意解决纠纷。另一种常见的分类是将行政性纠纷解决机制根据其组织形式划分为行政法院(庭)、专门委员会、行政机关附属纠纷解决程序。1、行政法院，是行政司法的典型形式。当代世界各国的行政法院系统大致可分为两类：一类完全独立于司法系统，以法国行政法院为代表；另一类是多数国家采取的形式，即行政法院虽自成系统，但不能排除司法机关的审查，例如英国的行政法庭(裁判所)

14、。2、行政性委员会，是20世纪后期一些国家为应对解决新型社会性纠纷的需要而创立的新形式。日本是这类行政性委员会比较发达的国家，有公害等调整委员会、都道府县公害审查会、中央建筑工事纷争审查会、国民生活中心、都道府县消费生活中心等。行政机关对纠纷解决的积极参与成为日本当代纠纷解决和ADR发展的一个重要特点，被称之为纠纷管理型ADR(11)。我国台湾地区，也参照日本的公害等调整委员会制度建立了类似制度。3、附属性机制，一般设立在主管行政机关或基层政府内，其特点是集执法与纠纷解决职能于一身，可以同时进行事实调查、行政处罚和民事纠纷处理，便利、高效，既能节约执法与纠纷解决成本，发挥专家优势，又能发挥行政

15、执法的主动性，对弱势群体提供及时合理的援助。缺陷在于：在特定情况下，主管行政机关的中立性有时会受到质疑(如医疗纠纷处理)。同时，由于资源短缺，又不得向当事人收费，许多行政机关基于自身利益，往往疏于行使这一职能、相互推诿，消极不作为，甚至使其形同虚设。以往，只有当有关纠纷不断积聚，威胁或影响到政府形象和威信、或危害到社会公共利益及秩序稳定之时，国家才会给予较多的投入、并敦促行政机关积极履行这部分职责，当代世界各国出于纠纷解决需求及政府服务性职能的加强，则越来越重视改革或改造这一机制。综合上述分类，可以看到，在当代行政性解纷机制中，裁决、投诉与调解的分类仅仅具有形式上的意义，行政裁决乃至行政诉讼程

16、序都不可能排除协商和解的应用，在司法或准司法程序中，调解的导入已成为大势所趋；而投诉(信访)也可以转化为协商调解的过程。相比之下，行政性委员会的制度设计显然更为合理，因为其自始就将调解与裁决的结合作为基本设计，裁决的存在起到了促成调解的作用，而调解的导入则改善了裁决的局限，故二者的结合相得益彰。另一方面，附带性调解具有适应性、灵活性和非正式性，多数行政执法机构均可将其作为法定义务，但同时应充分估计其局限，作出制度性预防和制约。三、行政性纠纷解决机制的管辖范围与调解的适用在当代世界各国，行政性纠纷解决机制及调解的适用范围都在不断扩大，至少包括：1、处理行政机关与行政相对人之间的行政争议，即狭义行

17、政争议。最典型的行政争议处理机制是行政复议及行政诉讼，一般采用裁判方式(裁决、判决)，其宗旨是审查具体行政行为的合法性，传统上坚持“公权力不可让渡(妥协)”的理念，为了避免公权力机关通过调解规避职责、逃避法律制约和监督、暗箱操作或侵害社会公共利益，原则上限制甚至禁止调解，和解撤诉亦需要经过严格审查。然而，随着20世纪中叶以来社会发展、观念变化、解纷实践以及社会治理政策转变等因素的推动，这一理念和制度上的障碍被逐步打破，协商理念已被引进公权领域。美国政府于1990年代通过ADR法案，鼓励行政机关通过ADR处理各类纠纷。此后，行政机关开始积极发掘ADR的资源，调解的优势得以彰显，由此也极大地缓解了

18、行政执法长久以来的一些困境和难题，促进了调解与裁决的融合以及更多灵活解纷方式的出现和应用。这种变化也直接导致了对行政诉讼中和解与调解正当性的认同，只要明确界定可协商事项的范围、限度，加强对双方当事人协商中的平等保护，严格审查合意的真实性与合法性，行政诉讼和解、调解的许多潜在弊端，实际上都可加以预防或得到救济。2、处理行政机构内部的劳动人事争议以及行政机关之间的各种纠纷(包括权属、权限等)，属于内部解纷机制(IDR)。3、行政机关作为中立第三方参与处理民事主体之间的民事纠纷，包括一般民事纠纷如邻里纠纷、消费争议、权属争议等，以及特定类型的专门纠纷，如劳动争议、医疗纠纷、环境纠纷、税收争议、家事纠

19、纷以及各种现代新型纠纷(如公害、产品责任)等。在我国基层提到行政调解，主要是指民事纠纷或行政附带民事纠纷的处理(12)。由于我国裁决程序受到严格限制，因此一般只能采用调解方式处理(13)。尽管行政机构通过调解处理私权争议并不存在实质性障碍，但行政机构历来怠于干预私权、介入民间纠纷，加之学术界的反对，故往往以行政限权、资源匮乏、执法能力低等种种理由极力推诿。然而，社会治理的实际需求和纠纷解决的压力已经开始打破这种局面，服务型政府理念要求行政机关必须积极应对，尤其是在司法和民间机制均难以满足社会需求的情况下，作为公共服务资源和多元化纠纷解决机制重要环节的行政性解纷机制，就成为当代世界尤其是转型社会

20、的必然选择。需要注意的是：在当代社会，由于公与私的界限逐步打破，行政争议与民事纠纷往往也相互交错，一个纠纷案件有时会涉及多种错综复杂的法律关系。如当事人在提起行政争议诉求时，会同时追究行政过失责任所导致的民事侵权赔偿，也可能质疑行政机关处理民事纠纷的权限及不作为的合法性与正当性；政府在处理基层行政管理活动引发的纠纷时，可以在追究行政官员的行政责任的同时对受害者进行民事赔偿或补偿等等。如果采用常规司法程序，常常不得不提起若干关联诉讼(14)，但行政性纠纷解决机制则有可能对其进行综合处理。例如，商标权属争议既涉及双方当事人的民事争议，也涉及行政机关审批行为的合法性与合理性，在行政裁决中可以一并处理

21、。再如，医疗事故纠纷通常会涉及医疗事故鉴定、医疗管理责任、民事赔偿责任或补偿等问题，以及患者、医方和相关各方，在行政处理程序中，从是否需要进行医疗事故鉴定到确定赔偿或补偿数额，从医方的民事责任到具体承担方式，都可以通过协商和调解解决。而一个综合性处理最终则可能形成若干不同性质的结果，例如行政处罚决定、民事赔偿调解协议、内部纪律处分，甚至刑事和解等等。因此，行政性解纷机制通过多种方法，特别是注重调解与协商，可以更好地衡平个案公正与普遍正义以及实质与程序公正之间的关系。四、行政调解的制度设计尽管当代世界对于各种行政调解的禁忌已经逐步被打破，但并不意味着在具体制度设计中不存在争议。行政调解的制度设计

22、和运行除了需要遵循一般纠纷解决及调解的特有规律、原则、规范(包括解纷主体和当事人行为等方面)及程序之外，还需要妥善处理许多特殊问题，例如以下三个核心问题：1、行政调解的非公开性(15)。狭义行政争议调解面临的最大障碍，就是公众知情权与调解保密原则的冲突。保密性是调解的重要程序利益，然而，由于行政争议涉及公共利益，如果作为一方当事人的国家机关在调解中对讼争的公共利益所作出交易、让渡，而其过程和结果不能向公众公开，就可能失去制约和监督，其合法性、合理性难以保证，甚至可能导致对法治的危害；同时，行政相对人的权益能否得到保证、其协商地位是否平等、合意是否自愿真实等方面也容易受到质疑。而如采用公开和对抗

23、的审判裁决方式，不仅成本高昂，而且结果(尤其是社会效果)也往往不尽如人意。面对这样的难题，一方面，现代国家基于解纷的实际需要，逐步解除了对调解的一些不必要的限制和警戒；另一方面，则对保密原则加以变通，要求涉及重大公共利益的行政案件应进行适当的信息披露，如在不公开调解过程和细节的前提下公布调解协议的基本内容和结果(16)；同时，通过第三方(包括检察机关和公众)的监督以及必要的司法审查救济程序，尽可能避免或及时纠正行政调解可能出现的错误。2、行政调解协议的效力。由于行政机关具有公权力属性和中立第三方的地位，其调解具有较高的合法性、合理性和规范性，所主持达成的调解协议效力理应高于一般民间调解协议。这

24、样不仅可保障公权力和资源的合理使用，也有利于敦促当事人履行。同时，行政调解协议的效力应与具体制度和程序相联系，在专门性机制和附带性机制中应有所不同。例如，行政复议或准司法程序中达成的调解协议应可以终结审理程序，在生效期限截止后产生法律强制执行效力。行政机关的主持达成的正式书面调解协议，可以设定反悔或异议期限，逾期自然生效，可强制执行；在期限内返回则视为调解不成，可寻求司法审查和救济。在非正式和附带性调解中，则需要考虑纠纷的性质和即时履行的可能性，调解协议应具有不低于民事契约的效力。一旦进入司法程序，行政调解协议应具有证明力(证据效力)，可作为酌情处理的依据。遗憾的是，尽管我国拥有悠久的行政调解

25、传统，但在1980年代以后，行政调解的效力却越来越低，乃至成为行政性解纷机制整体衰落的标志。3、对行政调解协议的司法审查。当代世界各国通行的做法是对行政处理进行司法审查。行政裁决则作为具体行政行为，当事人如果不服，可以通过行政诉讼寻求司法救济。原则上，行政调解也不能排除司法审查和救济，但重点是审查调解行为和过程，即有无强制、胁迫、欺诈或重大过失及误解，当事人意思表示是否真实、自愿，以及调解协议内容的合法性。在我国，由于大多数行政调解属于附带性调解，不属于行政机关的行政行为，一旦当事人或第三方对调解协议提出异议、撤销或无效的申请，可以就原纠纷向法院提起民事诉讼，但由于法律对于行政调解的效力并无明

26、确和统一的规定，乃至当事人往往将其视为具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，这也成为行政机关推诿调解的原因之一，并直接影响到行政调解的运行。因此，建构行政调解制度必须对司法审查的方式等做出合理的设计。除了以上三个问题外，许多有关行政调解的质疑和忧虑实际上都可能通过制度建构加以克服或限制。合理的制度和程序在保障调解的价值和功能的同时，应重点针对存在和潜在的问题，设计出制约和激励机制，以趋利避害。五、我国行政性纠纷解决机制及行政调解的困境我国以往曾拥有大量制度化的行政性纠纷解决机制，包括土地林木权属、征地拆迁、税收、商标、专利、治安管理处罚等裁决机制，交通事故、工商管理及消费纠纷、医疗事故、环境污

27、染等纠纷事件的调解处理机制，以及劳动仲裁、监察和消费者申诉等(17)。但由于对司法与行政权力配置的误解，从1990年代以后，行政性纠纷解决机制和行政调解整体逐步走向衰落，面临着严重的困境：法律地位和职责不明，附带性调解饱受诟病，乃至在行政复议和行政诉讼实践中则不得不采用行政协调等含糊用语或撤诉等技术加以变通。这种困境及原因主要表现在以下方面：1、片面理解所谓“小政府、大社会”和行政限权等理论，不考虑社会需求和现实，一味对行政权限进行限缩。在法治建设中一度过分迷信司法，追求解纷途径的单一化，不顾实际、或者仅仅因为存在某些问题就轻易取消了许多行之有效的行政解纷机制，将纠纷处理推向司法诉讼程序。例如

28、，道路交通安全法将交通事故处理中的法定调解前置改为选择性程序；在劳动争议调解仲裁法制定过程中，有人极力主张废弃劳动争议仲裁，将劳动争议全部由法院管辖，幸而没有被立法者采纳。许多立法者和学者仍在不断提议弱化行政机关和基层政府解决纠纷的权力，主张仅保留司法诉讼制度与民间社会机制两极，逐步取消或废弃行政性纠纷解决机制。在这种法律、理念和政策下，行政执法权软弱无力，行政机关的解纷意识、责任和能力全面下降，手段方法简单化，效果不佳，导致许多公民投诉无门，纠纷积聚，影响了社会的稳定与和谐。2、现有的行政解纷机制在理念、制度程序设计和方法手段等方面严重落后，影响了其功能的发挥和制度的发展。2007年8月中华

29、人民共和国行政复议法实施条例施行之前，在行政复议中调解与和解没有得到应有的重视，而一般行政裁决也很少应用调解。这不仅不利于鼓励当事人双方通过调解和协商解决争议，也不利于规范调解活动，难以制约和避免潜在的各种弊端(18)。在附带性机制中，行政机关往往以没有法律依据和法定义务为由拒绝提供调解服务，例如婚姻登记机关的离婚调解已被基本废弃。行政机关(及信访机构)受到政策法律的诸多限制，缺少纠纷解决的权限和能力，由于力不从心和利益驱动，动辄将纠纷推向法院或相互推诿。3、尽管行政执法和基层政府的附带性调解效果明显，但由于缺乏法律、制度和资源的支撑，发展很不均衡，而调解协议效力不明确使得部分行政调解甚至不得

30、不采用人民调解的包装。2002年以后，人民调解协议的合同效力得到司法解释承认，但行政调解却未获得任何合理名分，行政机关主持达成的调解协议的效力甚至被认为不具任何法律效力(这实际上是一种曲解)。因此，近年来一些行政性或准司法性的调解，往往冠之以人民调解的名义或委托给人民调解组织，以保证其调解协议的合同效力，各地“大调解”的发展就是这一困境的体现(19)。这不仅会在行政性纠纷解决中徒增一些毫无必要的环节，甚至可能成为行政机关推卸责任的借口。总之，由于行政性纠纷解决机构的法律地位和程序不明确，处理结果效力不确定，使得其人力、财政资源难以保证，司法审查、救济和责任追究制度无法落实。此外，一旦当事人对行

31、政机关处理结果不服，往往会转而将行政机关作为被告，使民事纠纷转化为行政争议，这既损害了行政机关的威信，也浪费了其资源。4、在信访制度改革中，激烈争议导致无法形成共识，信访机构缺乏对相关争议进行调解、协调和裁决的能力和资源，成为纠纷解决和社会治理的瓶颈，乃至造成整个纠纷解决机制的阻滞不畅(20)。5、解纷方式、程序及调解形式单一化效果参差不齐。目前很多行政机关开始重视行政调解的作用，在正式化的思路下，建立了“调解庭”等专门机构，并致力于提高解纷人员的专业化和职业化程度；一些行政机关则寻求与人民调解的联动，采用委托调解的方式由社会力量参与行政调解。这些努力尽管取得了明显的成就，但也存在诸多问题，如

32、调解程序上一味模仿法庭，强调对抗性、公开性、裁定性和效率，调解中方法和规则单一，过度强调法律的强制性、国家权力中心，忽略当事人的参与和协商，往往难以充分发挥调解自身的价值、功能和优势，也影响到调解的效果和成功率，以至全国各地及不同的行政机构在调解的范围、数量和效果方面差距很大。以上问题既是前期政策、体制和社会观念的结果，也是转型社会的现实课题，当下国家、实务界乃至法学家对行政调解的重视则显示出一种反思和重构的契机，有可能促成新时期的立法和制度建构。六、行政性解纷机制及行政调解的重构从20世纪后期起，由于现实的纠纷解决需求和政策理念的转变，世界各国开始重新审视行政权的功能和行使方式，创建了大量新

33、型行政解纷制度和程序。从这一发展轨迹中可以看到，随着社会发展和治理的需要，国家在某些领域的直接和积极介入会继续加强，特别是涉及弱势群体、环境、消费者权益、市场秩序、公共安全等方面，不仅要求行政机关严格执法，而且要求其积极参与各种纠纷的解决处理。这表明了一种理念的转变：行政权的行使不仅仅是国家自上而下的管理活动，也是一种以服务社会为宗旨的治理方式。行政性纠纷解决机制已被视为社会福利资源，成为政府的服务功能和责任。在这种背景下，行政性纠纷解决机制的管辖范围将继续扩大，将有更多的行政性解纷程序会被设定为前置或法定专属管辖。在许多东亚国家和地区，管理性纠纷解决的特殊需求与作用已经成为新型ADR的重要组

34、成部分。在很多国家，行政处理的激增与司法诉讼的谦抑甚至下降形成鲜明的对照。毫无疑问，当代世界各国行政性纠纷解决机制的发展并没有绝对相同的规律和路径，其设立、模式、重点、运行方式和转化，都应该以维护社会秩序的稳定和发展，促进和培养社会自治为目标，充分考虑社会需要、公众和当事人的纠纷解决习惯、观念及自治能力等因素，根据现实条件及时调整，扬长避短。在重构我国的行政性纠纷解决机制及行政调解中，至少需要重点关注以下几个方面：1、充分认识行政性纠纷解决机制的客观优势，包括前述正当性、合理性、效益性、专门性、程序利益以及调解自身的功能与价值。行政性纠纷解决机制面对的纠纷错综复杂，其作用方式应更加多样化：一方

35、面发挥行政干预的功能，将主动介入与申请介入相互结合；另一方面，注重与民间社会机制的衔接，将直接处理与委托社会力量相结合，更加重视调解的作用及其与裁决的结合，从而使其纠纷解决功能继续加强、程序更加合理、形式更加多元，并发挥其与司法诉讼机制和民间解纷机制不同的特殊作用，共同构成多元化纠纷解决机制。为此，国家急需从社会和民众的需求和纠纷解决的实效出发，对行政性纠纷解决机制及其与司法和民间机制的关系进行整合和重构。包括：通过相关立法或政策确立发展战略，确认和规范行政机关与基层政府在民间纠纷处理中的地位和职责，根据日常民间纠纷、政策性纠纷、群体性纠纷、各类专门性纠纷(婚姻家事、劳动人事、环境、消费、物业

36、、医疗等等)以及民事纠纷与行政争议的区别和实际需要，通过实体法和程序法，设计和建构不同的解纷机制，并明确行政调解在其中的地位、作用和程序。同时，明确行政调解与裁决的法律效力及其与司法救济程序的衔接，以确保其合法性。2、应充分考虑我国公民的纠纷解决习惯与实际需求。纠纷发生之后向政府或行政主管机关求助，是我国基层民众长久以来的习惯与传统，这与其说是因所谓“厌讼”文化所致，不如说体现了当事人在无法求助于自治和民间规范的调整时(包括民间机制的缺失、无能和处理失败)，对行政权威解决纠纷的依赖和需求。一般的民间纠纷往往是法律权利、经济利益、道德文化和习俗等多种因素交集的结果，在特定的环境中易于激化、需要及

37、时处理，并需要顾及地方因素和人际关系(21)。而一些新型的民间纠纷，如物业纠纷和环境纠纷，又有其特殊性，司法程序在处理此类纠纷中的局限性显而易见，而行政机关的介入快速、及时、经济的需要，无论是处理专业性极强的特殊类型纠纷或是琐碎多发的日常民事争议、突发群体性事件还是并无既定规则的新型利益冲突，都可以显示其优势。为此，适应社会主体和当事人的需要，应扩大行政性解纷机制的利用便利性、范围和形式，尽快通过立法或法律修改分别确立各种行政调解的地位、范围和效力，并进行相应的程序设计，实现调解与裁决的一体化。将基层政府及司法行政调解同真正意义的民间调解分离，恢复其行政调解的定位和功能，并可以根据各地的实际需

38、要，适时赋予其相应的职能，如承担劳动争议调解或受政府委托的其他纠纷调解职能。与此同时，根据专门性纠纷处理的实际需要，尝试通过专门或单行法规建构新型纠纷的专门性解纷机制，采用行政委员会模式，由行政主管部门负责组建，选聘专家学者、社会人士和普通公众作为兼职人员参与个案调查、处理，采用听证、调解和裁决等方式的结合。除了现有的前置性行政解纷程序(行政裁决)外，还可以酌情恢复部分已被废弃的前置性行政调解，如交通事故赔偿调解，并可在一些新的专门领域尝试建立行政或准行政性前置程序，如物业纠纷调解。3、充分认识社会转型期的特殊性。这一时期社会矛盾对抗性强，纠纷多发、处理困难，司法资源短缺、司法能力有限，司法程

39、序的固有局限性和当事人的能力低，法律规则与制度的缺漏与滞后，使得纠纷解决必须提上政府的工作日程，而行政调解在构建和谐社会、维护稳定和综合治理中的优势得以彰显。面对法律规则和制度的缺漏以及纠纷解决的现实困境，行政调解不仅可以避免非黑即白的简单判断，协调法律与道德等社会规范的关系，而且在维护人际关系和弱势群体利益等方面具有直接和明显的功效。例如，在解决拖欠建筑行业农民工工资的问题上，劳动监察部门的积极介入远远比诉诸司法更为高效、经济，对农民工权益的维护效果更好。在环境争议中，环保机构可以直接行使调查权，减轻公害受害者的举证责任、更有利于达到个案的实质公正。基层政府在解决移民、农民土地权益、村民自治

40、、林木土地政策等方面，必须考虑地区间的差异以及当地居民的生活习惯、观念、人口构成、社会结构和经济文化发展程度、社会效果和效益等因素，这些都是行政调解的优势所在。此外，行政调解还可以将信访、大调解等特殊解纷形式加以整合，并与司法和民间机制形成衔接和互动，共同发挥综合治理的效果。为了更好地发挥和规范行政调解的作用，需要改革行政性解纷机制的运作方式，明确调解协议的效力。一方面应加强行政性解纷机制的独立性和中立性，以提高其公信力(22)；另一方面，应改变调解与裁决分离的传统模式，实行调解与裁决的结合。在设立司法审查程序的前提下，赋予行政性解纷机制在调解不成的情况下作出裁决的权限。这样不仅可在调解陷入僵

41、局时及时做出裁决处理，避免拖延，而且可减少当事人对调解无效的疑虑，有利于促进和解及调解的达成。如果在裁决机制中普遍推广行政复议的模式，导入和解与调解，可以避免裁决的局限性，改善解纷效果。暂时不宜设立裁决程序的附带性民事调解(如派出所治安调解、医疗行政机构医疗纠纷调解)，则应明确调解协议具有至少不低于合同的法律效力。同时，加强调解机构、人员和活动的规范化，在明确各行政机关在解决特定纠纷的权限和义务的同时，对其责任(包括推诿和不作为的责任)、调解机构和人员的行为规范、调解的程序和原则(尤其是对例如保密原则的适用及变通等)、当事人的权利义务及行为规范、调解的范围及合法性要求，调解过程的监督及司法审查

42、，调解协议的样式及效力，以及行政调解的司法审查与救济程序等，尽可能制定合理完善的制度和规范。4、充分考虑到社会发展的前瞻性需要，确立服务型政府的理念。一方面，应将政府参与纠纷解决作为其服务功能、法定职责和公共资源。政府应将稳定与和谐作为基本目标，从社会治理的需要出发，积极参与纠纷的预防和解决，并不断调节其介入的范围、程度和方式。尤其是在社会自治能力较弱且纠纷积聚之际，行政机关更需要积极介入(23)。随着环境纠纷、校园伤害、医疗纠纷、产品质量纠纷等特殊纠纷的增加，专门性的行政处理机制愈显重要。例如，环境保护机构面对环境污染投诉和纠纷，积极介入、及时解决处理的能力远远不能满足社会需要；而环境诉讼往

43、往举证艰难、旷日持久，这种局面要求加强行政监管、行政裁决和行政处罚的权力和职责，同时也有必要赋予其处理其中的民事纠纷的职权与能力。另一方面，行政性纠纷解决机制应与社会自治机制之间形成协调互动。随着社会自治能力的提高和资源的增加，在条件成熟和社会认同的前提下，可逐步将部分行政性解纷功能和权限向社会组织转移，或将行政性机制逐步转化为民间社会性机制，实现公共服务社会化，(24)并有条件地建立竞争机制，形成公益性与营利性(市场化)相结合的多元化纠纷解决机制。今天，多元化纠纷解决机制及其重要组成部分行政性解纷机制正处于发展和完善的最佳时机，行政调解的作用则日益凸现。为了审慎、合理地建构合理的制度和程序，

44、我们在进行综合性、宏观性理论研究的同时，更需要对社会需求和实践经验进行充分的调研和总结，在这一过程中，观念的转变和社会主体的广泛参与至关重要。- 准行政调解的定位模糊与行政调解本身法律地位不明确有关，但亦可能成为行政调解的一种特殊方式(社会化)。因篇幅所限，本文不拟展开论证。“行政诉讼调解”问题，参见杨海坤：“我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践”，载社会科学战线2008年第1期。(19) 详参范愉：纠纷解决的理论与实践，北京：清华大学出版社，2007年，第四、五、七章的有关内容。(10) 张树义主编纠纷的行政解决机制研究以行政裁决为中心，北京：中国政法大学出版社，2006年，第21、40

45、42、29页。 参见周汉华主编行政复议司法化：理论、实践与改革，北京：北京大学出版社，2005年。 裁决与调解结合的模式可能采取多种形式，既包括调解-裁决分离衔接模式，也包括二者的模糊化或合一模式，还可能直接将调解协议转化为裁决。行政裁决虽然称之为“裁决”，但并不意味着只能采用裁决方式解决纠纷，随着调解的作用和价值日益受到重视，裁决与调解的结合已成普遍趋势。参见张迎涛：行政争议协调解决制度国际研讨会综述，中国民商法网，下载日期2007-12-7。 监察专员(Ombudsman)接受公民的投诉，同时聘请中立第三方作为调解人，当事人双方可以与其联系解决纠纷。由监察专员参与调查，解决纠纷。 有关信访

46、作为行政救济机制及其与行政复议的关系参见应星：论作为行政相对人救济手段的信访，湛中乐、韩春晖：行政复议机制与西方机制作用比较研究，均收入周汉华主编行政复议司法化：理论、实践与改革，北京：北京大学出版社，2005年。 参见肖扬主编当代司法体制，北京：中国政法大学出版社，1998年，第112页。(11) 日本行政性委员会是一种常设的中立和独立的机构。委员会的组成具有中立性、代表性和相应的资质要求。参见山田文等：ADR基本的视座，京，不磨书房，2004年；石川明編著比較裁判外紛争解制度，京：義塾大学出版会，1997年；小島武司、伊藤真編裁判外紛争处理法，京：有斐閣，1998年。(12)中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中提到的行政调解，主要是指政府对各种社会纠纷的处理，重点是民事纠纷，从我国基层的解纷事件中看，民事纠纷在行政调解中所占比例远高于狭义的行政争议。除基层政府及司法所外，城乡基层派出所在民间纠纷处理中也具有相