重识行政行为

1、重识行政行为        以行政行为类型化的视角摘要：大陆法系法学的最大特点是以概念为中心，并在概念的基础上构筑起庞大而精深的法学体系。作为行政法核心概念的行政行为，长久以来一直是行政法学的研究中心。由于行政行为类型对行政裁判的影响，而行政行为构成要件决定着行为类型的区分，因此有必要通过构成要件理论对行政行为进行类型化。关键词：行政行为 行政裁判 类型化 构成要件自新第一部行政法学教材行政法概要首先使用"行政行为"一词以来，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕

2、这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。作为一个术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？本文的研究旨趣也正在于此。一、           大陆法系上行政行为概念的沿革  关于行政行为概念的词源，国外及行政法学中的表述较为一致，认为行政行为并不是立法者所创，而是行政法理论的创设。其渊源可追溯到法国行政法学之 ActeAdministratif，经由德国继受，称其为 Verwaltungsakt，日

3、本学者将其翻译为行政行为；台湾学者亦如日本，将德国 Verwaltungsakt 译为行政行为，但若依照德国 Verwaltungsakt 的真正概念，则应为台湾行政法学中的行政处分。对上述行政行为概念词源的探讨，亦得到国内行政法学著述的普遍认同，虽然也有一些不同的主张。（一）法国行政法之行政行为法国的行政行为（ActeAdministratif）概念，是法国大革命后，学者为说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件，逐渐形成的概念。依我国著名行政法学者王名扬先生的研究，法国作为行政法的母国，学术界对行政行为概念的理解，由于使用的标准不同，有三种不同的观点：第一，以采取

4、行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别立法机关所采取的立法行为和司法机关所采取的司法行为。此为形式意义上的行政行为。第二，以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。此为实质意义的行政行为。第三，以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。此为功能意义的行政行为。在法国，第三说为通说，这一概念是建立在行政诉讼的基础上的。（二）德国行政法之行政行为德国行政行为（Verwaltungsakt）的

5、概念，大致经历了三个阶段：初创阶段为十九世纪后半叶，德国行政法之父 Otto Mayer抄袭法国 Acte Administratif 概念来说明德国的 Verwaltungsakt，其于1895 年出版的德国行政法第一卷对行政行为作如下定义：“行政机关于个案中对于人民决定何者为法者的行政上的官方宣示”。这一定义，并不十分明确。第二阶段大致为二十世纪前半叶，该阶段的最大特点是以民法学中的“法律行为”与“意思表示”理论，来说明公法领域内 Verwaltungsakt 的理论体系，其代表为德国著名行政法学者柯俄曼（Kormann）,其以民法上的理论来解决公法上的问题，在 1910 年发表的国家法律

6、行为之制度一书中，认为Verwaltungsakt 是国家的法律行为，是公法上的权义主体所为之意思表示。这一理论引起不少学者的共鸣，并成为德国传统行政法学之主流。第三阶段始于二十世纪二、三十年代至今，这一阶段的特征是行政行为法学概念的法律化。在 1925 年左右，德国便着手尝试凭借立法的作用，来统一 Verwaltungsakt 的定义。并终于在1931 年完成的符腾堡行政法典草案第 61 条中作了规定；战后， 1976 年颁布的联邦德国统一行政程序法，使行政行为的含义及相关制度日益明朗而确定：“行政行为是行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其它主权措

7、施”。二、           行政行为传统理论的现实困境在大陆法系传统的行政法学理论中，行政行为是其理论的中心。直至今天，行政法学的研究，还是离不开对行政行为进行分类，并对各类不同的行政行为，规定不同的法律规则进行调整这种传统的研究方法。行政行为作为行政高权的行为类型，成为整个理论体系的中心概念。这一理论面对行政法现象，就出现了诸多问题。目前国家行政事务的重心，已从干涉行政转向计划给付以及要求行政，这种任务的改变，求行政要结构以及行政类型的改变。在现代行政法现象中，随着法律种类与法律拘束性的变

8、动，除了法律原有的直接要求人民服从义务的命令性的行政处分行为之外，出现了行政合同、行政指导等各类新行为类型。行为类型为仅表现为公法行为，也出现了行政私法、二阶段理论等行政法新理念，通过公私协作来达成行政目的，也越来越常见。对于新的法现象，急需理论上的回应。比如，我国行政法学中常见的具体行政行为，原来最高人民法院司法解释认为是单方性行为，而现在则回避了这个问题。1991 年的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）（以下简称若干意见），该意见第 1 条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动

9、中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”由于认为“具体行政行为”这一概念难以把握，最近的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释虽然还是在用“具体行政行为”这一术语，但是并没有对“具体行政行为”下定义。江必新教授也认为，若干解释实际上把行政合同也包括入具体行政行为之中，因此受案范围从单方行为扩展为双方行为。三、           行政行为类型化的必要性及其路径在方法论上，“类型化”作为一种研究

10、方法自上个世纪前半页就从大陆法系流传开来，它是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分，是对具有大致相同的外部特征的经验事实和社会现象按照一定的标准进行分类而形成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型组成的类型体系。行政行为的概念界定，是基于行政权的运用，只要是行政机关运用行政权的行为，就是行政行为。在对行政行为类型的构成要件进行论述之前，先讨论行政行为的基本要件。这里所指的基本要件，就是用以界定行政行为是否存在的要件。符合基本要件，存在行政行为；存在行政行为，就符合基本要件。由于行政行为被定义成是行政机关运用行政权的行为，因此，行政行为是否存在，无须涉及对行为机关的主观意思的判断，它是从客观

11、角度观察的。当然，这里只是指行政行为的存在。对于法律行为，还需要主观的意思表示，则得以成立。通说基本上持三要件说，即行政主体、行政权、行政法效果，符合这三个要件，则成立行政行为。从理论上说，之所以研究行政行为的构成要件，是为了起到识别行政行为与非行政行为、此行政行为与彼行政行为的作用。从行为成立的流程上说，首先必须有行为的主体；其次必须有承受行为的对象，不能设想没有主体的行为，也不能设想没有承受对象的行为，行为没有言明对象不等于说行为就没有对象，没有对象的所谓“行为”是无意义的，从而不能被称为法律意义上的行为；最后，行为总是以一定的形式作出的，这就表现为行为的客观方面。从行政行为的构成要件理论

12、上进行分析，要成立一个行政行为至少包括三个方面的要件：行政主体、相对人、行政权运用。（一）行政主体行政行为当然需要行政主体作出，这一点并无疑问。行政主体依通说分为两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。但也有观点认为除这两类之外，还存在着一类其他社会公权力组织。其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织，包括行业协会、其层群众性自治组织、工青妇一类社会团体等。这些组织在法律、法规授权的情况下则为法律法规授权的组织，在没有法律法规授权的情况下，则是依组织章程行使行政职能的其他社会公权力组织。第三类组织与前两类不同之处在于，前两类行使的是国家的公权力，而第三类组织行

13、使社会公权力。应当说，传统行政法是调整国家公权力的，社会公权力是否应当成为行政法的调整对象从而扩大行政法的调整范围，是一个值得探讨的问题。1           （二）行政相对人1、事不应是行政行为对象行政行为指向的对象究竟是人还是事还是物？在关于具体行政行为与抽象行政行为区分的讨论中，通说认为，区分这两种行为的标准有二：是否是特定的人或者特定的事。具体行政行为是针对特定的人和特定的事，而抽象行政行为则是针对不特定的人和不特定的事。张尚鷟主编走出低谷的行政法学中国行政法学综述与评价对此作了归纳。关于抽象行

14、政行为的概念，其表述有两种：1. 抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行政规则的行为，这类行为并不对具体人和事作出决定，而是规定行政机关对何种人在怎样的情况下将采取何种行政行为。2. 抽象行政行为是指行政机关针对不特定的相对人和事制定普遍性行为规则的行为。因为这种行政不是对具体人、事件作出处理，只是制定抽象的规范，所以称为抽象行政行为，又称行政立法。有人认为，抽象行为有两个特点：1. 具有普遍效力，它是针对一类事或一类人；2. 具有往后效力，即它只适用行政规范制定以后的行为和事件。关于具体行政行为的概念。一般认为，是指行政机关以特定的相对人或特定的事项为对象作出具体处理，故又称为行政处理或

15、采取措施。抽象行政行为与具体行政行为的划分标准最初人们认为有两个：一是以行政行为是否针对特定的人，抽象行政针对不特定的相对人，具体行政行为则针对特定的相对人，一是以行政行为是否针对特定的事项，抽象行为针对不特定的事项，具体行为则针对特定的事项。上述两个标准随着行政诉讼法和制定和实施开始出现不适应的情况。行政诉讼法在确定受案范围时采用了抽象行为和具体行政的分类。我国行政诉讼只能针对具体行政行为，抽象行政行为不可诉讼。因此，行政机关的一个行为究竟是抽象行为还是具体行为直接关系到对该行为是否可提起行政诉讼这一实际问题。但在行政机关的活动中，某些活动究竟是抽象行政行为还是具体行政行为，采用传统的两个标

16、准很难判断，因而有人提出应增加一个新的划分标准，即以是否可反复适用。具体行为是对具体人和事的处理，只对该事和人有效，对其他的人和事不适用。因此，如果行政机关针对某一事项发布文件，该文件只能适用此事，不能对类似事项反复适用，那么它就不应当属于抽象行为。将事作为行政行为的对象，仍至成为区分具体行政行为与抽象行政行为的标准，是不合适的。什么是一件事，是很难量化的。我国的治安处罚法的对象可以说是针对治安处罚这一件事的，但治安处罚法总不能说是具体的吧。另外，所谓的事，最终还是要归结到人，逻辑上不存在没有人的事。之所以不将事作为对象，是因为在逻辑上不存在可以抽去人的因素而独立存在的事。所谓事，必然是人的事

17、，所以，将事作为对象，缺乏彻底的分析，还得追溯到人。是调整人们之间关系的行政规则，不可能不以人为出发点。2、物不应是行政行为对象此外，在行政法理论上，还有对物行政行为的概念。德国法上的对物一般处分是指，确定物的公法性质或物的共同使用的处分的行政行为。依德国联邦行政程序法第 35 条第 2 句的规定，对物的行政处分有两种类型：一是规定物的公法性质或法律状态的一般处分，另一是确定物的共同使用的处分。所谓规范物的公法性质，通常是指公物的设定、变更或废止，例如道路用地的设定或废止、行人徒步区的划定、公立学校的裁废或迁移等。另外，对物的一般处分的规范客体并不以公物为限，也包括对私物的公法性质的规范，比如

18、私有古迹的指定。所谓规范物的一般使用，是指物的利用规范。例如开放某段河川供泛舟之用。但是，在行政实务上，物的利用规范通常以抽象规定的形态出现，比如公立图书馆的使用规则，并不都是一般处分。但是在德国学界，对该行为的概念、理由、适用范围和法律后果在有关对物的行政行为的代表性理论中尚存在争议，在学理上普遍遭到怀疑甚至反对。这是因为，法律只能对人设立权利义务，因而只能针对人。对物的行政行为使人们认为有一种不完全的处理行为类似于不完全的法律规范，需要针对人的法律规定予以填补和具体化。（三）行政权运用行政权的运用作为构成要件是没有异议的，但是对于什么是行政权的运用，则不是那么清楚。在高权行政时代，行政权的运用就是高权行政，很容易识别，但是到了服务行政时代，各类非类型化的行政行为的出现，就很难识别出这些由行政机关作出的行为，能否被称为行政行为，这些行为如何与行政机关作出的民事行为相区分，就成为一个问题。对此问题可以分为两类进行探讨。如果行政机关作出的是产生实力效果的行为，则可以认定其行使公权力。如果行政机