债务人财产补充课程1(笔记版)讲解

1、新增法规破产法解释二四、债务人财产（F30F37 ） “债务人财产”是指在破产程序中被纳入破产管理的，为债务人所拥有的全部财产。注意与“破产财产”表述上的不同，“破产财产”是指破产宣告至破产终结时，破产企业拥有的所有可用于破产分配的全部财产的总和。即只有在破产宣告后，“债务人财产”才会转变为“破产财产”。“债务人财产”和“破产财产”范围相同设定了担保的财产属于债务人财产。1.属于债务人的财产2.不属于债务人财产的范围1.别除权人优先清偿 2.抵销权人容许抵销 1.可撤销的欺诈破产行为 2.可撤销的个别清偿行为3.无效的欺诈破产行为 （一）债务人财产的范围 （二）对个别债权人的特殊保护 （三）对

2、全体债权人的一般保护 1.追回权（F36）：2.取回权制度（四）对物权人的保护 债务人财产 （一）债务人财产的范围（破产法解释（二）F1-F4条）（） 债务人财产应当同时符合三个条件。这三个条件为：（1）债务人所有；（2）可以用货币估价；（3）可以依法转让同时也是公司法出资要求。在破产宣告以前，债务人财产主要用来清偿债务和拯救企业。 1.属于债务人的财产（1）破产申请受理时（属于）债务人的全部财产主要包括：无形财产。债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益。有形财产。如货币、实物、工厂、设备仪器等。已依法设定担保物权的特定财产。在此处把担保财

3、产也归入债务人财产一方面是为了也能便于管理人的接管，另一方面是为了担保物在优先清偿担保债权后的剩余部分可以直接用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。 债务人享有的共有财产中的相应的份额也属于债务人财产（破产清算构成共有财产分割的法定事由，因破产清算分割共有财产给其他共有人造成损害所产生的损害赔偿被认定为共益债务），如该共有财产不能分割，那么应就其应得部分予以转让，所得的财产将作为破产财产。 共同共有分割之前的财产不属于债务人财产 （2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 主要包括：破产程序受理后债务人财产的增值，如孳息、租金等。管理人追回的财产（见下文撤销权、追回权）。依法执行

4、回转的财产。破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。（3）人民法院受理破产申请后，（管理人）可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。取回的质物和留置物是债务人财产。 2.不属于债务人财产的范围注意：根据破产法解释（二）的规定，下列财产不属于债务人财产： （1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产; （2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产; （3）所有权专属于国家且不得转让的财产; （4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

5、 【例题2】绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。根据破产法的规定，在法院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时，下列哪一项财产不构成债务人财产？ （07/3/29；09/3/29） A绿杨公司享有的未到期债权 B管理人撤销绿杨公司6个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产 C绿杨公司所有但已设定抵押的财产 D绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物 E.绿杨公司租赁的西蜀公司的一处房产 F.绿杨公司收到的四圈发来的货物一宗，但尚未付款 G.绿杨公司借用的东吴公司的一辆高级轿车H.绿杨公司从他处借来的现金 300万元 【正确答案】D、E、G【解析】A项：未到期债

6、权属于债权性质。未到期不影响债务人财产的属性债权也属于债务人财产。B项：管理人撤销交易，按找合同法原理，双方返还。绿杨公司之前卖给他人的财产被追回，属于债务人财产。C项：属于债务人财产，但别除权人有优先权。D项：在途货物未交付，绿杨公司未取得所有权，出卖人随时可能行使在途货物取回权的，该财产不属于债务人财产。E项：租赁的财产属于他主占有，不属于债务人财产F项：已经完成交付，所有权移转。G项：属于他主占有，不属于债务人财产H项：货币占有即所有，故300万现金属于绿杨公司财产（二）对个别债权人的特殊保护（）1.别除权人优先清偿（F109）1.宽容期破产申请受理之日起一年之前2.敏感期受理破产申请前

7、一年内（区分善恶意）3.禁止期破产申请受理之后对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。别除权人要受到的限制是，根据破产法31条的规定，人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。这就意味着，满足上述情形的别除权人无法获得优先受偿的权利（下文破产撤销权详述） 2.抵销权人容许抵销（F40）容许债权人提，但是不允许债务人提，因为如果是债务人提的话相当于变相的单独清偿。破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对债务人负有债务，无论债权的种类是否不同、到期与否，均可以向破产管理人主张用该债权抵销其对债务人所负的债务。 （

8、1）要件抵销权人行使破产抵销权的条件需要双方互负债务，即破产债权人本身就是破产企业的债务人；三方抵消不被容许破产抵销权的行使必须以申报为必要条件，因为申报后才会由债权人会议审查债务的真实性，否则不得主张；（2）主体抵销权的行使应当只能由债权人向管理人主张抵销，不能由债务人提出前文已经述及，抵销权是为了保护特定的债权人（即对债务人负有债务的债权人）的利益，那就应该由债权人自己提出；如果债权人愿意放弃这种优先受偿的顺位利益，债务人不得提出抵销，债务人主动提出抵销相当于是一种单独清偿，会减少债务人的责任财产，对其他债权人不公，因而被禁止。（3）抵销权的行使及异议（破产法解释（二）第41、42条）债权

9、人必须以明示（亦即通知）的方式提出抵销管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。（4）可以抵销的债权。根据破产法解释（二）第43条的规定，以下债权可以抵销：1. 被动债权本身不需要到期2. 主动债权是债权人的债权加速到期未到期的债权视为已经到期破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期与民法不同。

10、因为破产法中存在加速到期制度，即未到期的债权视为已经到期（债权人对批产企业的债权）。; 破产法第46条：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期;双方互负债务标的物种类、品质不同 合同法第99条规定了法定抵销，法定抵销需要具备如下两个方面的条件：一为当事人互负债务到期，二为该债务的标的物种类、品质相同。破产法解释（二）对于破产中抵销的规定突破了合同法中的上述规定，这是对债权人的一种特别保护。与民法不同（品质种类必须相同）。破产法中如此规定的是因为，破产清偿最终是一种货币化的方式，所以不论如今债务标的品质是否相同，之后都会变成货币。（5）不得抵销的

11、债权。根据破产法解释（二）第46条的规定，以下债权不得抵销：债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务;A.容许抵消，股东的出资义务和债权进行了抵消，相当于股东获得了不应该由的全额清偿B.履行合法义务：部分清偿；不履行义务：抵消获得了足额清偿纵容股东进行违法行为法律不容忍任何人以非法的手段获得合法的利益 债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。此类债权不得抵销的原因仍然是为了对冲有限责任带给债权人的风险，防止股东滥用股东地位与公司人格，伤害债权人利益。【民商合一提示4】关于恶意抵销禁止的分析（F40）（1）恶意抵销的事由：债权人在破产申请受理前对债务人

12、负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，恶意抵销除外，恶意抵销的事由包括下列三项：破产法第40条第一项债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的示例：A债务人；BA的债务人；CA的债权人；A申请破产被受理，AC、AB之间的债权均为50万元。由于A公司破产清算后，C只能要回10万，所以C就将其对于A的50万的债权以30万的价格转让给B（即A的债务人），让B申请该债权与其对于A的债务抵消，这样C获得了30万（比破产清偿后多20万），B花30万免除了其原本应当偿还的50万的债务，受到损失的A。 破产申请受理一年前 破产申请受理之日 宽容期（法律不管） 敏感期（区分善恶意） 禁止期1. C

13、把债权转让给B，A是债务人，只需要通知就足够了，所以，这个时候的管理人无能为力，被动接受通知，CB的债权让与有效。2.  C从B处受让债务，A是B的债权人，债务承担必须经过债权人的同意，这个时候管理人是不会同意，所以，债务承担不发生，抵消就无从谈起了（禁止债权让与后的抵消）破产法第40条3项债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。此项与上一条基本类似，但区别有二，第一是以知情而非时间作为判断恶意抵销的标准，亦即， B是在知道A已经具备破产事由或者申请破产的事实之

14、后，仍然受让C对A的债权并用以抵销其对A的债务，此时就会对A的其他债权人的利益造成损害；第二是在以知情作为判断恶意标准时有“但书”规定，而第一项的时间标准中没有任何例外。这里的但书包括两种情况，第一是基于法律的规定，比如继承，如果B是C的法定继承人，基于继承取得了C对A 的债权用于抵销B对A的债务是可以的。第二是，基于破产申请一年之前的原因而取得债权的，例如企业法人的合并等。假设BC在A的破产申请被受理一年之前已经签订了企业合并的协议（B吸收合并C），B将当然取得C对A的债权，此时即使B对A具备破产事由知情，也在一年的恶意推定期之外，因而也不能认定B存在伤害A的其他债权人的恶意，B以该债权用以

15、抵销对A的债务是有效的。破产法第40条第二项债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。 三种恶意抵消的情况：1.当事人善意取得债权负担债务进行抵消的是有效的2.当事人恶意取得债权负担债务进行抵消的无效3.破产申请受理后，债务人的债务人取得债权进行抵消的直接无效示例：债务人A，债权人C，当C发现债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实的时候，或者已经申请了破产，这个时候的C已经知道自己的债权无法足额清偿了，只能比例清偿。这个时候怎么办呢？C再想办法对A负个债，怎么负债呢？比如找A

16、借一笔钱，或者找A签个合同拿一笔货不给钱，在这种情况下，C既是A的债权人，同时又是A的债务人，他就可以去抵销对A的债务，这个抵销的实质结果是C的本来不能足额清偿的债权，获得了足额清偿。而这个结果对其他债权人不公平，因为在破产申请受理以后，所有的债权人都得排队，都得比例受偿，只有C单独清偿，全额清偿；而C的这种全额清偿是建立在他的恶意（知情）的基础上的，因而无须保护C的交易安全利益，所以这样的情况也是不能抵销的，但因为法律规定（如继承）或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的不构成恶意抵销，可以抵销。 图表5-6条文序号主体要件时间要件恶意要件40条第一项债务人的债务人（受让债权）破产申请受

17、理后无40条第二项债务人的债权人（取得债务）在破产申请受理前一年内取得知情40条第三项债务人的债务人（受让债权）在破产申请受理前一年内取得。知情图表5-6-2债务承担负担债务不会被管理人许可！债务承担负担债务进行抵消有效债务承担负担债务进行抵消时，善意有效，恶意无效 2013.5 2014.5债权让与取得债权进行抵消无效债权让与取得债权进行抵消有效债权让与取得债权进行抵消时，善意有效，恶意无效【例题】三鹿化工白乳胶有限公司（以下称三鹿公司）在破产于2012年7月11号受理，当事人不可以提出的破产抵销主张的是A甲公司作为三鹿公司的债务人，又于8月11日取得对三鹿公司的债权的。B乙公司作为三鹿公司

18、的债权人，于5月知三鹿公司不能清偿到期债务，通过买卖对三鹿公司负担债务。C丙公司作为三鹿公司的债务人，于6月知道三鹿公司即将破产，从第三人处取得对三鹿公司的债权。D丁公司作为三鹿公司的债权人，于2011年5月对三鹿公司负有一定数量的债务。【正确答案】A、B、C【解析】11.7.11之前：宽容期；11.7.11-12.7.11：敏感期考虑善恶意；12.7.11之后：禁止期债权让与抵消一律无效A项：禁止期内取得债权，抵消无效。BC项：敏感期内取得债权、负担债务，在当事人知情的情况下，是恶意的，抵消无效。D项：宽容期内取得债务，破产法不管。（2）恶意抵销的后果抵销无效破产申请受理前6个月内，债务人有

19、企业破产法第2条第1款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第40条第(2)、(3)项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三3个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。（3）恶意抵销的除外情形破产法解释二第45条规定：企业破产法第40条（即恶意抵销禁止的规定作者注）所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第40条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。设置破

20、产抵销禁止制度的目的在于，避免债权人恶意取得债务人的债权或者债务，通过主张抵销而减少破产财产进而损害其他债权人的清偿利益。但是，对于享有别除权的债权而言，通过抵销或者通过主张别除权都能获得优先受偿，此时，债务人的责任财产必然减少，纵使禁止恶意抵销也无济于事。因此，这种禁止是没有正面作用的，反而会影响到债务人取回担保物，所以，法律对于别除权人的恶意抵销不予禁止。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的，其差额部分仍然属于一种债务人财产的不当减少，仍然属于禁止范畴。【图表总结3关于抵销的禁止】恶意抵消的制度价值在于，不容许普通债权人获得不应该获得的偏袒性的优先清偿。但是，如果面对别除

21、权人的话，别除权人本身有这个优先权，恶意抵消的禁止没有意义。图表5-7破产申请受理后进入破产程序，债权人得主张破产抵销权（F40）但是，恶意抵销无效（恶意抵销的标准见图表5-6）再但是，别除权人的恶意抵销被容许最后，别除权人恶意抵销的债权超过优先受偿范围的部分仍然无效 我在担保物上能够得到的优先受让通过恶意抵消来得到，法律不管；我在担保物上得不到的优先受让通过恶意抵消来得到，对其他的债权人不公平，这个时候，恶意抵消被禁止（三）对全体债权人的一般保护（） 1.可撤销的欺诈破产行为（F31，破产法解释二第10、11、13条）（1）可撤销的事由受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为， 管理人

22、有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；放弃债权的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的.发生在破产申请受理之后，则会导致债务人责任财产的减少，对债权人不利。发生在敏感期时，则认定为欺诈破产，管理人可撤销 债务人的上述行为其实都是正常的交易行为，都是当事人意思自治的产物，基于对私权的尊重，其他主体原则上无权干涉。但是，行使权利的边界是尊重他人的权利，因此，当这些行为会导致债务人责任财产的减少，以致在债务人申请破产时债权人的债权无法足额受偿时，就有了法律干预的必要。因此，破产法规定，如果上述事由发生在受理破产申请前1年内，管理人有权撤销。

23、（2）主体：发生上述事由后，行使破产撤销权的主体是管理人。一定要运用诉讼手段。为什么是管理人撤销呢？因为破产法的逻辑是：如果是一个企业要破产的话，那么人民法院要介入以确保让债权人和债务人的利益得到合理的平衡，这个事让债务人自己干是干不了的，债务人没有动力去保证债权人的公平受偿，反而可能出于各种利益输送的原因对不同债权人给予厚此薄彼的待遇。所以，必须找一个中立的第三方，就是那个破产管理人。管理人要承担保护债务人的财产不被不当减少的职责，其中就包括行使破产撤销权进而追回被债务人不当减少的财产的职责。过错责任（3）后果双方返还交易行为被撤销共益债务破产申请受理后债务人产生的新的债务上述行为被依法撤销

24、后，相对人应该返还财产给债务人，追回后纳入债务人财产的范围。人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。（4）除斥期间一般情况下，前述欺诈债权人利益的欺诈破产行为都会在破产程序中得到一揽子解决（管理人申请撤销+法院判决+双方返还），但是，如果这些行为是在破产程序终结后才被发现，那么，基于法律秩序的稳定和督促权利人积极主动主张权利的考虑，破产法规定了两年的除斥期间，从破产程序终结之日起起算。由于此时破产程序已经结束

25、，管理人不复存在，因此，债权人得主张破产撤销权并要求追加分配（破产法123条第一百二十三条自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。）。2.可撤销的个别清偿行为（F31、32，破产法解释二第12条）（1）四条相关规定破产法32条的规定：人民法院受理破产申请前六个月内到底债务

26、，债务人具有破产原因的情形到期不还+清偿乏力/资不抵债，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。破产法31条第一款第四项规定，受理破产申请前一年内，债务人对未到期的债务提前清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销破产法解释二第十二条规定，破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。破产法第16条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。（2）法条解说如下

27、：首先对破产法31条第一款第四项和第32条针对的事由做出区分，前者属于对未到期债务的提前清偿行为，在破产申请被受理前一年内，被推定为恶意欺诈行为，应该撤销；后者则属于对到期债务的清偿，这种清偿本身是合法无瑕疵的，但是，在破产申请被受理前六个月内，如果具备破产事由，债务人已经处于危机之中，此时再去清偿债务的话对其他债权人不公平，并且足以推定债务人有伤害其他债权人的恶意。所以后者被认定为危机期间的单独清偿行为，也是可撤销的，这里的危机期间，是指“在破产申请被受理前六个月内”。那么，接下来的一个问题便是，如何认定这里的“到期债务判断到期的标准是否在破产申请受理前到期”。从事实状态而言，到期与否应该以

28、债务履行期是否届满为判，但是，自立法本意而言，赋予管理人撤销权的基础在于保护债权人的利益，因此，如果债务人的清偿行为对债权人利益没有实质伤害，那也就不应该纳入撤销的行列。于是，对于清偿行为发生时尚未到期但破产申请受理前已经到期的债务而言，就有了单独讨论特别对待的必要对于该项债务，即使债务人不在当时提前清偿，在人民法院受理破产申请之前，只要债务一到期，债务人即产生清偿义务，债权人可以随时要求债务人履行。这就意味着，即使债务人没有提前清偿这笔债务，也应该在其到期后清偿这笔债务，而此时破产申请尚未被法院受理，也就无从认定债务人有伤害债权人的恶意，因此，司法解释第12条将“破产申请受理前一年内债务人提

29、前清偿的未到期债务，如果在破产申请受理前已经到期的”情形认定为到期债务，排除在破产法31条所规定的欺诈破产行为行为之外。但是，根据破产法32条的规定，危机期间的单独清偿仍然构成可撤销的情形，因此，司法解释的但书规定：“但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外”。此条但书规定把清偿到期债务产生可撤销的效力限定为须满足两个条件：第一，须发生于破产申请被受理前六个月内；第二，须此时已经发生破产事由（即“到期不还且资不抵债”或者“到期不还且清偿乏力”）。最后补充一点，欺诈破产行为和危机单独清偿行为都发生于破产申请受理之前，共同的后果是，产生破产撤销权。

30、但如果是在破产申请被受理之后进行的单独清偿，则直接认定为无效，无需撤销。上述内容可以归纳概括如下：到期债权的认定标志：实际到期日是否在破产申请受理之前欺诈破产行为针对未到期债权；个别清偿行为针对到期债权欺诈破产行为的恶意推定期为一年；个别清偿行为的恶意推定期为六个月（3） 图解示例如下：图表5-10-1清偿到期债务有效清偿未到期债务为欺诈破产可撤销清偿未到期债务为欺诈破产可撤销清偿到期债务为单独清偿可撤销对未到期债务为单独清偿无效清偿未到期债务有效清偿到期债务有效对到期债务为单独清偿无效 2013.5 2013.12 2014.5设某企业于2014年5月申请破产被法院受理，那么，该企业所作出的

31、以下清偿行为中：在2013年5月之前，属于破产申请被受理一年之前，债务人无论是正常清偿到期债务还是提前清偿未到期债务，都是合法的，破产法不予干涉。在2013年5月到2014年5月间，也就是破产申请被受理前一年内，债务人提前清偿未到期债务构成欺诈破产行为，管理人得主张破产撤销权在2013年12月之前，2013年5月之后，债务人清偿到期债务是合法的，破产法不予干涉在2013年12月到2014年5月间，也就是破产申请被受理前六个月内，如果具备破产事由，债务人清偿到期债务（包括清偿时未到期，受理破产时已经到期的到期债务）构成危机期间的单独清偿，管理人得主张破产撤销权。在2014年5月之后，也就是破产申

32、请被受理之后，无论债务是否到期，债务人对个别债权人的债务清偿无效。（4）延伸概括债务人伤害债权人利益的手段：1. 积极的作为合同法上有债权人撤销权，破产法有管理人撤销权2. 消极不作为合同法有债权人代位权，破产法有代位权吗？答：如果债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，合同法上，债权人可以行使代位权；但破产法上没有代位权，债权人代位权有一个重要的规则直接清偿规则谁代位，债权的受益就是谁的。在破产阶段，所有的债权人都想得到直接清偿，这样使得所有的债权人都行使代位权，从而导致债务人财产不够，违反了债权人公平保护原理。上图还可以容纳以下两条规定债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债

33、权并进行抵销的无效（破产法第40条）债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间（破产法解释二第19条）。纳入这两条规定后，上图可以扩充如下图表5-10-2清偿到期债务有效清偿未到期债务为欺诈破产可撤销清偿未到期债务为欺诈破产可撤销清偿到期债务为单独清偿可撤销恶意抵销无效清偿未到期债务有效清偿到期债务有效单独清偿无效 2013.5 2013.12 2014.5 恶意抵消欺诈破产危机清偿时效重新起算债务人怠于主张权利导致对外债权在破产申请受理前一年内时效届满的，时效重新起算（5）补充说

34、明在破产申请受理之后，仅债权人得主张破产抵销权，债务人再无主动提出抵销的权利；但是，在破产申请受理前，债务人依据合同法99条以民事抵销方式对个别债权人进行清偿是一种正常的债务履行行为，再但是，如果这种抵消满足危机期间个别清偿的要件，则是无效的。具体包括：此种抵消必须发生在危机期间，即破产申请受理前六个月内且债务人具备破产事由；其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第(二)、(三)项规定的情形之一；管理人须在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效【例题】 2010年8月1日，某公司申请破产。8月10日，法院受理并指定了管理人。该公司出现的下列哪一行为属于破产法中的欺诈破产行

35、为，管理人有权请求法院予以撤销?(11/3/31，单选)A.2009年7月5日，将市场价格100万元的仓库以30万元出售给母公司B.2009年10月15日，将公司一辆价值30万元的汽车赠与甲C.2010年5月5日，向乙银行偿还欠款50万元及利息4万元D.2010年6月10日，以协议方式与债务人丙相互抵销20万元债务【正确答案】B【解析】2009年8月10日之前：宽容期； 2009年8月10日2010年8月10日：敏感期；2010年8月10日之后：禁止期。A项：由合同法处理，可以主张合同法上的债权人撤销权，但是破产法不管，不属于欺诈破产。B项：敏感期内，低价转让，欺诈破产。C项：破产申请受理前6

36、个月内，如果是到期债务，不管；未到期债务，欺诈破产。题干未说明是否到期，推定为到期债务。到期债务+破产原因=危及清偿，不是欺诈破产。D项：抵消只能由破产企业的债权人提出，不能由破产企业提出。如果由债权人提出，抵消有效；破产企业提出，抵消无效；无论是否有效，均不属于欺诈破产。【图表总结5】可撤销和不得撤销的个别清偿的对比（破产法司法解释二第1416条）图表5-11可撤销的个别清偿不可撤销的个别清偿破产申请受理前六个月内且有破产事由的破产申请受理前六个月前；破产申请受理前六个月内但无破产事由的债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿时，担保财产的价值已经低于债权额的可撤销债务人对以自有财产

37、设定担保物权且担保物的价值不低于债权额的债权进行的个别清偿不得撤销债务人与债权人恶意串通经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行个别清偿并损害其他债权人利益的可撤销。债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿不得撤销 债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的不得撤销;债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的不得撤销;【例题】甲公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，遂于2014年3月申请破产，且法院已受理。经查，在此前半年内，甲公司针对若干债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权，下列哪些表述是正确的？（14/3/74，多选）A甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的，管

38、理人可以主张撤销B甲公司清偿对丙公司所负的且经法院判决所确定的货款债务的，管理人可以主张撤销C甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的，管理人不得主张撤销D甲公司清偿对戊所负的劳动报酬债务的，管理人不得主张撤销3.无效的欺诈破产行为（F33）下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或承认不真实的债务的。破产法解释（二）第17条规定，管理人依据企业破产法第33条的规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。（四）对物权人的保护（）1.追回权（F36）针

39、对违法行为而行使。（1）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。不受诉讼时效的限制管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持（破产法解释（二）第20条）。 （2）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人

40、员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持（破产法解释（二）第20条）。根据破产法解释（二）第24条，债务人有企业破产法第2条第1款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第36条规定的非正常收入：绩效奖金；普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入； 其他非正常收入。 债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第1款第(1)项、第(3)项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第1款第(2)项非正常收入形成的债权，依据企

41、业破产法第113条第3款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。设立时的其他发起人无过错连带；增资时的董高过错相应；抽逃出资，所有的协助者（不含监事）一律连带（3）欺诈破产行为被撤消或者确认无效后，相应的财产应该被追回。管理人依据企业破产法第31条和第32条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持（破产法解释（二）第9条）。要点解说追回权针对三种违法行

42、为。第一种，出资人违法，没有履行出资义务，我们在公司法讲到出资人不履行出资义务的时候，是公司要求他去补足，但是一旦进入到破产阶段，管理人就可以要求他去缴纳所认缴的出资。这个时候要结合诉讼时效司法解释第一条的规定，对公司缴纳出资义务的请求权不受诉讼时效限制。因此，只要出资人没有出资，我永远可以追索你。可以追索你的原因是你在有限责任制度的保护之下，已经占了大便宜了，占完大便宜以后，你居然还不出资，对债权人的利益是重大伤害，所以这个时候一定要追回。第二种，追回的是针对董监高，当董监高违反忠实勤勉义务获得了非正常收入的时候，比如说和公司进行自我交易，用公司的财产去进行违规担保，让自己获得利益，等等。这

43、样的情况获得的收入应该归于公司，但是，到了破产阶段还没有追回的，就应该由管理人追回。这一制度在公司法上叫归入权，归到公司里边去。但在破产法上，就叫追回权，管理人来把这笔非正常收入追回，这也是公司的。第三种，违法行为，就是我们前边讲的，欺诈破产行为如果被撤销或者确认无效的，那么这个时候，相应的财产被追回。哪些是相应的财产呢？被它无偿转让的要回来，明显不合理的低价收购和明显不合理的高价转让的，把那个合同撤销掉，然后把财产要回来。然后是放弃了的债权，视为没有放弃。单独的无因担保视为那个担保不存在，然后这个提前清偿视为清偿无效，予以返还。总而言之，欺诈破产所有的财产都应该被追回。以上的三个追回权，针对

44、三种违法行为，即出资人违反出资义务追回；董监高违反忠实勤勉义务，伤害公司归入权追回；债务人欺诈破产追回。2.取回权制度针对合法行为而行使。破产取回权、出卖人在途货物取回权取回权是一种以物权关系为依据，对特定物的返还请求权。由物权人向管理人提出主张，不参加债权申报，取回权人也不参加债权人会议。取回权包括破产法上的一般取回权和出卖人取回权。（1）破产取回权（F38）理论基础物权法第34条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三人取回权概述：受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，法律另有规定的除外（这里的“除外规定”是指，债务人合法占

45、有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件F76）。要点解说这个“不属于债务人的财产”的权利人主要指的是租赁合同中的出租人，保管合同中的保管人，运输合同中的托运人等。东西不是债务人的，但是权利人基于合同关系交给了债务人；这个时候，债务人是直接占有人，那个权利人是间接占有人。根据破产法46条关于债务加速到期的规定 破产法第四十六条：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，此时就无须考虑合同履行期限是否届至，可以主张取回权了。但是有个例外规定，债务人合法占有的他人财产，如果涉及到了重整情节的取回，应当符合事先的约定。例如，如果债务人需要使用租来的标的物进行重整，在重整

46、期间出租人要取回的话，需要满足一个条件租赁合同到期，这就是所谓的“事先约定的条件”，再但是，根据破产法解释（二）第40条的规定，如果管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的，就不再需要满足“事先约定的条件”。破产取回权行使的时间（破产法解释（二）第26条）权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。主张破产取回权的对象（破产法解释（二）第27条）权利人行使取回权的对象为管理人，但是，如果管

47、理人对此不予认可的，那么，权利人向人民法院提起诉讼时需要以债务人为被告。权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。破产取回权行使的限制（破产法解释（二）第28条）如果权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的，管理人有权拒绝其取回相关财产。破产取回权的变通（破产法解释（二）第29条）对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人可以将其及时变价并提存变价款，权利人可以对该变价款行使取回权。【例题】2014

48、年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？（14/3/31，单选） A取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前B乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭C管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利D乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器【民商合一提示7破产取回权与返还原物请求权、留置权、合同履行抗辩权】首先，债务人虽然基于合同有权占有标的物，但基于破产法46条规定的债务加速到期的规定，该合同已

49、经视为履行期届满，此时债务人的占有已经失去本权，构成无权占有，须承担返还义务，相对人遂取得破产法上的取回权。然后，如果权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的，管理人有权拒绝其取回相关财产。背后的民法原理有二：或为合同履行抗辩权，或为留置权。如果债务人基于承揽、委托等合同占有他人财产并履行了约定的给付义务后，就对相对人享有一定的报酬请求权。由于双方互负债务构成对待给付，所以，当相对人没有履行相应义务时，债务人可以拒绝对方取回标的物，此即合同履行抗辩权的适用。如果债务人基于保管、运输或者仓储等合同合法占有他人财产，相对人未依约定给付保管费、托运费的

50、，债务人即可行使留置权拒绝对方取回标的物，此为留置权的适用。（2）破产取回权与第三人的善意取得（破产法解释（二）第30、31条第三十条 债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。 第三十一条 债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依

51、据物权法第一百零六条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。）债务人将占有他人（原权利人）的财产转让给第三人本质上属于合同法规定的无权处分：如果满足物权法的106条关于善意取得的规定时，A.物权关系：第三人取得财产的所有权，原权利人丧失财产所有权，不能追回转让财产。B.债权关系：此时原权利人因财产损失与债务人形成一项债务关系（原权利人A对B享有侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权和不当得利返还请求权，三

52、者择一行使），此项债务根据转让行为发生时间的不同而有不同的定性：a.如果转让行为发生于破产申请受理之前，该债务归入普通破产债权的清偿范围；b.如果转让行为发生于破产申请受理之后，该债务归入共益债务清偿的债务范围（根据破产法第42条，管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务属于共益债务）。如果不能满足物权法的106条关于善意取得的规定时，A.物权关系：第三人不能取得该财产的所有权，原权利人可以向C主张返还原物（注意：因为此时标的物并非归债务人占有，因此此项权利不属于破产取回权，而是一项民法上的返还请求权，因而司法解释的用语叫做“原权利人可以依法追回转让财产”）。B.债权关系：此时第三人（即

53、受让人）就其支付的对价与债务人之间产生一项债务关系（C可以向B主张违约损害赔偿，或者解除CB之间的买卖合同并要求B承担赔偿责任 买卖合同司法解释第三条第二款。），对于此项债务的定性。同样根据转让行为发生时间的不同而有所不同：a.如果转让行为发生于破产申请受理之前，该项债务归入普通破产债权的清偿范围；b.如果转让行为发生于破产申请受理之后，该项债务归入共益债务清偿的债务范围。上述内容可以转化为这样一个案例：图表5-12设A公司委托B公司保管一批货物，B公司申请破产被法院受理，B公司又将该批货物转让给C公司，A是货物的权利人（或原权利人），B是债务人，C是第三人：民事法律后果先转让后破产先破产后转

54、让满足善意取得的要求1. 物权关系：C取得货物的所有权（A不得向C主张返还）。2. 债权关系：原权利人A对B享有侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权和不当得利返还请求权，三者择一行使。A对B的债权归入普通债权清偿的范围之内。A对B的债权归入共益债务清偿的范围之内。不满足善意取得的要求，但C支付价款1. 物权关系C不能取得货物的所有权。A得向C主张返还原物（注意：这是个民法上的权利而非破产法上的权利）。2. 债权关系：C可以向B主张违约损害赔偿，或者解除CB之间 买卖合同并要求B承担赔偿责任C对B的债权归入普通债权清偿的范围之内。C对B的债权归入共益债务清偿的范围之内。【民商合一提示8】破产取回权与善意取得物权法第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。买