第一讲刑法与刑法学

1、第一编刑法基础论第一讲刑法与刑法学第一节刑法概说一、刑法的概念和属性(一)刑法的概念1、对刑法内涵的界定：一般从刑法的阶级本质与刑法的主要内容相结合的角度来界定：(1)阶级本质：掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统 治秩序，以国家名义颁布，以国家强制力保证实施的法律。(2)主要内容：基于对刑法结构的不同理解主要存在三种不同观点：A、规定犯罪和刑罚的一切法律规范的总称；B、规定犯罪及其刑事责任(法律后果)的法律规范的总称；C、规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范的总称；2、对刑法外延的理解(1)广义刑法与狭义刑法。(2)普通刑法与特殊刑法。(3)形式刑法与实质刑法。扩展：关于“刑

2、法”的称谓在外国，既有使用“刑法”概念的，也有使用“犯罪法”概念的。英美多使 用“犯罪法”(criminal law )概念，而彳惠日则使用“开法” (penal law )概念, 法国则是两个概念都使用。日本学者团藤重光认为，是使用“刑法”概念还是使 用“犯罪法”概念，主要是一种习惯，难以认为二者之间具有实质区别。或许可 以说，使用“刑法” 一次时所重视的是规范的一面，使用“犯罪法” 一词时重视 的是事实的一面。(二)刑法的属性刑法的属性，是指刑法区别于其他一切法律的基本特征。1、保护范围的广泛性。2、规制对象的特定性。3、调整手段的严厉性。4、功能发挥的保障性。二、刑法的目的和机能(一)刑

3、法的目的“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实现的动机。"(耶林)刑法自然也有其制定和适用的特定目的， 对该目的我们一般从以下三个层次理解：1、刑法的整体目的；2、刑法各个章节的目的；3、刑法条文的目的对于条文的理解不能超出章节的目的范围。（二）刑法的机能1、行为规制机能。其一，其二，2、法益保护机能。其一，其二，3、人权保障机能。其一，其二，扩展：关于刑法的保障机能刑法是一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受其益；用之不当，则个人 与社会两受其害。德国学者拉德布鲁赫将这一命题归结为刑法的悖论性，指出： 自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家

4、就承担双重责任，正如 国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者， 也要保护犯罪人不受被 害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人， 也保护犯罪人；它的目的不仅在于 设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力；它不只是可罚性的缘由，也是它的 界限因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家、 也要民对国家以 保护犯罪人；不仅面对犯罪人，也要面对检察官保护市民， 成为公民反对司法专 横和错误的大宪章。【德】拉德布鲁赫：法学导论，米健、朱林等译，第 96 页，北京：中国大百科全书出版社 1997年版。【课后思考】如何协调刑法的保护机能与保障机能之间的冲突？ 三、刑法的渊源和体系 （一）刑法的渊

5、源1、什么是刑法的渊源？2、刑法渊源的种类 （1）刑法典。(2)单行刑法，即国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规 定某一类型犯罪及其刑事责任、刑罚或者刑法的某一事项的法律。1998年12月29日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(3)附属刑法，即附带规定于其他非刑事法律中的罪刑规范。问题：关于刑法修正案的性质？(二)刑法的体系1、我国近代刑法的发展历程2、当前我国刑法体系：3、我国刑法典的编纂体例(1)编：(2)章：(3)节：(4)条：(5)款：,引用表述：但书：(6)项：四、刑法的解释1、刑法解释的特殊性相对于其他法律解释而言，刑法解释有其特殊性：由于国家刑罚权的发动

6、是 以剥夺人的生命、人身自由、财产等最基本的公民权利为内容的， 所以任何一个 法治文明国家对此都应慎之又慎，这就要求我们以最严格的态度解释刑法。扩展：意大利刑法学家贝卡利亚反对对刑法进行解释，他认为： “严格遵守刑法文 字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。 这种暂时的麻烦促使 立法者对引起疑惑的词句作必要的修改， 力求准确，并且阻止人们进行致命的自 由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”【课堂讨论】是不是可以不经解释而直接适用刑法？2、刑法解释的基本立场(1)主观解释论，是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论。持此论者认为：刑法的本质是主权者的命令，刑法规范的内容完全取决

7、于立法者 立法时的意志。刑法规范是一个完全独立于解释者的客观认识对象，其含义不仅与解释者的知识结构和价佰观念无关. 也不应该因社会的变迁而不同； 解释者对 于立法原意具有绝对服从的义务，而没有探讨其合理性的权利。(2)客观解释论，是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解 释论。持此论者认为：刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定还是解释都应 该服从社会需要这一根本目的。 刑法规范一经制定、其内容就应脱离立法者的意 志而获得独立的生命力；刑法的解释不应该是一种单纯的揭示立法者意志过程的 认识活动、而应该是一种不断地促使刑法规范与社会发展同步发展的创造性活 动。扩展：法国哲学家利科尔认为：

8、文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者的意图 产生一定的举例，成为一个有自律性的言语实体；理解是解释者与文本意义的同 化过程。【法】保罗？利科尔：解释学与人文科学，陶元华等译，河北人民出版 社1987年版，第41页以下。【课后思考】刑法解释应当采取何种立场？3、刑法解释应遵循的基本原则 罪刑法定原则。 罪刑相适应原则。 明确性原则。 可预测性原则。4、刑法解释的方法将解释方法分为解释理由和解释技巧。 在进行刑法解释时，解释理由可以是 多种并行的，而解释技巧只能采用一种，选取哪一种解释技巧取决于解释理由。 1)解释理由： 文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解 释方法。

9、 体系解释，是指将刑法条文放在整个刑法体系乃至法律体系中，根据其在体系中的地位，联系相关法条的含义阐明其规范意旨的解释方法。 历史解释，是指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。 比较解释，是指外国立法与判例或刑事法理论作为参考资料，借以阐明本 国刑法规范真实含义的解释方法。 目的解释，是指根据刑法规范的目的来阐明刑法条文真实含义的解释方法。扩展：我国学者张明楷教授认为：在所有的解释理由中，只有文理解释和目的解释 具有决定性意义。文理解释的决定性在于所有的刑法解释都要从法条的文理开 始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；目的解释的决定性在于在对一个法 条

10、可以做出两种以上解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。换言之，“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的， 仅仅满足其中一个 标准是不够的。”(2)解释技巧： 平义解释，是指对法条用语进行最平白的字义解释。 限制解释，是指在法条的字面含义过于宽泛时作出缩小法条文义的解释。 扩大解释，是指在法条的字面含义过于狭窄时作出扩大法条文义的解释。 补正解释，是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正以阐明刑 法真实含义的解释技巧。判断下列刑法解释中所运用的解释方法：(1)强奸男性不成立强奸罪；(2) T111为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成 犯罪。司法解释将其

11、中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者 依照有关规定不应公开的事项”；(3)婚内强奸不成立强奸罪；(4)将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括借记卡和贷记信用卡；(5) T64中的“以下”不包括本数；T191中的“没收犯罪所得及其收益”第二节刑法学概说一、刑法学的概念 最广义的刑法学，又叫刑事法学，是研究关于犯罪和刑罚的一切问题的学 问，包括研究刑法规范的理解与适用、犯罪的原因及对策、刑事诉讼程序、刑罚 的执行等与犯罪和刑罚相关的一切内容的学科。 广义的刑法学，即以刑法实体规范为研究内容的学问，包括刑法解释学、 刑法哲学、刑法史学、比较刑法学以及国际刑法学等分支学科。 狭义的刑法学，

12、即一般意义上的刑法学，主要是指刑法解释学及部分意义 的刑法哲学。二、刑法学的理论体系一般而言，指的是刑法总论的理论体系。1、刑法基础论：刑法与刑法学、刑法基本原则、刑法效力范围2、犯罪论：犯罪与犯罪构成、犯罪构成要件（四要件 +正当行为）、犯罪的 特殊形态（停止形态+共犯形态+罪数形态）3、刑罚论：刑罚的一般理论、刑罚体系和种类、刑罚裁量制度、刑罚执行 制度、刑罚消灭制度三、西方近代刑法学思想发展简要四、我国近代以来的刑法学发展历程简要人的身体也是一个风水宝地。你的心念，你的所想所思，内在的情志，从你的外在，展现的淋漓尽致。你内心是不安，还是从容，都会从你的言语和行为中展现出来，所以人身体的本身就是一个风水场，它又是一个强大的磁场，吸引和抵御着好与坏的事物。人身体内在的机体，在儒家思想里以仁、义、礼、智、信来表述。佛家的思想中被阐述为，地、 水、火、风。老子；以道、天、地、王来表述。你的四大平稳和合，你身体的风水就为上乘风水，散发的都是好的能量，你的四大不合，就为差风水，散发出来的就是坏的能量。真正的好风水，好人生，其实就是我们内心的局贵。在这个世界上