—论附负担赠与合同的含义及效力--以我国首起助学合同纠纷案为例(周辉斌

1、附负担赠与合同的含义及效力以我国首起助学合同纠纷案为例周辉斌 湖南师范大学法学院 副教授上传时间:2021-6-4 关键词: 附负担赠与/合同/适用法律 内容提要: 我国首起助学合同纠纷案引起了媒体的广泛关注。对该案的判决存在诸多不能自圆其说甚至自相矛盾的地方其主要原因是对我国?合同法?规定的附负担赠与合同的含义和效力没有真正把握。因此有必要详尽讨附负担赠与合同的含义和效力分析助学合同案的法律适用问题。 一、对我国首起助学合同纠纷案适用法律的质疑 17岁的小诗在上小学五年级的时候他父亲在车祸中丧生。由于母亲收入不稳定使她随时面临辍学的危险。2003年11月正在上高一的小诗在网上认识了澳门人陈劲

2、草。陈对小诗的处境深表同情表示愿意资助她上学直到大学毕业。但是为了确保小诗努力学习法律专业毕业的陈劲草提出双方要签订一份协议来互相约束。2004年2月陈劲草和小诗签订了一份?助学合同?。在合同中约定了如下内容：“被资助人不得退学不得拍拖不得违背校规不得有与学生身份不相称的行为；非经资助人同意不得工作(含兼职)；必须考上本科并获学士学位；受助人假设违约将双倍返还所受资助的款项有了陈劲草的资助小诗想转学到离家较近的28中学习但是学校需要一笔很高的赞助费。小诗将这一情况告诉陈劲草之后陈于2004年6月给小诗寄了7000元用于转学。不久小诗顺利转入28中读高二。当时正值暑假同学们在学校参加补习班小诗在

3、学习现自己学习根底较差和同学相差较大想重读高一但她的想法遭到陈劲草的回绝。此后小诗也曾提出过更改合同希望降低让她读卫校或大专但陈劲草不同意。2004年7月小诗由于学习跟不上加上家中出现变故假设继续完成学业会给本来困难的家庭雪上加霜此外她感觉“拿别人的钱读书压力太大考虑再三她放弃学业外出打工。但是她不敢将实情告诉陈劲草仍然以28中学生的名义给他写信。2005年5月陈劲草打 到学校询问小诗的学习情况才得知小诗已经退学。陈劲草感觉自己受骗了将小诗及家人告上法庭要求双倍返还资助金共2.4万元。这起案件被媒体称之为我国首例助学合同纠纷案。陈劲草的这一举动引起了社会的广泛关注和讨。社会言对这一的争主要集中

4、在助学该不该提“附加条件这一问题上。肯定者认为资助方捐出钱物本意就是希望被资助人好好学习完成学业。假设没有详细的协议规定没有一个量化就难以对被资助人的学习情况进展约束。付出了爱心而没能收到效果会挫伤资助人的热情。反对者认为人与人之间是平等的不能因为你资助了我就要求我怎样怎样。帮助人不图回报不提要求是中华民族的传统美德所以资助人在资助别人的同时不要提要求。比较折中的观点认为资助人对被资助人提出要求要考虑到被资助人的心理承受压力。被资助人生活较困难假设又要承担资助人提出的“任务压力会更大对他们也不公平1。对于社会言争的“助学该不该提附加条件的问题我国?合同法?早已给出了明确的肯定答案。?合同法?9

5、0条规定：“赠与可以附义务。“赠与附义务的受赠人应当按照约定履行义务。这就是所谓的附负担赠与合同在我国又被称之为附义务赠与合同2但是所谓附负担赠与合同却有其特定的法律含义。这起助学合同纠纷所涉及的?助学合同?终究是否可以认定为附负担的赠与合同笔者认为答案是否认的。审理该案件的南宁某正是以?合同法?90条的规定为根本根据对该案进展判决的。换言之认定该?助学合同?为附负担的赠与合同。判决认为：资助合同规定的内容并没有违背法律的强迫性规定属于合法有效的附义务赠与合同。法官陈某认为赠与合同从性质上来说是一种无偿合同受赠人不应该为承受赠与而负担超过赠与价值以外的义务从这方面考虑对于原告要求双倍返还资助款

6、的恳求没有支持仅仅支持了他按原额返还。因此最后判决：解除陈劲草与小诗签订的资助合同。被告小诗返复原告的赠与款项12000元3。笔者认为从法律思维的角度看判决存在几个不能自圆其说甚至互相矛盾的地方：第一假设认定该?助学合同?为附负担赠与合同那么根据?合同法?90条和92条的规定所产生的后果要么就是强迫受赠人履行所附义务要么就是支持赠与人撤销赠与合同并支持其要求返还赠与财产的诉讼恳求。而却作出理解除?助学合同?的判决。所谓解除合同是指合同有效成立以后当具备合同解除条件时因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为4。根据我国?合同法?第93条和第94条以及第96条的规定合

7、同解除必须符合当事人事先在合同中约定的条件或者?合同法?明确规定的条件并且一方当事人行使合同解除权还必须符合解除程序的规定并应履行对方的义务。对方假设对合同解除有异议才可以恳求人民或者仲裁机构确认解除合同的效力。此时人民才可对解除合同的行为是否有效作出判决。换言之当事人假设没有就解除合同异议向人民恳求确认不能直接依职权作出解除合同的判决。第二根据?合同法?第97条的规定合同解除的法律后果是：合同尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。加之赠与人陈劲草提出的诉讼恳求是“双倍返还资助金即执行约定违约金条款。因此根据?合同法?的

8、规定和当事人的诉讼恳求理应在赔偿损失与违约金之间做一个选择5而不是判决受赠人“返复原告赠与款项12000元。第三对于?助学合同?中的约定违约金条款终究是否有效没有说明态度这难以使原告服判。根据对?助学合同?整体作出有效判决的思路可以推定认定约定违约金条款是有效的但是既然违约金条款是有效的为又不支持原告执行该约定违约金条款的诉讼恳求呢？转而求助于赠与合同的无偿性这一性质认为“受赠人不应该为承受赠与而负担超过赠与价值以外的义务。然而既然已经认定该助学合同为附负担的赠与而附负担的赠与属一般于赠与的一种例外情形即附负担赠与不具有无偿性已为法学界所公认因此从逻辑上来考虑的话就不应该用一般赠与的无偿性来解

9、释附负担赠与这种例外情形。这里显然反映了自相矛盾的逻辑。之所以会存在上述“剪不断理还乱的诸多自相矛盾的逻辑笔者认为根本的原因在于将?助学合同?认定为附负担赠与合同存在定性上的错误。下文将对附负担赠与合同的认定提出笔者的浅见以请教于方家同仁。二、附负担赠与合同的含义我国?合同法?85条对赠与合同进展了明确的界定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人受赠人表示承受赠与的合同。由此可知赠与合同在通常情况下是一种单务无偿合同。所谓无偿是指受赠人在获得受赠财产的所有权时不需要付出任何对价；所谓单务是指赠与人对于受赠人负无偿给予财产的义务受赠人不负担义务。但是赠与合同的“单务性也有例外情形那就是?

10、合同法?90条规定的附负担赠与合同。该条规定：“赠与可以附义务。“赠与附义务的受赠人应当按照约定履行义务。所谓附负担赠与是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出附负担赠与谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与6。地区“判例认为“所谓附负担赠与系指赠与契约附有约款使受赠人负担应为一定给付之债务者而言。7因此附负担赠与合同与一般的赠与合同的不同就是受赠人负有一定给付义务。这一“给付义务在我国地区及我国民法学界均称之为“负担我国?合同法?90条虽然没有使用“负担一词而是使用了“义务一词但是法学界大都认为此处的“义务应解释为与“负担无异8。因此准确把握附负担赠与合同的含义关键

11、在于把握“负担的准确含义。1. “负担应具有债务的性质。史尚宽先生指出负担常使受赠人负担一定之债务即负担常有债务的效力故当事人虽就赠与财产之用处为一定之约束不过为无拘谨力之忠言或希望而非使受赠人负有法律上之债务者非负担。例如叔父对于其侄为购书籍之用赠与以金钱。这种负担学者称为单纯负担(modus simplex)与产生真正债务之负担(称特殊负担modus qualificatus)相区别9。我国大陆也有学者指出：“附负担赠与须使受赠人负担一定的义务。假设赠与合同中所附加的不是使受赠人负担一定的给付义务而是为到达一定的结果那么该赠与不属于附负担赠与。10 而是为实现一定目的、到达一定目的的目的赠

12、与。如双方为结婚而赠与财物那么属于目的赠与。目的赠与的赠与人不得向受赠人恳求赠与目的的实现而只能在目的不能实现时恳求受赠人返还不当得利11。因此笔者以为我国?合同法?附义务赠与合同中“义务也必须具有债务的效力。“债务之本质必须为一定给付(leistensollen)之法律上的义务。12所谓具有债务的效力即其给付虽不限于具有财产价格但终须以有形的或无形的利益为依归且当其不履行时须能变为损害赔偿而后可13。2. 作为民事义务“负担应该符合民事义务的根本特征。我国民法学界通常认为民事义务是民事关系的当事人一方为了满足他方利益所应施行的行为限度。应从三个方面把握民事义务的本质14：第一民事义务是以不利

13、益为内容的法律拘谨力。义务旨在满足权利人的利益对义务人而言义务就表达为不利益。从助学合同纠纷案来看受赠与人承担的“不得退学不得拍拖不得违背校规不得有同学生身份不相称的行为；非经资助人同意不得工作(含兼职)；必须考上本科并获学士学位。等所谓的义务很难说对受赠人是一种不利益。第二义务不是对于负担者人格的拘谨。义务与其负担者的人格是别离的负担者并不因为负担或者履行义务而丧失人格或者使人格受到不利影响。在笔者看来助学合同纠纷案中受赠人所承担的众多“义务均对格特别是构成了消极影响因此不能认为是一种法律上有效的义务。第三义务具有法律强迫力。所谓法律强迫力指法律对于义务负担者必须履行义务的。假使义务人成心或

14、者因过失而不履行就要使之负担民事法律责任加以制裁。简言之法律上的义务应该具有强迫执行的可能性至少当执行不了的时候应该是可以通过追究损害赔偿责任实现对权利人的救济否那么不成其为民事义务。而助学合同纠纷案中受赠与人所承担的那些所谓义务都是不能强迫执行的而且也不能通过赔偿损失来实现对赠与人的救济。试想一下假设受赠与人考不上本科拿不到学士学位法律能强迫执行其考本科拿学士学位吗？另外受赠人考不上本科拿不到学士学位会给赠与人造成损失吗？能计算出损失的多少吗？很显然受赠人所承担的所谓义务由于不具有法律强迫力而不能成为法律上的义务。3. 赠与所附“负担与赠与人所负的给付义务不具有对价关系。假设这一义务已经到达

15、对待给付之程度那么由于该契约已经丧失无偿性因此已经不可以再认为是赠与契约。反之假设该行为义务尚未到达对待给付之程度那么可能会被认定为“负担15。负担与对待给付终究应如何区别？有学者指出负担与对待给付的不同在于：负担必须于赠与人先为给付之后才有履行负担之义务16而且通常负担之价值并不会超过赠与财产之价值。假设负担之内容果真大到与赠与之价值相当时即无法再被称之为赠与因其已经和赠与之无偿性不符合例如赠与一笔金钱假设约定受赠人应将部利息给付赠与人应属负担；但是假设约定受赠人应按给付赠与人金钱而其总额与赠与之数额相等即不再是赠与。正因为如此地区民法规定受赠人仅于赠与之价值限度内有履行其负担之责任17。4

16、. 附负担赠与与目的性赠与是两种不同的赠与合同。所谓目的性赠与是学理上的一个概念是指赠与人是特定目的而为赠与并非课受赠人予义务。史尚宽先生指出依法律行为内容不课以义务惟为结果而为赠与者称为目的赠与(Zwecksenkung)18例如赠与一笔金钱目的在让受赠人参加研习会以增加见闻及相关知识。附负担赠与与目的性赠与的主要区别在于：第一由于附负担赠与在于使受赠人负有为一定给付之义务因此假设其不履行负担赠与人可以诉请履行或撤销赠与。反之目的性赠与受赠人之行为并非义务因此假设受赠人不为符合该目的之行为以上例言例如受赠人因未能报上名或研习会未能开成以致未参见研习会赠与人无法诉请履行只能主张双方之缔约目的无

17、法达成构成缔约根底丧失而依不当得利恳求受赠人返还赠与物。第二负担是从赠与之财产中所为之给付因此其给付通常是有财产价值之给付。反之目的性赠与受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。是以假设受赠人所应给付者与财产上之给付无关而是劳务那么应属非负担而是目的性赠与19。史尚宽先生指出判断某项赠与终究是目的性赠与还是附负担赠与应依赠与人就所定用处之上履行所有利益之强度、契约当事人之信任关系、所定用处之内容及其金钱的价值而定20。依以上两点主要区别笔者认为?助学合同?应定性为目的性赠与。因为：第一如前所述受赠人承担的“不得退学不得拍拖不得违背校规不得有同学生身份不相称的行为；非经资助人同意不得工作(含兼职

18、)；必须考上本科并获学士学位。等所谓的义务并不具有法律上给付义务的根本特征仅仅是受赠人应该为的一定行为假设受赠人不为这些行为赠与人无法诉请履行只能主张缔约目的无法达成而依不当得利恳求受赠人返还赠与物。第二受赠人应为的这些行为不仅不是从赠与之财产中所为之给付而且根本就不具有财产上的价值与财产上之给付无关。5. 附负担赠与也不同于附条件赠与。附负担赠与与附条件赠与的区别主要表如今负担与条件的不同：条件具有限制法律行为效力发生或消灭的作用而负担那么不具备这种作用。因此在附条件赠与中条件有控制赠与合同生效与否的功能而在附负担赠与中并不因附负担而延缓或解除赠与合同的效力。另外在附负担赠与中负担是以一定给

19、付为内容属于义务故负担必须履行否那么可以按照强迫程序强迫其履行而条件不以一定给付为内容不属于义务无可强迫执行性。21 三、附负担赠与合同的效力合同的效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘谨当事人各方乃至第三人的强迫力22。就附负担赠与合同而言对第三人似无强迫力。因此附负担赠与合同的效力仅指依法有效成立的附负担赠与合同对于赠与人和受赠人具有的强迫拘谨力。详细表如今如下几个方面：1. 受赠人负担之履行。受赠人因附负担赠与契约之有效成立即负有履行负担之义务。这一履行也属一种债之清偿故应依负担之本旨为之即应依契约就负担之全部负履行之责任。但是由于赠与的目的是使受赠人无偿获得利益的一种恩惠契约既曰赠与自须

20、施惠于人假设赠与价值少而负担价值大那么就不宜恳求受赠人就超过赠与之价值部仍负履行其负担之责任。因此地区民法第413条规定：“附有负担之赠与其赠与缺乏偿其负担者受赠人仅于赠与之价值限度内有履行其负担之责任。2. 赠与人撤销赠与。根据我国?合同法?92条款第3项的规定受赠人不履行赠与合同约定的义务赠与人可以撤销赠与。这是受赠人不履行负担时附负担赠与合同的效力即赠与人享有撤销赠与合同的权利。一旦赠与人行使撤销权那么被撤销的赠与合同的效力溯及地消灭当事人的权利义务回复到未订立赠与合同之前的状态。赠与人有权以不当得利为由要求受赠人返还赠与款。为了维护社会关系的稳定?合同法?92条第2款规定“赠与人的撤销

21、权自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。3. 履行恳求权人。负担之履行恳求权人原那么上为赠与人但是当事人约明由特定第三人为负担之受益人时该第三人有否直接恳求受赠人履行负担之权利那么应视赠与契约是否附有该第三人有直接恳求给付的权利如有那么该第三人即有权直接恳求受赠人履行负担否那么无直接恳求的权利。4. 履行恳求权的行使。因附负担赠与本质上仍为赠与以赠与为主负担为从赠与与负担仅有主从牵连关系自应由赠与人先为赠与之给付。如赠与人已为给付而受赠人不履行其负担时赠与人得恳求受赠人履行其负担或撤销赠与。在赠与人为赠与之给付前自不得恳求受赠人履行其负担或撤销赠与。对于受赠人之恳求给付赠与也不得主张同时

22、履行抗辩权。至于赠与人为赠与之给付后受赠人不履行其负担的赠与人可不恳求受赠人履行而迳行撤销赠与亦得先恳求受赠人履行如受赠人仍不履行时再撤销赠与。赠与人撤销后依不当得利的规定恳求受赠人返还赠与物。此处所称受赠人“不履行其负担应当指因可归责于受赠人之事由所致者假设为不可归责于受赠人之事由所致者那么赠与人应无撤销赠与之权利23。另外立法还规定某些特殊赠与不能撤销如为履行道德义务而为的赠与24不得撤销。对此我国?合同法?86条第2款明确规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过的赠与合同赠与人不得撤销。赠与人撤销赠与是赠与关系消灭的一种特殊原因由于赠与人是无偿移转财产而受赠人是无

23、偿得到利益所以民法特别针对这一特征规定一些特殊情形下赠与人享有撤销赠与的权利。赠与契约一旦被撤销视为自始无效会溯及地影响赠与契约之效力。赠与之撤销属于形成权之行使应由撤销权人向受赠人以意思表示为之。一旦撤销之后赠与契约归于消灭受赠人所得之赠与即丧失法律上之原因赠与人得依不当得利之规定恳求其返还赠与之财产。四、对首起助学合同纠纷适用法律的笔者以为对这起助学合同纠纷正确适用法律需要解决的问题主要有三个：一是该?助学合同?的法律性质问题即该合同终究是附负担的赠与合同还是目的性赠与合同。对此笔者在上文已经给出了明确的答案即该?助学合同?应该认定为目的性赠与合同。此由于受赠人不履行合同约定的“义务致使合

24、同的目的不能实现赠与人不能诉请受赠人继续履行只能主张双方之缔约目的无法达成构成缔约根底丧失而依不当得利恳求受赠人返还赠与款项。因此对于原告陈劲草提出的让受赠人小诗返回学校上学的诉讼恳求应当不予支持只应当支持原告恳求返还赠与财产12000元的诉讼恳求。二是该合同是否有效的问题。审理该案件时法庭上双方争议最为剧烈的是这份资助合同是否合法有效。被资助人的代理律师认为资助人拟订的这份合同与其说是一份资助合同倒不如说是一份高利贷契约。“被资助人的退学只是外表现象实际上是这份合同对她造成了很大的心理压力。那些条件就像是她头上的一个紧箍这些要求对一个未成年人来说是显然不适宜的。25而资助人的代理律师反驳了这

25、一观点指出：但凡双方都认可的前提下签订的合同均是有效合同。这种附加条件的资助合同目的就是为了使资助款可以真正用于被资助人的学习上并给她形成压力使她发奋学习从而到达资助的初衷。合同约定并不算苛刻比方要求不能退学不能违背纪律等等都是合情合理的要求考上本科并获得学士学位也在情理之中。每个人都希望自己的资助可以有一个积极的结果况且这也是通过个人的努力可以实现的。此外合同的签订既不也不违背公德是双方意思的表示26。笔者认为该助学合同应为部无效的合同。合同法理认为合同无效并不都是全部无效有的只是部无效。无效的原因存在于合同内容的全部时合同全部无效；无效的原因存在于合同内容的一部而该部无效又不影响其余部时其

26、余部仍然有效27。对此我国?合同法?第56条也有明确规定：“合同部无效不影响其他部效力的其他部仍然有效。就该?助学合同?而言赠与人向受赠人资助一笔款项用于上学并明确指定受赠人必须将这笔资助款用于学习受赠人同意将这笔资助款专用于学习双方当事人就此达成的意思表示属于该助学合同的主体内容该合同内容既不也不违背社会道德而且还是受社会道德所倡导的事情。因此该合同内容无疑是有效的。但是在合同中有关“不许退学、不许打工、不许谈恋爱、必须努力学习考上大学本科获得学士学位等约定由于对受赠人的人身构成了损害这是社会道德所不允许的这构成了对公序良俗的违背28因此应该认定这一约定无效。三是约定违约金条款是否有效即双方

27、有关“双倍反还资助款的约定是否有效。的判决对此没有说明态度但又不支持原告要求“双倍返还资助款的诉讼恳求这难免给人不能自圆其说之嫌。笔者认为根据?合同法?14条的规定双方当事人在合同中约定假设一方违约应向对方支付一定数额的违约金的做法是合法的。但是违约金作为一种违约责任的承担方式必须符合违约责任的法定构成要件包括要有违约行为、要给对方造成损失、违约行为与损失之间有因果联络等。从本案来看笔者主张将?助学合同?定性为目的性赠与合同。目的性赠与合同属于无偿单务合同因其“单务性受赠人不需承担任何合同义务因此对于受赠人来说根本不存在违约一说。既然对受赠人不存在违约的可能性又哪来的违约责任呢？因此可以判决双

28、方当事人约定的违约金条款因缺乏履约前提而无效故对原告要求双倍返还资助款的诉讼恳求不予支持。反之假设将?助学合同?定性为附负担赠与合同因附负担赠与合同不具备“单务性的特点受赠人对其义务的违背就有可能构成违约因此就应该承担违约责任。按照这一逻辑就不能不支持原告要求双倍返还资助款的诉讼恳求。最后笔者想说明的是：虽然根据本人提出的适用法律的所作出的判决与的判决在结果上并没有区别都是支持原告恳求返还资助款12000元的诉讼恳求但是得出这一结的法律逻辑是截然不同的。笔者以为虽然英美法系有力倡导“法律的生命力在于经历而不是逻辑的观点但是对于具有大陆法系传统的我国的判决首先应该建立在逻辑的根底之上而不是法官的

29、经历根底之上否那么法律的权威将难以建立。 注释: 1参见 : /news. yninfo. /shehui/redian/2005/9/1126070576-17/, 2006-04-02. 2房绍坤郭明瑞. 合同法要义与案例析解(分那么)M. 北京：中国人民大学2001. 117. 3转引自CCTV-经济频道-经济与法栏目：“爱心的权利有多大。 : /202. 108. 249. 200/program/jjyf/20051125/101927-1. shtml, 2005-12-19。 4王利明. 合同法新问题研究M. 北京：中国社会科学2003. 522. 5 ?合同法?14条第2款规定

30、：“约定的违约金低于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以适当减少。 6史尚宽. 债法各M. 北京：中国政法大学2000. 138. 7刘春堂. 民法债编各(上)M. 北京：三民书2003. 213. 8参见江平. 合同法精解M. 北京：中国政法大学1993. 153. 9史尚宽. 债法各M. 北京：中国政法大学2000. 138. 10房绍坤、郭明瑞. 合同法要义与案例析解(分那么)M. 北京：中国人民大学2001. 117. 11张展为. 赠与合同法理浅析A. 徐国栋. 罗马法与现代民法(第三卷)M. 北京：中

31、国法制2002. 326. 12 日於保不二雄. 民法债权总. 庄胜荣校订. ：五南图书出版1998. 72. 13郑玉波. 民法债编总(修订二版)M. 北京：中国政法大学2004. 1. 14张俊浩. 民法学原理M. 北京：中国政法大学1991. -90. 15黄立. 民法债编各(上)M. 北京：中国政法大学2003. 178. 16不过当事人假设约定由受赠人先履行负担该约定当然应当有效。参见史尚宽. 债法各M. 北京：中国政法大学2000. 138. 17黄立. 民法债编各(上)M. 北京：中国政法大学2003. 179. 18史尚宽. 债法各M. 北京：中国政法大学2000. 138. 19黄立. 民法债编各(上)M. 北京：中国政法大学2003. 180. 20史尚宽. 债法各M. 北京：中国政法大学2000. 139. 21江平.