商事裁判新思维

1、商事裁判新思维随着我国公司法和证券法等商事法律的修订出台,商事裁判作为一项独特的司法活动.将迎来一个全新的开展时期.直面商事裁判权的竞争,当今的商事司法已经远远突破了传统经济审判和民事审判的思维,表达和符合现代社会经济规律的“游戏规那么的作用愈加突出.为更好地发挥商事司法裁判功能,应对在我国参与的全球国际事务中商事司法领域竞争的挑战,须准确地把握商事案件的定位,确立全新的商事裁判理念.一、独特的商法意识和国际视野商法是标准营利性主体在商事经营过程中所发生的商事关系的法律标准.以商业为母体的商法是随着贸易的开展而开展的.商法具有悠久的历史.拉丁语中有一名格言：“哪里有贸易,哪里就有法律.1早在古

2、希腊和罗马帝国时期,由于贸易的繁荣和海外商品交换的迅速开展,于是导致了一系列调整贸易活动的法律标准的产生.在当今的西方国家中都有较完备的商事法律制度,是典型的商业社会,一切都早已商事化,就是有民法典的国家,其民法也已发生商法化.而在我国,由于历史上长期形成了轻商抑商政策,商人作为一个社会集团,未能取得独立的法律地位.我国自改革开放以来,在市场经济条件下,商法有了很好的开展机遇,虽然目前的商法与真正意义上的商法还有距离,但商法大开展时代已悄然到来.商法按传统观念属于私法,作为民法的特别法,它与民法有着血肉联系.民法与商法虽然都调整经济关系,但内容各有侧重.民法通过主体制度、物权和债权等的法律规定

3、,为经济活动提供一般法律前提并对行为进行一般法律调整.商法那么是从商自然人和其他商主体的营业活动出发,来对商业行为进行标准.商法是直接围绕商事主体的营业活动的,一般认为包括公司、票据、证券、保险、海商、破产、商业登记等,其行为还包括商事买卖、商事代理、居间、信托、运输、仓储及银行等内容.但现代商法又具有公法性,尤其像商事贸易管制制度、商事主体登记制度、商业会计制度等,既可属商事法律制度,又可属经济法律制度.所以德国一学者曾言：19世纪的商法,就是20世纪的经济法2.经济法是国家对经济施加直接干预的全部法律规那么,主要是有关企业资格的审查、产权的界定、企业融资、税收、财政、审计、环保以及其他监督

4、治理等,尤其是有关影响企业的宏观发展的治理等方面,可以说它是国民经济健康开展的“调控器.在未来社会里处理各种复杂的社会关系,更需要综合性的法律,但更多的是经济法律.未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合.可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性.因此在可以预见的将来经济法和商法必将殊途同归.纵观当今的世界商法,与传统的商法比拟,在观念原那么、体系、自身的多元化和社会功能等方面,有很大的变异.商法的国际化倾向已成为现代社会经济开展的一个主流.在当今的社会商法扮演着重要角色,在促进国内市场和国际市场的统一方面发挥着极大的作用,如?美国统一商法典

5、?、欧洲共同体商事法规、国际区域商事法规及一大批国际商事法规的制定,出现商法的原那么、规定、概念、术语以至操作规程的统化和协调性,尤其在国际经济区域内部,如欧洲共同体、北美经济圈、南亚国家联盟等范围内生效的国际性立法,对诸如跨国企业破产、承制竞争、消费者保护、价格政策、产品责任等方面的立法取得成就.随着跨国企业的增多,近年来世界经济的大融合,商法的国际化愈来愈明显.在制定本国法时,尽量参照国际惯例和外国商事法立法中的成功经验.通过国与国之间的贸易协定和国际区域范围内的统一贸易政策,直辖各国商法,促进商法的统一进程.并且通过有关国际组织,制定国际范围内的商事实体法和商事程序法,以加速商事法的国际

6、化进程.二、明确的商事私法自治理念意思自治原那么是私法理论的基石.商事私法自治,是在商事私法领域,每个人可依其自我意愿处分有关私法之事务,形成商事私法上权利义务关系.表现在私法事务的各个领域,如合同领域,那么为合同内容、形式、对象等方面之充分选择自由.在当今的我国,法律上由于缺乏私法传统,经济上由于长期实行方案经济,文化上人性长期受到压抑,故强调意思自治原那么的私法根本理论地位具有更重要的意义.商法最初是商人的游戏,其规那么是由他们自订的,故商法源于交易的习惯、惯例.商人是其利益的最正确法官,故商人十分关注合意和合约,注重私法自治.现代商法更倡导私法自治、契约自由.尊重合同约定其实就是依法办事

7、,根据合同约定处理案件,也能够促使市场参与主体增强诚信建设,相互之间遵守老实信用的原那么,让利益、吃亏摆在明处,以禁止和防止欺诈行为的发生.但是传统商法中“私法自治原那么和“营利原那么两大原那么在走向现代化的过程中正发生重大的变革.当今强调当事人的意思自治并不说明百分之百的绝对支持当事人的不符合法律规定的约定,我们强调的是在法律标准允许的范围内的意思自治,同时,也应当允许当事人自主的处分自己的权利,只要当事人清醒的熟悉到自己在做些什么,可能会承当什么样的法律后果,司法审判机关就无权加以干预.从社会整体利益出发,用社会公正观去保护个人绝对权利之公正观,已使现代商法渐渐演绎为特别私法,即掺和了许多

8、公法性条款和内容的法律,一种以私法为中央,公法和私法兼容的法律部门：“营利已不再是商法所保护的商事经营活动的最高目标,法律必须尽最大可能阻止那些不公正或对他人及社会产生消极影响的营利行为.三、独特的商事裁判价值观一是注意商事裁判价值取向.商法中除表达民法中已蕴含了的诸种价值的追求以外,还突出地表达了对效益与交易平安的追求,这是由商法的营利性、技术性等特点决定的,也是与商事活动的本来特征相吻合的.在商法有特殊规定时应适用商法的规定,没有特殊规定时商事行为要适用民法的有关规定.所以审理商事案件在适用法律上是商法优先适用,商法效力要优于民法.如股权转让纠纷,首先要适用公司章程里的特别规定,没有规定的

9、再适用公司法的规定,如公司法也没有规定的,那么最后适用合同法的规定.商事裁判要有鼓励交易的意识,对合同效力主张不轻易用公权干预使之无效,对商事合同的无效、撤销要从严限制.二是重视对交易主体相对人的保护.要侧重保护相对于商主体的一般交易主体一一消费者老百姓.尤其是普通的消费者,对商法不是很熟悉.在诸如“霸王条款中,普通民众与商人相比是处于劣势的地位.例如公民与保险公司发生的保险合同关系,两者明显的处于信息不对称状态.所以“利益大的风险也要大,在此类纠纷中,商人承受水平强,就要承当更大的责任.三是注意商事裁判适用法律程序的特殊要求.古希腊人提出商事案件需迅速裁决的意见被规定在罗马法之中,并成为后来

10、商法的一个重要原那么.商人由于在高速开展的经济活动中,讲求的是效率,诚信经商.商事实行公示主义和外观主义,实行严格的责任主义,短期消灭时效主义,强调的是保证商事主体的快捷、平安、营利.鼓励交易是市场经济的根本要求,也是提升效率、增进社会财富积累的手段.所以商事裁判不同于民事裁判的公平优先,而是以效益优先,兼顾公平及其他.因此需在司法程序上表达效率的特色,同时可采用更为宽容的证据规那么.四是要有正确的法律缺失观念.在法律适用上的由于商法固有的开展性与变动性,成文商事立法不可能完全满足其调整商事交易实践活动的需要,应根据商法的一般规定而作出创造性商事裁判,并便利其在一定程序上产生判例的效力.尽管我

11、国相继出台了如公司法、证券法、保险法等一系列单行商法.但适用法律难的问题依然严重,特别是涉外商事诉讼方面.商事纠纷的增多,呼唤着一部统一商法典的出台.在当前情况下,为更好地发挥法院在定纷止争方面的冲突化解和利益协调作用,应当扭转保守的思维定势,鼓励扩大民商法的适用范围,积极受理各类商事纠纷案件,尤其是法无明文或规定不明的案件.四、全新的效劳型司法理念司法属于上层建筑,其本身要为经济根底效劳.司法效劳是社会公众在法治社会不可离开的公共效劳.裁判本身不是目的,而是构建和谐社会,促进社会经济全面可持续开展的重要手段.商事裁判本身就是一种对当事人提供的司法效劳,宋鱼水“辩法析理,胜败皆服的审案方法正是

12、表达了这种效劳型法官的思维.因此,法官应当摒弃管制型司法的理念,树立效劳型司法的理念.由法院裁断是非仅是解决民商纠纷的四大途径协商、调解、仲裁、诉讼之一.裁判效劳区别于普通效劳之处在于,裁判效劳的提供者具有垄断性,而且立法者对裁判效劳的质量有着强制性要求.效劳型法官应当从细微处着眼,将效劳理念贯穿于裁判效劳的全过程.从国际情况看,国际商事诉讼的当事人对涉外纠纷的解决方式、管辖法院具选择性,为了提升司法效劳的竞争力,必须更新效劳理念,提升效劳水平.随着全球经济一体化进程加快,国际贸易的蓬勃开展,国内商事中有涉外因素,涉外商事活动牵涉国外商法.正如法国前司法部、财政部官员一次在向新闻界介绍法国商事法院改革方案时强调的：商事裁判直接悠关一个国家企业在全球经