张先著案一审代理词

1、三、一审代理词尊敬的审判长、审判员，旁听席上的观众：根据行政诉讼法第29条的规定，我们受原告张先著的委托，担任本案原告的诉讼诉讼代理人。接受委托后，我们查阅了有关的法律规定，研究了最高人民法院公布的相关案例和司法解释，走访了有关医学专家，查阅了有关医学文献，参加了今天的法庭审理。在法庭调查确认的事实基础上，现依照法律，提出以下具体代理意见，请合议庭在合议时予以考虑：一、被告取消原告进入考核程序资格的行为，不具备行政行为的合法要件，并且该行为所依据的原告体检不合格的主要证据违法。1.主检医院及其医师的法定职责是依法做出医学检验报告，没有任何法定权力对体检者的法律权利与义务作出法律上的判断，其关于

2、原告体检不合格的结论，超越了医疗机构的职责范围。医师法第3条规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”医疗机构管理条例第3条规定：“医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。”这表明，医疗机构的法定职责只是履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的职责，没有确定原告身体状况是否符合国家公务员职业的执业权力。依照医疗机构管理条例（1994年）第25条规定：“医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。”第35条规定：“医疗机构对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理，应当按照国家有关法律、法规的规定

3、办理。”执业医师法（1998年）第21条规定：“医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案”第22条规定：“医师在执业活动中履行下列义务：（一遵守法律、法规，遵守技术操作规范；（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。”第23条第2款规定：“医师不得出具与自己执业范围无关或者执业类别不相符的医学证明文件。”综上，铜陵市人民医院和解放军第八六医院依法不具有确定体检者是否具备担任公务员资格的权力，由此作出的原告体检不合格的结论，

4、超越了医疗机构的职权范围。2主检医院及其医师关于原告体检不合格的结论，在内容标准上违法。在2003年9月5日至25日21天中，原告医学试验检查共4次，即其中乙肝“两对半”是一、五项均为阳性3次，一、四、五项均为阳性1次；按照排除医学误差的概率排除优先法则，优先确定3次比优先确定1次的误差更小。尤其依照2003年9月22日被告公布的体检须知（复检），体检所要注意的9条事项，第8条特别注明“本次体检为最终检查”以及本次检查一、五项均为阳性，与第一次体检结果不同，应当以本次为准。被告取消原告考核程序的事实依据是9月25日八六医院对原告复检报告HBsAg、抗-HBcAb阳性，作出的体检不合格的结论。但

5、是，安徽省国家公务员录取体检标准第（2）项，只明文规定了乙肝“两对半”出现的7种情况，即HBsAg、HBeAg、HBcAb均为阳性；HBsAg、HBeAb、HBeAB均为阳性；HBsAg、HBeAg均为阳性；HBaAg、HBeAb；均为阳性HBsAg、HBeAg、HBeAb均为阳性HBsAg、HBeAg、HBeAb、HBcAb均为阳性；HBeAg、HBeAb均为阳性。只有这7种情形之一，才属于“视为不合格”的情形。但是，在这7个明文列举的条件中，恰恰没有原告体检结论一、五项同时为阳这一条。再次，我们姑且先不质疑安徽省国家公务员体检标准规定的标准是否具有合法性。单就这一标准，主检医院和医师都完全

6、没有执行，其结论也违背了这个标准。所以，被告授权主检医院作出的体检“不合格”的结论，纯属主观任意性的结果。3.主检医院及其医师作出的原告身体不合格的结论及其证明，不具备证据的合法性、关联性，不具备证据的法律效力，违反了医疗机构体检的作业程序与基本要求。（1）八六医院体检结论没有主检医师签字的时间，不知道该结论何时作出；体检医院没有加盖体检专用章，只有体检中心（八六医院内部数十个下属机构之一）盖章，不能证明是体检行为，而只能证明体检中心行为。（2）八六医院体检只有检验，但主检医师签字人与检验报告人不是一个人。没有参加检验的人作出的检验报告结论，不具有真实性；并且该结论认定不合格的依据，与检验报告

7、一、五阳的客观、原始依据相抵触。（3）八六医院9月25日证明的内容不真实，并且引用安徽省国家公务员体检实施办法条文有多处错误，不熟悉体检标准，判定原告乙肝体检不合格的标准，与安徽省规定的国家公务员标准相抵触。乙肝病毒携带者一共20多种。安徽省国家公务员体检实施办法明文列举7种情况属于不合格。其余10多种乙肝病毒携带者，依照该规定属于合格。八六医院9月25日证明原告一、五阳体检不合格，超出了安徽省的标准范围。被告在法庭上解释为什么在已经有了体检表的体检结论和体检报告单，还要出具该证明的理由时提出，是在被告把体检结果告诉原告一、五阳就是小三阳，因此不合格，原告不服的情况下，被告要求八六医院出具的，

8、体现了对原告的人文关怀。但是，原告在法庭上陈述9月26日被告通知其到八六医院看结果，被告也在法庭上认可是9月26日通知原告查看复检结果的。而被告没有解释，为什么八六医院证明是25日早于被告请求八六医院证明的时间。因此，该证明显然不是25日出具的，而是后来补充的。此外，该证明第一段连安徽省国家公务员体检标准办法的条文，也就是确认原告体检不合格的依据引用，都不正确，表明完全不熟悉体检标准。这个证明的事项，还有什么合法性、真实性？（4）八六医院9月25日证明本身不真实。被告主张9月26日告知原告体检结论，原告也当庭陈述26日被告通知原告体检结论，二者一致足以采信。被告提出由于原告不服体检结论，其才请

9、主检医院出具证明说服原告，而八六医院证明产生于被告请求出具证明之前。这是自相矛盾，不能自圆其说的，被告对此没有作出解释。（5）八六医院9月25日一、五阳体检化验单是直接证据，原始证据，其证明效力优先于9月25日体检表结论和医院证明。4.主检医院及其医师作出的原告身体不合格的结论，违反了国家卫生法律、行政法规、规章。（1）违反了法律关于乙肝炎病毒携带者可以从事职业范围的授权性规定。中华人民共和国传染病防治法第14条规定：“传染病人、病原携带者和疑似传染病人，在治愈或者排除传染病嫌疑前，不得从事国务院卫生行政部门规定禁止从事易使该传染病扩散的工作。乙肝e型抗原转阴之前，不得从事饮食、食品、供水、宾

10、馆、托幼机构等工作。”中华人民共和国食品卫生法第26条第2款规定：“凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病（包括病原携带者），活动期肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加接触直接入口食品的工作。”根据这两个法律的规定，国家法律只是禁止乙型肝炎病毒携带者从事接触直接入口食品的工作，原告报考的职位是县委办公室经济管理，不是从事饮食、食品、供水、宾馆、托幼机构的工作。（2）违反了行政法规关于乙型肝炎病毒携带者可以从事职业范围的强制性规定。中华人民共和国传染病防治法实施办法第18条规定：“对患有下列传染病的病人或者病原携带者予以必要的隔离治疗，直至医疗保健机构证明其不

11、具有传染性时，方可恢复工作：艾滋病、病毒性肝炎被列为第（二）项。”第19条规定：“从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散工作的从业人员，必须按照国家有关规定取得健康合格证后方可上岗。”公共场所卫生管理条例第7条规定：“患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动期肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，治愈前不得从事直接为顾客服务的工作。”公共场所卫生管理条例实施细则第6条规定：患有条例第9条规定的疾病卫生管理标准之一的病毒性肝炎患者经系统治疗后基本痊愈（主要症状消失，肝区无明显压痛及肿大，肝功能正常，乙型肝炎表面抗原阴性）可恢复工作。乙肝患者肝功能恢复正常，但乙型肝炎表面抗原阳性

12、，需经六个月观察无恶化，可恢复原工作。乙肝病毒携带者若e抗原阳性，不得从事理发美容业、公共浴室业直接为顾客服务的工作。根据上述行政法规规定，国家限制的职业范围是：首先，只有从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散工作的从业人员，才需要取得健康合格证；其次，担任国家公务员不需要健康合格证。乙肝病毒携带者若e抗原阳性，行政法规只是禁止从事理发美容业、公共浴室业直接为顾客服务的工作，允许从事其他任何行业的工作。（3）违反了医疗技术规范的行政规章关于乙型肝炎病毒携带者可以从事职业范围的授权性规定的特别规定。根据传染病防治法第14条的规定，只有国务院卫生行政部门才有权规定禁止从事易使传染病扩散的职业范

13、围。国务院卫生行政主管部门卫生部发布的病毒性肝炎防治方案（施行），是关于乙肝病毒携带者的特别规定，优先于法律、行政法规的一般规定而具有优先适用的法律效力。其中第6条规定：“乙型肝炎表面抗原携带者的管理：乙型肝炎表面抗原携带者系指血液HBsAg阳性，但乙肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习，但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生，以及行业卫生；防止自身唾液、血液和其他分泌物污染周围环境，感染他人；所用食具、刮刀修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。HBsAg携带者应进一步检查HBsAg，如属阳性，不宜接触

14、直接入口食品、食具和婴幼儿。在人群中不宜无目的地进行HBsAg普查。”需要指出的是，病毒性肝炎防治方案，是国家关于病毒性肝炎以及病毒携带者职业限制的特别规定。其法律适用位阶，优于法律、行政法规与规章，具有优先适用的法律规范效力。理所当然对原告职业禁止范围，必须而且只能依照该规定予以确定。被告提出的规范性文件，对原告公务员职业的剥夺，与该规范性文件相抵触，而不具备适用效力。尊敬的审判长、审判员、被告及其代理人，旁听席上的观众：本案涉及的是原告作为乙肝病毒携带者，是否可以从事公务员职业这个医学专业问题。我们十分清楚，这个医学专业问题，应当由负责体检的主检医师来解释。在本案进入诉讼程序后，依法请求法

15、庭通知主检医师出庭进行解释和接受质证。遗憾的是，主检医师没有出席今天的法庭。为了澄清事实，说明问题的真实情况，请允许本代理人，对这些陌生的专业问题，做一个扼要的解释。从卫生部发布的专门针对乙型肝炎病毒携带者管理和从事职业的规定中，我们完全可以清楚地看出，在医学上已经澄清了乙型肝炎表面抗原携带者是否具有传染性的问题。根据卫生部的这个规定，可以得出以下结论：1.乙型肝炎表面抗原携带者不按现症肝炎病人处理。2.乙型肝炎表面抗原携带者除不能献血外，可照常工作和学习。3. HBsAg阳性从事其他任何职业，包括从事饮食行业中直接入口食品、食具的行业，也包括从事直接接触婴幼儿的职业，法律上对其所作的规定只是

16、“不宜”从事，特别需要说明的是，这里适用的是“不宜”，即不适宜，而不是“不得”、“禁止”。就法庭查明的事实来看，原告乙肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常。在医学上不按现症肝炎病人处理，可照常工作和学习，毫无疑问可以从事公务员职业！原告在法律和医学上应当受到限制的，只是献血；原告在法律和医学上不宜从事的工作，只是直接接触入口食品、食具的行业，也包括除了直接接触婴幼儿。而法庭查明的事实是，原告报考的是芜湖县县委办公室工作人员职位，与被我国医学规范禁止和提倡不宜的职业，完全是风牛马不相及！综上，解放军八六医院在职权上超越了医疗机构防病治病的职业范围；在内容上违反为了医疗法律、行政法规和医学技术规范关

17、于病毒性肝炎病毒携带者可以从事职业的授权性规定和不得从事这也范围的禁止性规定。二、主检医院及其主检医师作出的体检结论，其后果应当由委托人被告而不是受委托人主检医院及其主检医师承担。公务员录用体检的法律性质，是主检医院及其主检医师受国家人事行政录用主管部门的委托的人事行政录用行政行为的一部分，即被告录用公务员8个法定程序中第6个程序。至于被告委托哪一个医院进行体检，是铜陵市人民医院，还是解放军八六医院，还是其他医院，并不改变公务员体检是国家人事录用行政行为不可分割的一部分的性质。主要理由是：1.与主检医院及其主检医师之间，是行政授权委托关系。被告2003年公务员考试录用工作，分为制订录用计划、公

18、告、报名和资格审查、笔试、面试、体检和考核、公示录用人员名单、审批录用八个阶段。其中，3个阶段都是委托被告意外的组织、机关承担的，即报名和资格审查、体检和考核、公示录用人员名单阶段，分别委托给考生包括单位、医院完成的。事实上，铜陵市人民医院和解放军八六医院对原告乙肝五项指标进行的体检，是受被告的委托，而不是受原告的委托，这一点，在被告答辩书和被告举出的规范性文件中，都有明确的规定，是被告“指定”承担体检任务的体检医院。2.主检医院对公务员录用体检具有单方性、国家意志性、公共管理性和强制性的行政行为的特征。安徽省国家公务员体检实施细则，对国家公务员录用体检的程序、内容、方式、标准等作出了明确规定

19、。无论是被告，还是铜陵市人民医院和解放军八六医院，都是按照这个规范性未见规定进行体检的，而不是依照医院自己通常程序进行体检的。这决定着体检医院和主检医师对公务员录用人员进行的体检，不是普通的医学体检，而是国家行政机关行政检查行为的一部分，即公务员人事录用工作中身体检查的一部分。其体检的人员、范围、程序、性质、目的、标准、后果、对象，根据安徽省国家公务员录用体检实施办法规定，与医疗机构及其主检医师面向不特定的个人进行的正常医学检查，是完全不一样的。普通医学体检的目的，是为了医生查出病因，寻求治疗方案而获得医学实践证明，帮助主治医师确诊疑难病症。而公务员录用体检的目的，是为了实现招录国家公务员的行

20、政权力，对报名考试者是否具备国家公务员身体健康的要求作出行政法上的判断，提供医学试验的数据。综上所述，本代理人认为：医院受被告委托行使公务员录用体检行为违法的法律责任，依法应当由委托人被告承担，而不是由受委托人医院及其医师承担。3.行政诉讼法明确规定了行政机关授权委托其他组织机构行使行政权力，其法律责任由委托授权机构承担。行政诉讼法第25条第4款规定：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政

21、职权的，视为委托。当事人不服提起行政诉讼的，应当以该行政机关为被告。”在本案中，作为被告的政府人事部门与体检医院的关系，是一种委托人与受委托人的盥洗，亦即体检医院受行政机关委托，包括体检对象、时间、项目、体检的组织、安排等，都由被告行政机关确定。正如该实施细则第3条规定：“体检医院由政府人事部门指定。体检工作由政府人事部门统一组织或委托用人部门组织，到指定的县以上综合性医院进行检查。”安徽省国家公务员录用体检实施细则（安徽省人事厅皖发199958号文件），是安徽省人事厅发布的一个规范性文件，不是安徽省任命政府依照规章制定程序发布的行政规章。被告没有举出法律、行政法规或者规章授权本案体检医院承担

22、公务员人事录用体检的依据，依照法律规定，应当由被告承担其委托授权的法律后果。4.在诉讼过程中，原告在依法请求法庭追加八六医院及其主治医师作为被告出庭被驳回的情况下，请求法庭通知八六医院及其主检医师出席审理，接受原告对其体检不合格作出的理由和依据的询问与质证，其拒不出庭，不履行其法定义务的后果，只能委托其作出体检结论的被告承担。5.被告主张医院对国家公务员录用体检是鉴定行为，与法律规定的鉴定对象只有物、事件和人体伤残的规定相抵触，也不能提供相应的法律依据，并且与医疗机构的法定职责相抵触。三、即使安徽省国家公务员录用体检标准，也是一个违反宪法、法律、行政法规和规章的原则，剥夺了原告的政治权利和通过

23、担任国家公务员所享有的劳动权利，侵犯了平等权、人格尊严权的违法规范性文件，不具有人民法院参照适用的法律效力。安徽省国家公务员录用体检标准规范性文件，剥夺了原告作为乙型肝炎病毒携带者“小三阳”被录用为国家公务员的权利，超越了立法权限，内容违法，这是其一。其二，该规范性文件确定的身体合格与不合格的标准，是对乙肝病毒携带者与非乙肝病毒携带者进行行政归类区别为基础的。这个行政归类作出的类别违反了平等、国家尊重和保障人权的法律原则。并且被告没有提供任何支持其可以限制原告担任国家公务员的法律、行政法规、规章的依据。本代理人认为，被告提供的安徽省国家公务员录用体检标准这一规范性文件，不具有人民法院参照的法定

24、条件，请求法庭不予参照适用。理由是：1.违反了法律面前人人平等的原则。被告所依据的安徽省国家公务员录用体检标准，在法律上将公民担任国家公务员的宪法基本权利，区分为乙肝病毒携带者与非乙肝病毒携带者，并据此确定他们在法律上不同的权利与义务，违法了宪法第33条第2款关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”和第3款关于“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”的规定。这里所指的法律面前人人平等，就是指国家平等地设定公民的法律权利，平等地要求公民履行法律义务，不得作出差别待遇的规定。而安徽省国家公务员录用体检标准将乙肝病毒携带者，作为身体不合格与非乙肝病毒携带者，确定不同

25、的法律资格，这种区别的标准没有任何合理性、正当性与必要性，与国家利益、公共利益、社会利益也无关，因此违反了法律平等原则。2.违反了人民依照法律，而不是依照规范性文件担任国家公职的原则。原告报考公务员，是依照宪法第2条第3款关于“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事物，管理经济和文化事业，管理社会事物的权力”的规定行驶管理国家事物的政治权利。依照立法法第8条第5项关于剥夺公民政治权利，只能由法律予以规定的原则，被告所依据的规范性文件，剥夺了像原告这样全国1.2亿名以上乙肝病毒携带者担任国家公职，参与管理国家事物，管理经济和文化事业，管理社会事物的政治权利。3.违反了宪法第42条关于公

26、民享有劳动权的规定。原告报考公务员，既是参与管理国家事物的政治权利，也是依照宪法第42条关于“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”之规定，行使劳动权谋求生存的方式。国家公务员是为国家提供劳动服务的一种方式，被告拒绝原告进入考核程序的行为，也同时剥夺了原告通过从事国家公务员行使劳动权的权利。虽然劳动法不适用于国家机关与劳动者之间的劳动关系，但这并不改变公民担任国家公务员也是从事劳动工作的一种具体形式的法律性质。而公民行使劳动权，可以通过从事生产、服务、教育、医疗、公务员等各种职业来实现劳动权，并不因为劳动法不适用于公务员与国家关系而否定选择从事公务员也是劳动的一种方式。因此，被告所依据的规范性

27、文件，实质上也违反了宪法第42条的规定。4违反了宪法第38条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定。被告强制要求体检小三阳，已经超出了肝功能检查的范围，亦即超出了公务员身体检查的范围，而是进行的病源学检查。被告通过行政权力，从正常的了解进入公务员队伍者的身体状况是否可以造成公共利益的危害或者影响到公共卫生的公权力可以涉足的范围，进入到国家公权力不得涉足公民个人身体信息秘密的私人生活空间领域，并获得了原告身体病原性信息，即乙肝病毒一、五阳，并以此为由对原告宣布原告身体不符合招录国家公务员的身体条件。被告将原告的身体健康状况作为不能录用的原因，在原告医学检验报告只是显示曾经感染过乙肝病

28、毒，在30名考生中获得笔试面试第一名的情况下，被拒绝进入考核程序，并且依次递补了考试排名在原告后面的其他人。原告因为乙肝病毒一、五阳携带者，而被排斥在国家公务员大门之外，其自尊心、心理，尤其人格尊严受到了极大的伤害，并且被被告知悉自己这个身体病原性信息。因此，原告的行为违反了宪法第38条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定。四、被告确定原告身体不合格所依据的安徽省国家公务员录用体检标准规范性文件，制定的健康标准本身不合理。1.违反了立法目的。在目前国家没有明确规定国家公务员体检标准的情况下，亦即在没有具体上位法确定公务员体检标准的情况下，安徽省人事厅制定的体检标准，不得高于人事部

29、规章确定的国家公务员录用体检适当放宽的原则。国家公务员录用暂行规定第14条第1款第（四）项对体检标准作了原则性的规定，即“身体健康”。这里规定的身体健康，是一个不确定的法律概念，可以分为法律意义上的、社会意义上的、生理意义上的、心理意义上与医学意义上的不同标准。而法律意义上的身体健康，由当事人从事的职业、对他人的人体健康的传染性以及对社会公共利益的危害予以确定。与此同时，该条第2款规定：“经录用主管机关批准，可适当放宽限制。”可见，国家在公务员录用的体检标准上体现了适当放宽的精神，其目的在于“不拘一格降人才”。第26条规定：“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体确定。”

30、这里所指的“根据职位要求具体规定”，不仅是一个原则性的、概括性的规定，其目的本来是为了对特殊情况作特殊处理，适应特殊职位对人体健康的特殊要求，而且也规定了录用主管机关确定体检的项目、合格标准的条件，即与相关职位所要求的合理的、适当的、必要的标准。也就是说，必须根据相关职位对人身体状况的要求进行确定，即体检的项目、合格标准，与其从事的工作本身对人体健康要求存在着必然的联系。2.违背了医学科学结论。根据世界卫生组织官方网站的报告，从医学的角度看，乙肝病毒携带者的传染方式仅仅是血液传染、母婴传染、医源性传染、未加保护的体液传染。我国卫生部网站和卫生部肝病防治中心公开的资料，以及医学专家都认为，乙型肝

31、炎不是消化道疾病，正常的就餐、生活交往、饮用乙肝病毒携带者烹调的食物、水，都不会传染，这已经被医学科学证明。可见，当安徽省人事厅还在考虑乙肝病毒携带者担任国家公务员，可能对他人人体造成的传染性而将他们排斥在国家公务员大门之外的时候，医理科学已经不仅不禁止他们从事任何一个社会职业，而且慷慨地允许他们当厨师，即使正常人饮用乙肝病毒携带者烹调的食品，也不可能被传染上乙肝病毒。卫生部发布的病毒性肝炎防治方案，也从法律的层面对此做出了认定。被告依据的规范性文件对乙肝病毒携带者担任国家公务员资格的限制，缺乏最基本的医学常识与法理基础。为了进一步说明这个问题，请允许本代理人进一步援引医学标准，阐明被告行为不

32、合理的基础。在乙型肝炎的五项检测指标中，“小三阳”是指表面抗原（HBsAg）、e抗体（抗-HBe）、核心抗体（抗-HBc）这三项同时呈阳性。根据医学研究，这时机体病毒复制相对静止，病毒含量相对较低。“小三阳”只能通过血液、病原性、性激素和母婴之间进行传播。一般的接触，例如会谈、握手、同事间共事、办公，甚至用餐，感染乙肝病毒而成为乙肝患者的机会并不多。一家人中，正常人与乙肝患者之间的日常生活接触并不易传染乙肝病毒。尊敬的审判长、审判员、被告及其代理人，旁听席上的观众，请你们认真地考虑，本来根据医理科学为了防止传染性扩张的立法，却成为违背医理科学的基本结论的立法。这样不符合医理科学基础的规范性文件

33、，还有合法适用的前提条件吗？换言之，国家招录公务员身体健康标准行政权力的行使，还可以违背医学常识吗？制定该规范性文件的机关利用国家行政权力，否定医学关于乙肝病毒携带者，可以从事包括国家公务员在内的各种职业的科学结论。自然人的身体是否健康，是否具备正常的劳动能力，是一个科学判断而不是一个法律判断，在本质上不属于国家行政权力可以介入的医学科学领域。安徽省国家公务员录用体检标准规范性文件，以规范性文件的形式否定了医学上确定的“小三阳”携带者属于健康要求者，可以从事国家公务员职业的医学结论。这是以行政权力的形式，不适当地干涉医学判断结论，没有任何医学基础，不具备行政行为的合理性、正当性与必要性。因此，

34、本代理人请求法庭对该规范性文件不予参照适用。3.背离社会事实基础。我国是一个乙肝病毒感染大国。国家计划经过两代人的努力，即50年的实践，把现在乙肝病毒携带者10%，下降到1%。在这50年内，至少1.2亿名被感染乙肝病毒的人，国家并没有也不可能把他们隔离起来，或者不让他们工作。事实上，任何人在任何地方，都不可避免地与他人打交道。可以肯定的是，人们时时刻刻都在和乙肝病毒到处接触：钱、公共汽车、餐馆、游泳池、电影院、商场、学校、食品、蔬菜、水果、我们穿的衣服和鞋帽及使用的日用品，没有哪一样可以完全排除没有经过乙肝人的手。为了1.2亿乙肝病毒携带者，其他人群可以采取注射乙肝的疫苗的方法，排除被感染的可

35、能性，绝不可以，事实上也绝不能简单采取“隔离”的做法。4.违背社会道德基础。在我国1.2亿乙肝病毒携带者中，约80%是通过医源性传播感染（比如输血或者注射针头消毒不彻底等引起）和母婴传播感染（卫生部专家组徐道振观点）。这个由于社会本身预防措施不当，而乙肝病毒携带者本身并没有过错，难道国家有什么理由将他们排斥在国家公务员队伍外吗？国家公务员录用考试中对乙肝病毒携带者不予录用的歧视行为，为其他各行各业纷纷效仿带来的社会负面影响及其社会成本难以估计，大大地压缩了乙肝病毒携带者的生存空间。如果他们连劳动强度不大的公务员职业都不足以胜任，难道其他职业还可以吗？当然，在现实生活中，并不是所有的乙肝患者或者

36、病毒携带者都没有参加工作。但是，他们要找到理想的工作，面对排斥他们的企事业单位、国家机关，不得不通过各种途径，或者通过亲戚朋友，或者通过个人不合法的方式，来实现自己的目标。这不仅影响了社会风气，加大了社会成本，也在根本上不利于建设社会诚实信用的制度体系。5.不符比例原则。在乙肝病毒携带者中，由于母体传播而携带者血液中的携带状态，就如自己的肤色、性别和语言，是自然人与生俱来并伴之终生的特征。国家怎么可以通过行政权力剥夺他们的正当权利呢？该规范性文件却为了所谓的“政府利益”而对乙肝病毒携带者担任国家公职权利进行限制。对10亿正常人以及已经担任国家公务员的人来说，因为乙肝传播途径的特殊性，他们的日常

37、被感染几率极低。并且，我国已经实行婴幼儿乙肝病毒防疫疫苗制度，注射疫苗后终身免疫。成年人只需要注射乙肝疫苗，可以有效地防止乙肝病毒的传染。国家在考虑防止乙肝病毒携带者对其他公务员可能传染的时候，只需要采取宣传注射乙肝疫苗的方式，就可以达到这个目的与效果，相反，该规范性文件没有充分衡量乙肝病毒携带者与其他人群之间的利益，也没有衡量国家利益与乙肝病毒携带者的利益，不符合行政法上的比例原则、合理性原则，不具备行政行为的正当性、合理性基础。6.违背必要性原则。事实上，对人体肝器官的体检，分为肝功能测试和乙肝五项检查。前者主要是看肝脏的功能是否正常，是身体健康检查的一部分；而后者为了查明被检者乙肝病毒感

38、染的状态，即过去感染或现症感染，不是身体健康检查，而是病原性检查。人体感染了乙肝病毒，肝功能可以正常，也可以异常。携带了乙肝病毒只能表明了今后有病变的可能，但也有不病变的可能，或者病变治疗痊愈的可能。医学研究表明，许多乙肝病毒携带者一生不发病，到死还不知道自己携带了乙肝病毒。而为了这种可能性，而不是必然性，国家有什么理由人为地进行隔离呢？众所周知，我们敬爱的温总理，在12月3日艾滋病日，到医院看望艾滋病患者，紧握艾滋病患者的手，表达了党和国家对这部分人群的关爱，我们国家的总理都能够与艾滋病人握手，难道国家还有什么理由与乙肝病毒携带者隔离吗？7.违背平等原则。我国安徽省现有公务员中，乙型肝炎病毒

39、感染者占10%左右。全国现有公务员1000多万，共100多万公务员为乙型肝炎病毒感染者。人事行政主管机关也没有把他们辞退；也间接地证明了，安徽省认为这些人群是可以担任公务员的。我国公务员担任主任科员以上职务，尤其是领导职务的公务员，也从来没有要求他们体检必须不是乙型肝炎病毒感染者“小三阳”。如果说乙型肝炎病毒感染“小三阳”者会传染，难道因为其中主任科员以上领导职务后，就可以不传染而担任享有公务员的权利吗？如果一个已被录用为公务员的人患上了具有较大传染性乙肝并没有被要求离职，而一个在医学被证明基本不具有传染性的乙肝病毒携带者却被关在公务员大门之外。如此规定明显带有双重歧视：其一，领导干部和普通公

40、务员之间的不平等；其二，已被录用的公务员和正被录用的公务员之间的不平等。这样的规定，合理性在哪里呢？综上所述，安徽省国家公务员录用标准制定的健康标准缺乏医理科学基础、社会事实基础和社会道德基础，违背了行政比例原则和行政平等原则，因而不具有合理性。五、关于被告的具体行政行为是否属于人民法院的受案范围的问题。被告以原告体检不合格的理由取消了原告考核程序，没有事实依据，对原告平等竞争国家公务员的合法权利造成了实际损害，属于人民法院的受案范围。理由是：1.被告取消原告录用资格的具体行政行为属于滥用职权的行为。被告取消原告考核程序的事实依据是原告体检结论，即9月25日八六医院复检报告HBsAg 、抗-H

41、BcAb阳性，体检不合格的结论。被告主张其作出取消原告考核程序是依据招录政策中关于体检的规定，但是，法庭质证的安徽省国家公务员录用体检标准第2项列举的乙肝两对半出现的7种情况之一，才是属于“视为不合格”的规定标准，根本没有原告复检报告显示的HBsAg 、抗-HBcAb阳性。也就是说，即使根据被告主张的招录政策规定的体检标准，不属于第2项列举的乙肝两对半出现的7种情况之一者，都是符合招录政策规定的体检标准的。而被告作为国家公务员录用机关，对原告体检医学检验报告结论HBsAg 、抗-HBcAb阳性，明知是符合录用政策的，仍然作出取消原告加入考核资格，显然是被告滥用职权的行为。2.被告作出的取消原告

42、录用资格的具体行政行为认定事实不清，主要证据不足，应当承担举证不能的法律责任。被告确定原告复检身体不合格的依据，不是安徽省国家公务员录用体检标准第项列举的乙肝两对半出现的种情况之一，而是该规范性文件确定的合格标准，即HBsAg、抗-HBcAb阳性。原告在法庭审理过程中，依法请求法庭通知八六体检医院及其主检医师出席今天的法庭审理，接受原告的质证和其为什么不按照安徽省国家公务员录用体检标准第2项列举的乙肝两对半出现的7种情况之一，确定原告体检合格而是相反确定原告身体不合格的询问。八六医院作为原告复检医院及其主检医师，依照医疗机构管理条例和执业医师法的规定，主检医院及其主检医师有向原告进行解释的法定

43、义务，原告享有对体检结论的知情权。但是，体检医院及其主检医师拒不到法庭解释，作为医疗机构及其主检医师，超越执业范围与安徽省国家公务员录用体检标准第2项规定的体检不合格条件的原因，也不向法庭提供其作出该结论的医学规范，应当承担举证不能的法律责任。具体理由有以下四点：第一，被告未提供其安徽省国家公务员录用体检标准确定原告体检合格标准的证据，视为该体检报告没有相应的证据。依照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第1条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或无正当理由逾期提供证据的，视

44、为被诉具体行政行为没有相应的证据”，因此，八六主检医院及其主检医师受被告委托的体检行为，不能提供为什么不按照安徽省国家公务员录用体检标准确定原告体检合格标准的证据，视为该体检报告没有相应的证据。第二，被告提供的原告体检不合格的体检报告，是医学专业技术资料。但其未向法庭提供相应的说明材料，使得法庭审理无法查证，不符合法律规定的证据形式的法定条件。依照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第10条的规定：“当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（三）提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。”第三，体检医院及其主检医师，对原告体检报告的专业问题，依法应

45、当到法庭进行说明。其不到庭的后果，应当由其委托人被告承担。依照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第48条的规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。”第四，被告提供的八六医院关于原告身体不合格的结论，不符合行政诉讼法规定的证据效力条件。依照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第55条的规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”而该体检结论存有最大的瑕疵。一是不符合法定的和医疗机构体检习惯形式要件。八六医院与铜陵市人民医院体检表可以相互引证的11个体检表，都不一致。二是该体检结论与安徽省国家公务员录用体检标准规定不一致，以及安徽省国家公务员录用体检标准本身合法性可能影响该体检结论的法律效力。三是八六医院出具的证明不具备真实性、合法性。3.由于原告进入考核程序的权利被取消而不能被录用为公务员，是直接收到