行政诉讼中的抽象行政行为

1、行政诉讼中的抽象行政行为在我国目前的有关行政诉讼法律中，抽象行政行为是不可诉的。长期以来，由于未能从理论上明确划分抽象行政行为和具体行政行为的界限，导致在行政诉讼实务中，法官常常会为是否应予受理而犯难。到底哪些属于“具体行政行为”而应该受理，哪些属于“抽象行政行为”而不予受理，则只好由法官根据各自的认识去自由裁量了。因此，如何判断哪些是具体行政行为应该受理，哪些是抽象行政行为不应该受理，是行政诉讼实务中的一大难题。一、认清理论与实践的关系如果我们只停留在理论层面上来谈论理论与实践的关系，每个人都会说得很清楚，理论指导实践，实践反过来丰富完善理论。尽管二者关系紧密，但仍是有区别的，不是一个完全相

2、同的概念。理论指导实践，但理论不能代替实践；实践丰富理论，但要经过抽象的提炼和加工才能成为理论。在具体实践中，人们往往抛开或忘记了二者的不同，而加以混同使用。具体行政行为引入到行政诉讼法当中便是一个明显的例子。抽象和具体是一个相对的概念，没有明确的界限。这种相对性在理论研究中并没有什么不妥，也不会产生什么严重的混乱，但在现实的司法实践中，在具体的案件中，能否对一个影响相对人的行政行为提起诉讼，对确定的相对人个人来说是一个非常重要的事，对依法行政及法治实现来说同样非常重要。行政诉讼法把现实和理论不加区别的等同起来，在现实的法律中使用了具体行政行为的概念，而没有使用与其相对应的抽象行政行为的概念，

3、没有解决好理论与实践的问题。这是造成行政诉讼受案范围难于确定的主要原因。二、抽象行政行为与具体行政行为抽象行政行为是相对于具体行政行为而言，是行政法学研究中对行政行为的学理分类。从某一方面来说明行政行为特征，使我们能够更清楚地了解行政行为这一法学概念，并指导我们的实践活动都有重要的意义。然而这种分类并不是完美的，有些学者对其科学性提出了质疑。有人认为“这种分类无论是从学理上还是立法和执法实践中这种划分都是欠妥当的。”有人认为“学者们对具体行政行为与抽象行政行为的分类，不论是对分类标准或依据的确定，还是对分类子项概念的采用，以及对分类子项概念所下的定义等方面，都存在违背逻辑思维规律和法则的问题或

4、错o抽象与具体是哲学上的一对范畴，从哲学意义上讲，任何事物既是抽象的也是具体的，是抽象与具体的统一。同时也是认识事物的不同过程，只有经过抽象一一具体一一抽象一一具体的反复，才能认清事物的本质。作为现实存在的行政行为，是客观存在的，看得见摸得着的，并不是空洞的理论名词。只不过是用一个科学的名词来对其进行表述。只是概念上的抽象。然而把抽象与具体后面加上“行为”二字。就因此而认为是行政法学的两个专门术语，不免有些牵强，势必会产生逻辑上的混乱。“从目前对抽象行政行为与具体行政行为所作的分类及所界定的涵义来看，都是不科学的，这二个术语的提出，是借用哲学概念的错误，不论具有多么充分的理由至少有二点可以完全

5、肯定：在词义上易引起歧义，给理论和实践带来了人为的混乱、困惑和不必要的争论。”抽象行政行为并不抽象，其制定过程，执行过程及后果都是具体的。鉴于此，有人提出抛弃抽象与具体的划分，而采用其他的划分方法。如“制定规范的行政行为和适用规范的行政行为”或“制定规则的行政行为与执行规则的行政行为”笔者赞同这种主张。三、抽象行政行为与行政立法行为行政立法，兼行政和立法这两项重要权力于一身，尽管人们对其包含的内容有不同的认识，但在我国，其最基本的内容都应包括行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规和规章的活动。抽象行政行为，是行政行为的一种形态。行政行为是行政当局的意思的表示。抽象行政行为，是相对抽象、普遍、

6、持久的行政行为。对其包含的内容我国学者也有不同的认识。但都认为应包括有关行政机关制定行政措施、作出具有普遍约束力的决定和命令。行政立法与抽象行政行为存在很多共性，而且二者之间似乎有很多重合之处。对二者的关系的表述综合起来主要有以下几种观点：第一种观点认为是包含关系，行政立法是抽象行政行为的一部分。也即是说，从外延上看，行政立法所制定的规范性法律文件与较低级的命令、决定等，都在抽象行政行为的创制对象之列。第二种观点认为，二者是交叉关系，抽象行政行为并非全属行政立法，行政立法也非全是抽象行政行为。前者如第一种观点所述，后者如人大制定的行政性法律。显然，这种观点对行政立法采取广义的理解，扩大了其立法

7、主体范围。第三种观点认为，二者是全异关系。持这种观点的学者主要针对创制客体和立法对象进行比较。从外延上看，把行政法规、规章和行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令均归为抽象行政行为的范畴，是没有正确把握行政法规和规章的法律属性，行政立法是属于法的一部分，抽象行政行为则是行政机关依行政权而为的行为。我们赞同第三种观点，承认二者是完全不同的两个概念。即行政法规和行政规章是法律，而其他规范性文件则是“抽象行政行为”。规范的宪政结构决定了行政立法不是行政行为，而是立法行为；不是行政权的行使，而是委托立法权的运用。虽然从内容上行政法规和规章大多是调整行政法律关系，但从属性上说，是法而不是行政性文件。而

8、“抽象行政行为”则是行政行为，虽然具有某种程序的抽象性，但仍不能改变其行政管理手段的具体性。抛开理论，在现实法律生活中存在的行政法规和行政规章的法律属性是很明显的。其实我们在现有的法律中就可以找到法律根据。我国宪法立法法的规定明确说明了行政法规、国务院部门和地方人民政府制定的规章属于我国的法律渊源。因此可以得出结论，从本质上讲行政立法产生的行政法规和行政规章是法律，行政机关制定行政措施、作出具有普遍约束力的决定和命令等规范文件是行政行为。四、行政诉讼中的“抽象行政行为”的可诉范围我们进行理论探讨和研究的目的是为了解决实际问题。同样讨论与“抽象行政行为”有关的问题是为了解决行政诉讼中的有关难题。

9、在行政诉讼中的难题是如何区分抽象行政行为与具体行政行为和“抽象行政行为”是否可诉的问题。从上面我们的分析看出，造成行政诉讼受案范围这一实务中的难题的原因是因为理论上对抽象行政行为与具体行政行为两个概念的错误使用造成的。因此我们主张抛弃这种分类而使用“制定规则的行政行为与执行规则的行政行为”。用“制定规则的行政行为”来代替以往的“抽象行政行为”，用“执行规则的行政行为”来代替以往的“具体行政行为”。制定规则的行政行为指除行政法规和行政规章以外的其他规范性文件。执行规则的行政行为属于行政诉讼受案范围是毫无疑问的，至于代替了以往的“抽象行政行为”的制定规则的行政行为是否应该纳入行政诉讼受案范围当中呢

10、?我们主张应当纳入行政诉讼受案范围当中。理由如下：第一、制定规则的行政行为也是一种具体的行政行为，是行政管理的直接依据，其针对的对象虽然不是严格意义上的个体，具有抽象性，但其对象仍是特定的，只要实际执行就会对特定的相对方产生影响。当这种影响严重侵害了相对方的合法利益时，就应该给受害人以诉权，通过司法救济来得到保护。这也是人权保护的一个原则。第二、作为行政法规与行政规章以外的规范性文件的统称的制定规则的行政行为，违法情况严重。制定主体众多、缺乏依据、程序不严格、缺少监督是产生违法的根源，同时在现实国家管理中却又是不可避免的。而且一旦发生了侵害，则其严重程度要比单个的执行行政行为（原来的具体行政行

11、为）要大得多。因而需要司法的监督。第三、对制定规则的行政行为进行司法监督，并不会造成司法权对行政权的侵害，恰恰相反体现了司法权对行政权有效监督，符合权力制衡的理论原则。法院的审查是行政行为的合法性，而不是对具体的实质性的内容进行干预，只对其依据程序是否违反法律法规进行审查。第四、能够解决抽象行政行为与具体行政行为难于区分的难题。因为只要不是行政法规、规章就可以一概受理，至于法院的承受能力和办案效率则是一个次要问题，只要把握好审查的原则，就不会增加大量的工作。同时随着法院监督力度的加强，法院独立公正权威的树立，行政机关违法制定行政行为的情况会逐渐减少，从而形成一个良性的循环，使依法行政得以真正的落实。第五、起诉行政法规、规章以下的规范性文件的阻力较小。上面我们已提到，规章以下的规范性文件不属于法的范畴，对其起诉不与宪法及相关法律相冲突，无须大规模地修改法律。只需对行政诉讼法及行政复议法进行一些修改就能够达到目的。基于此我们认为制定规则的行政行为也应纳入行政诉讼受案范围之内。至于其他相关的问题，如管辖和一些例外等问题还有待于以后的进一步探讨。五、行政法规及行