法官说法名为《劳务协议》,实为劳动关系的认定

1、法官说法：名为劳务协议，实为劳动关系的认定 原创： 张小明 五中民事茶座 五中民事茶座 微信号 功能介绍 推送司法审判资讯，推广民事法律实务研究与交流2018-03-19 【基本案情】甲公司具有劳务派遣资质。2016年12月5日，甲公司与蒋某签订兼职劳务协议，约定，甲公司聘用蒋某为甲公司兼职员工，甲公司支付蒋某税前劳务费2400元/月；蒋某承诺，无论蒋某是否与第三方存在劳动关系，本协议属于劳务协议，在任何情况下均不得视为劳动合同，双方不存在劳动关系；蒋某在本协议有效期内，应当接受甲公司管理，认真完成甲公司交付的工作任务。蒋某应遵守甲公司的劳动纪律及工作规范。兼职劳务协议签订后，甲公司安排蒋某到

2、A公司工作，工资由甲公司支付。2017年2月20日，蒋某在A公司工作时受伤，此后未再上班。后蒋某向劳动仲裁委申请仲裁，请求确认与甲公司从2016年11月底至申请仲裁时存在劳动关系。仲裁委裁决甲公司与蒋某于2016年12月5日至2017年2月20日蒋某受伤时存在劳动关系。甲公司不服，以兼职劳务协议中明确约定了双方为劳务关系而非劳动关系为由，请求法院确认与蒋某不存在劳动关系。另查明，蒋某只在甲公司上班，蒋某在A公司上班实行的是“上一天休一天”工作制，即工作十二小时休息二十四小时。关于兼职劳务协议中“兼职”一词，甲公司称，蒋某上班日的十二小时中，八小时之内属于“本职”，另四个小时属于“兼职”。【法条

3、索引】中华人民共和国劳动合同法第五十七条第二款：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。【观点分歧】第一种意见：甲公司与蒋某在兼职劳务协议明确约定，甲公司聘用蒋某为兼职员工，无论蒋某是否与第三方存在劳动关系，本协议属于劳务协议，在任何情况下均不得视为劳动合同，双方不存在劳动关系。应当按照兼职劳务协议的约定，认定双方不存在劳

4、动关系。第二种意见：甲公司、蒋某和A公司三方符合劳务派遣法律特征。根据中华人民共和国劳动合同法中劳务派遣的规定，甲公司为蒋某的用人单位，甲公司与蒋某具有劳动关系。至于兼职劳务协议中甲公司与蒋某是劳务关系、不是劳动关系的约定，属于甲公司利用自身优势签订的加重对方责任、免除自身责任的条款，兼职和劳务等约定内容不符合中华人民共和国劳动合同法的规定，应属无效。应当认定2016年12月5日至2017年2月20日蒋某受伤时与甲公司存在劳动关系。【法官说法】笔者同意第二种意见。甲公司具备从事劳务派遣服务的资质，综合蒋某被派遣至A公司工作、接受A公司管理以及蒋某的工资由甲公司发放等事实，三方关系符合中华人民共

5、和国劳动合同法劳务派遣的法律特征。A公司为蒋某的用工单位，甲公司为劳务派遣单位，同时也是蒋某的用人单位，甲公司与蒋某具有劳动关系，甲公司理应与蒋某签订劳动合同。甲公司以兼职劳务协议为由否认与蒋某之间具有劳动关系的理由是不能成立的：一、事实方面。兼职指的是本职之外兼任的其他职业或职务（本案不涉及职务），蒋某工作日在A公司连续工作十二个小时且只有这一职业，蒋某没有兼任的职业，甲公司称蒋某八小时之内是“本职”、八小时之外是“兼职”的解释有违兼职本意，“兼职”之说没有事实依据；二、法律方面。前已论及，甲公司、A公司和蒋某之间的关系符合中华人民共和国劳动合同法中劳务派遣的法律特征，甲公司和蒋某之间构成劳

6、动关系。兼职劳务协议系甲公司为加重对方责任、免除自身责任而订立，协议中涉及“兼职”、双方属于劳务关系而非劳动关系的内容不符合客观事实和中华人民共和国劳动合同法的规定，应属无效。甲公司关于与蒋某属于兼职劳务关系的理由不能成立。应当认定2016年12月5日至2017年2月20日蒋某受伤时与甲公司存在劳动关系。（撰稿人：重庆市第五中级人民法院民四庭张小明）22法官说法：标准工时制加班工资如何计算？ 原创： 郭丹丹 五中民事茶座 五中民事茶座 微信号 功能介绍 推送司法审判资讯，推广民事法律实务研究与交流2018-01-14 【基本案情】甲与公司签订的劳动合同约定执行标准工时制，每天工作不超过8小时，

7、每周工作不超过40小时，休息日为周日。甲按照公司规定，周一至周五上午8:30-12:00、下午2:00-6:00上班，每天工作时间7.5个小时，周六工作3.5个小时，一周工作41个小时。如何计算甲的加班工资？【观点分歧】第一种意见：甲每天工作7.5个小时符合合同约定的每天工作不超过8小时的内容，周六为法定休息日，周六的3.5个小时应视为休息日加班，按照200计算加班工资。第二种意见：标准工时制是每天工作8小时，每周工作40小时，应拉通计算为一周超时1小时，按照150计算加班工资。【法官说法】笔者赞成第二种观点，理由是：1.周六不是该公司的休息日。其一，根据国务院关于职工工作时间的规定第七条规定

8、：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”由此可知企业的周休息日可以依自身实际情况确定，并非一定是周六、日；其二，根据问题解答第一条及劳动部关于职工工作时间有关问题给广州市劳动局的复函第一点的内容可知，企业可以保证职工每周工作时间不超过四十小时的情况下，每周至少休息一天，由此可知，用人单位与员工可约定每周只有一天休息日。本案中，甲与公司的劳动合同中明确约定了周日为休息日，则周六就不是该公司的休息日。2.甲每周超时工作了一小时。根据国务院关于职工工作时间的规定第三条规定：“职工每日工作八

9、小时、每周工作四十小时。”本案中，甲周一至周五每天工作7.5小时，周六工作3.5小时，拉通计算则每周工作了41小时，比规定的40小时多1小时。3.甲周六超时工作部分工资应按照工资的150来计算。根据工资支付暂行规定第十三条第一款第一项规定：“用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资。”若平时工作满四十小时，则周六工作超过四十小时部分的工资计算标准应按照工资的150来计算。综上所述，公司可以与甲约定仅周日为休息日，周一至周六为工作日，拉通计算则甲每周在日法定标准工作时间以外延长工作一小时，应按工资标

10、准的150计算加班工资。另，若本案中公司与甲在劳动合同中约定周六、日为休息日，则应该按照第一种意见，将周六的3.5个小时定性为休息日加班，按照工资标准的200计算加班工资。（撰稿人：重庆市第五中级人民法院民四庭 郭丹丹）法官说法：用人单位停保劳动者工伤保险的责任承担 原创： 肖飞 五中民事茶座 五中民事茶座 微信号 功能介绍 推送司法审判资讯，推广民事法律实务研究与交流2017-12-03 【基本案情】甲公司于2014年9月至2016年2月期间为王某缴纳了工伤保险。2015年5月30日，王某在工作中受伤，2015年7月30日被认定为工伤，2016年6月10日被鉴定为伤残十级。随后，王某向区工伤

11、保险机构申请工伤待遇，区工伤保险机构以甲公司已停保职工工伤保险并不予补缴保险费用为由拒绝受理王某的工伤保险待遇申请。2016年11月28日，王某申请仲裁甲公司承担所有工伤保险待遇项目的支付责任。【观点分歧】一种观点认为, 王某因工受伤的事实及工伤伤残等级有工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论通知书予以证明，王某应当依法享受工伤保险待遇。截止王某受伤时，甲公司为王某缴纳了工伤保险，对王某主张的复查医药费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定及检查费，应当由工伤保险基金承担。对于工伤保险机构的拒付行为，劳动者可以依法提起行政诉讼追究工伤保险机构的支付责任。另一种观点认为，甲公司

12、与王某劳动关系存在期间应当依法为王某缴纳工伤保险。由于甲公司在王某工伤后停保单位职工工伤保险，违反了政策性规定，甲公司又不予补缴，阻碍王某向区工伤保险机构申报工伤待遇，应当对此承担责任。【法官说法】笔者赞成第二种观点，理由是：1.工伤劳动者应当享受工伤保险待遇。工伤保险是指依法为在生产、工作中遭受事故伤害或者患职业性疾病的劳动者及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保障制度。工伤保险条例第一条明确了立法目的，即“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”。可见，保障劳动者的社会保障权

13、是工伤保险条例的首要立法目的,这也符合劳动法对劳动者权利保护的立法精神。中华人民共和国社会保险法第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇”；工伤保险条例第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”上述法律规定表明，王某与甲公司存在劳动关系，王某在工作中受伤，并依法被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。甲公司是否为王某参保工伤保险，均不会影响王某享受工伤保险待遇。 2.用人单位因自己的停保行为，导致工伤

14、职工无法从工伤基金享受相应的工伤保险待遇，应当对此承担责任。王某举示的重庆市人力资源和社会保障局渝人社【2013】286号文规定：工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定的，用人单位停止参加工伤保险手续的，用人单位应当从停保之日起为工伤职工补缴应当缴纳的工伤保险费及滞纳金，否则，停保之后发生的工伤保险待遇由用人单位支付。在王某因公受伤后，与甲公司的劳动合同解除前，甲公司停保单位职工的工伤保险，导致区工伤保险经办机构依据上述文件规定不受理王某的工伤保险待遇申请。甲公司对于王某无法享受工伤保险基金支付项目的后果应当承担责任。3.工伤保险不同于商业保险，对于商业保险，被保险人在保险期内遭致保险

15、事故，保险人应当依据保险合同的约定向被保险人承担保险责任；对于工伤保险，具有社会保障功能，从工伤保险条例第八条、第九条来看，工伤保险机构必须保证基金的充盈和收支平衡，为此，会动用行政手段对用人单位的缴纳义务进行规制。忽略工伤保险的社会保障功能，以商业保险的纠纷处理思路来类似处理工伤保险纠纷，有失妥当。再之，如前所述，王某因工受伤，依法享受工伤保险待遇是确定的和必然的，驳回其部分诉讼请求，向其释明提起行政诉讼，增加了其合法权益受损的风险，难以使案件的处理取得良好的社会效果。（撰稿人：重庆市第五中级人民法院民四庭 肖飞）案例探讨：违法解除劳动合同的赔偿金与违法解除劳动合同的违约金可否同时适用 原创

16、： 张乾胜 五中民事茶座 五中民事茶座 微信号 功能介绍 推送司法审判资讯，推广民事法律实务研究与交流2017-09-24 【案情简介】许某2015年5月8日入职甲公司，并于当日签订书面劳动合同。双方约定，许某职位为高级设计师，合同期限为2015年5月8日至2020年5月7日，工资10000元/月。该劳动合同第11.3条约定：鉴于乙方（许某）职位涉及甲方（甲公司）核心技术及商业秘密，故双方一致同意，在本合同期限届满前，任何一方不得违反劳动合同法及相关法律法规规定，单方解除本劳动合同，否则违约方应向守约方支付违约金人民币100000元。2016年9月14日，甲公司向许某送达解除劳动关系通知书，载

17、明因许某不服从甲公司工作安排，造成甲公司重大经济损失，故甲公司决定解除与许某的劳动关系。后因劳动争议仲裁委超期未予受理，许某遂诉至法院，请求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元，并按双方劳动合同第11.3条约定支付违约金100000元。人民法院经审查认为，甲公司违法解除劳动合同的事实成立。【法条索引】中华人民共和国劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”中华人民共和国合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损

18、失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”【观点争鸣】观点一：只应支持劳动者违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。根据劳动合同法第二十五条规定，只有在劳动者违反竞业限制和经专项培训后的服务期约定的情形下，才能约定由劳动者向用人单位支付违约金。案涉劳动合同第11.3条违反前述规定，对劳动者没有约束力；基于同一条款适用的公平性，该条对用人单位也应当无约束力。观点二：劳动者只能在违法解除劳动合同赔偿金与违约金中择其一行使权利。虽该劳动合同第11.3条对用人单位仍具约束力

19、，但用人单位因同一行为而触发两种法律责任，构成法律责任的竞合，故劳动者只能择其一行使权利。观点三：可以同时支持劳动者违法解除劳动合同赔偿金和违约金的诉讼请求。但鉴于违约金旨在补偿守约方违约损失之价值取向，人民法院可根据用人单位抗辩意见，对违约金酌情调整。【笔者意见】笔者赞同第三种意见。一、关于劳动法法律属性的认识关于劳动法的法律属性，不同学者有不同观点，但多数意见认为劳动法属社会法范畴。从劳动法法律属性的演进来看，雇佣关系是劳动关系的前身，故早期劳动法属私法范畴，以私法规范对传统劳动关系进行调整，强调当事人之间的劳动契约自由。但随着经济的发展，劳资双方经济上、人身上的不平等导致纯粹私法调整难以

20、衡平双方利益的弊端日益凸显，为解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的要求，亟需国家以公权力形式对劳资关系进行干预，故劳动法又具备了公法的属性。以我国现行劳动法为例，国家对建立劳动关系的主体资格、最低工资标准、休息休假、劳动保护、社会保险等都制定了强制性规范，对这些规范的违反可能导致民事责任、行政责任甚至刑事责任的承担。而另一方面，是否建立劳动关系，和谁建立劳动关系，具体的工作岗位、工资报酬、福利待遇、休息休假等，在不违反法律法规禁止性规定的前提下，均由当事人自主约定，是当事人意思自治的体现。因此笔者认为，人民法院审理劳动争议案件，既要严格遵守相关强制性规范，维护经

21、济社会发展秩序和全局劳动关系的和谐稳定，又要切实尊重当事人意思自治，公平保护个案中当事人的合法权益。二、违法解除劳动合同违约金条款的效力分析劳动合同作为存在劳动关系的重要表征，虽一定程度上体现了国家公权力的干预，但既为合同，本质上依旧是当事人意思表示一致的结果，故只要其内容不违反法律法规禁止性规定，人民法院不宜否定其效力。根据合同法规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。该案中，笔者认为劳动合同第11.3条对用人单位有效，对劳动者无效。该条系双务条款，其真实意思可以分解为：1.许某不得在劳动合同期限届满前单方违法解除劳动合同，否则应向甲公司支付违约金100000元；2.甲公

22、司不得在劳动合同期限届满前单方违法解除劳动合同，否则应向许某支付违约金100000元。由于劳动合同法第二十五条明令禁止在法定的两种情形外由劳动者向用人单位支付违约金，故前述由劳动者支付违法解除劳动合同违约金的约定无效；但该部分无效，并不影响由用人单位向劳动者支付单方违法解除劳动合同违约金约定的效力。观点一认为，同一条款对一方有效对另一方无效，违背了双方订立该条款的初衷，也将导致适用结果的不公正。对此笔者认为，虽该条确有约束双方之意思表露，但用人单位明知不得为而为之，导致该条最终只约束其自身，由其承担相应的不利益并无不当。三、责任竞合与责任聚合之辨既然该条款对用人单位依然具有法律效力，那么存在违

23、法解除劳动合同的赔偿金与违约金是否构成责任竞合的问题。所谓责任竞合，是指因某一法律事实的出现，导致两种或两种以上的民事责任产生，而各种民事责任间相互冲突的现象。常见的如违约责任和侵权责任的竞合，权利人通常只能选择对其较为有利的一种进行主张。其原因在于，不论违约责任还是侵权责任，均不具有惩罚性，其功能仅在于对受损的权利进行救济，当一种责任的承担足以补偿权利人所受损害时，另一种责任的承担便缺乏正当性。而分析违法解除劳动合同的赔偿金和违约金的性质，笔者认为二者更符合责任聚合的特征。所谓责任聚合，亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，应当使责任人向权利人承担多种内容不同的

24、法律责任的形态。从权利人的角度来看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张。常见的如民事责任和行政责任的聚合，民事责任和刑事责任的聚合，民事责任内部赔礼道歉、恢复名誉、赔偿损失等责任形式的聚合。笔者之所以认为违法解除劳动合同的赔偿金与违约金构成责任聚合，可以同时主张，其理由如下。首先，二者援用的法律依据不同。违法解除劳动合同的赔偿金适用劳动合同法的特别规定，该规定具有明显的社会法甚或公法色彩；而违约金适用合同法规定，属私法调整范畴。其次，二者保护的法益不同。违法解除劳动合同的赔偿金保护群体劳动者的就业权利，维护社会整体劳动关系的和谐稳定；而违约金旨在

25、保障契约严守原则下合同的履行利益。第三，虽二者给付形式相同，但责任性质不一。根据劳动合同法第八十七条规定，违法解除劳动合同的赔偿金是经济补偿金标准的二倍。其中的一倍是解除劳动合同劳动者均可以获得的经济补偿金，具补偿性质；而另一倍，笔者认为可以理解为对用人单位违法解除行为的惩罚，具有惩罚性。虽对违法解除劳动合同赔偿金的法律性质缺乏明确界定，但不论怎么划分，可以肯定的是它不属于私法上的责任形式。因此，违法解除劳动合同的赔偿金是一种法定责任，具有强制性，只要用人单位违法解除劳动合同的事实成立，劳动者提出请求，人民法院就应当支持，没有选择适用的空间。而违约金属于典型的私法责任，其适用前提是合同的有效约

26、定，且人民法院可根据相对方当事人的申请酌情调增调减。四、该案的处理综上所述，甲公司违法解除劳动合同的事实成立，理应向许某支付违法解除劳动合同的赔偿金。而甲公司在明知其如单方违法解除劳动合同应支付赔偿金的情况下，还与许某约定向其支付违约金100000元，该约定不违反法律法规禁止性规定，合法有效。但鉴于违约金旨在补偿损害的立法宗旨，人民法院可根据甲公司的申请，以许某的实际损失为标准并适当考虑合同履行利益，对违约金进行调减。（撰稿： 重庆市第五中级人民法院民四庭 张乾胜）法官说法：普通劳动者聘请的人员能否认定与用人单位存在劳动关系 原创： 李希琳 五中民事茶座 五中民事茶座 微信号 功能介绍 推送司

27、法审判资讯，推广民事法律实务研究与交流2017-08-25 【案情简介】王某与翁某系夫妻关系，翁某于2013年11月22日到川港公司处从事货车驾驶员工作，双方于当日签订了书面劳动合同。因川港公司要求翁某在每次出车过程中须自行另外安排一人跟车工作，故翁某于2013年11月22日起安排王某共同出车，王某的工资包含在川港公司支付给翁某的工资中，由翁某自行支付。期间，川港公司未与王某签订书面劳动合同，未为王某办理社会保险。后王某以此为由要求解除与川港公司的劳动关系并支付拖欠的工资、解除劳动关系经济补偿金和未签订书面劳动合同二倍工资差额。川港公司以双方不存在劳动关系为由不予认可。【法条索引】关于确立劳动

28、关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 【观点分歧】本案争议焦点为王某与川港公司是否建立劳动关系。意见一：王某系由翁某聘请和发放工资，川港公司对王翁安排的跟车人员没有具体要求，双方未形成建立劳动关系的合意，不应认定存在劳动关系。意见二：翁某系川港公司员工，其安排王某跟车是应川港公司要求所为，应认

29、定王某与川港公司存在劳动关系。 【法官评析】笔者同意第二种意见，理由如下：1、中华人民共和国劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，川港公司系具备用工主体资格的法人，翁某系川港公司员工，其安排王某跟车工作是应川港公司要求所为，王某提供

30、的劳动系川港公司的业务组成部分，川港公司向翁某发放的工资中包含了王某的工资，故翁某安排王某跟车工作并向其支付工资应视为受川港公司委托而实施的行为，所产生的后果应由川港公司承担，故应认定王某与川港公司从2013年11月22日起建立劳动关系。2、劳动者属于弱势群体，法律应当适当倾斜保护，更应当防止用人单位利用各种手段达到规避法律责任的目的。本案中，川港公司明知货车驾驶员及其跟车人员属于具有一定危险性的工作岗位，且根据公司要求必须两人共同出车，故川港公司本应自行安排跟车人员。但川港公司故意将安排跟车人员的责任转移给驾驶员，以达到减轻用人成本，转移用人风险和规避法律责任的目的。不仅损害了劳动者的合法权

31、益，使其各项劳动权利处于不确定和不受保护的状态，增加了其工作风险，也不利于维护社会主义市场经济的劳动制度正常运行和社会稳定，依法应予规范。3、本案能够主张存在劳动关系的前提系员工安排他人共同工作是应用人单位的要求和委托，不代表所有劳动者自行聘请的人员均能认定与用人单位存在劳动关系。例如建筑行业中普遍存在的经人介绍到工地做工的人员或受劳动者安排临时代班的人员等，均不能以此即认定双方存在劳动关系，而应当结合其他证据具体情况具体分析。（撰稿重庆市江津区人民法院民三庭李希琳）法官说法：劳动者拒签书面劳动合同 是否可以主张二倍工资 原创： 仇解 五中民事茶座 五中民事茶座 微信号 功能介绍 推送司法审判

32、资讯，推广民事法律实务研究与交流2017-08-06 【案情简介】陈某从2012年1月起开始到齿轮公司从事车工，双方约定月工资3000元。同月底，齿轮公司通知陈某签订书面劳动合同，陈某拒绝签订，继续在齿轮公司处上班至今，期间齿轮公司也未通知解除与陈某的劳动关系。后陈某以齿轮公司未与其签订书面劳动合同为由，要求解除与齿轮公司的劳动关系并支付未签书面劳动合同期间的二倍工资差额。齿轮公司不予认可。【法条索引】中华人民共和国劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同

33、的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”【意见分歧】对于齿轮公司是否应支付陈某未签书面劳动合同的二倍工资差额存在争议。意见一：根据劳动合同法和劳动合同法实施条例的相关规定，对陈某主张齿轮公司支付二倍工资差额应予支持。意见二：对劳动合同法的规定应作限缩解释，不应支持陈某请求。【法官说法】笔者同意第二种意见，理由如下。1、关于二倍工资，劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。对此，劳动合同法实施条例（国务院令第535号）第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一

34、年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”。从立法目的来看，劳动合同法设计和建立用人单位不与劳动者签定书面劳动合同就需承担向劳动者支付二倍工资的责任这一制度的目的，就在于引导用人单位积极与劳动者签订书面劳动合同，以书面形式明确双方在劳动关系中的权利和义务，避免不签订书面劳动合同带来的用工关系不稳定、权利义务不明确等风险，以更好的保护劳动者的权利不受用人单位的侵害。而本案中，用人单位已积极通知

35、和要求劳动者签订劳动合同，履行了法律要求其尽到的义务。2、虽然劳动合同法从其社会法属性和用人单位与劳动者的实质地位差别出发构建了倾斜保护劳动者权利的法律制度体系，但本案属于劳动者故意拒签劳动合同，如果将责任一概归于用人单位，并由其承担高额的二倍工资罚则，笔者认为对用人单位义务的扩大超过了应有的边界且严重失衡。从长远来看，我们要求用人单位积极履行与劳动者签订书面劳动合同的义务，同样的也应希望劳动者积极行使要求用人单位签订书面劳动合同的权利。如果在劳动者自己拒签劳动合同的情形下，还主张用人单位向其支付二倍工资，则有可能造成劳动者故意拒签劳动合同而追求用人单位支付高昂的二倍工资的情形大量出现，不利于

36、促进劳动者去积极的签订劳动合同，与立法倡导的劳动关系应以订立书面劳动合同为普遍形式的目的背道而驰。3、对劳动者拒签劳动合同的情况，劳动合同法实施条例规定的是“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”，但并未明确规定用人单位不终止劳动关系的则应支付二倍工资。对此，笔者认为不能简单做扩大解释为用人单位不与劳动者终止劳动关系也要承担支付二倍工资的责任。因为劳动者拒签劳动合同的情况下，用人单位并无明显过错，且从本质属性上讲，二倍工资属于对用人单位的惩罚性规则，没有法律的明确规定，不应参照执行或当然地做扩大解释。此种情况下，仍应从二倍工资制度的立法目的出发，并结合一

37、切民事活动包括合同在内的帝王规则即诚信原则（劳动合同从本质上来说仍是合同，订立合同的双方包括劳动者仍应谨守诚信），认为在用人单位要求劳动者签订劳动合同，而劳动者自己拒绝签订劳动合同且自愿在用人单位处继续上班的情况下，用人单位无需向劳动者支付该上班期间的二倍工资差额。笔者也建议相关立法机关出台解释对此种情况下用人单位是否应向劳动者支付二倍工资予以进一步明确。（撰稿 重庆市綦江区人民法院民三庭 仇解）法官说法：仅以末位淘汰为由单方解除劳动合同违法 罗静 罗诚 五中民事茶座 五中民事茶座 微信号 功能介绍 推送司法审判资讯，推广民事法律实务研究与交流2017-07-23 【案情介绍】2014年3月，

38、彭某进入A公司任招商部招商专员，双方签订了书面劳动合同。2016年2月，A公司以末位淘汰制为由，与彭某解除了劳动关系。在员工离职表中“离职原因”一栏载明，“按2015年度招商人员激励制度，实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”。彭某先向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后又向法院起诉，请求判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金。【法官评析】这是一起典型的用人单位以“末位淘汰”为由，与劳动者单方解除劳动合同的案例。作为一种绩效考核管理制度，末位淘汰是指用人单位依据内部设定的评价标准对劳动者进行分类排序，并以下岗或辞退等形式淘汰得分靠后或者排名末位的劳动者。司法实践中，对于以末位淘汰为由，单方解除劳动合同之合法性的争议与判断，体现的是企业自主管理权与劳动者