国际货物买卖合同中的根本违约制度探析

1、国际货物买卖合同中的根本违约制度探析【摘要】根本违约制度是联合国国际货物销售公约的一项重要的基本制度。 在本文中， 首先对根本违约制度的基本内涵和历史发展过程进行了介绍， 然后介 绍不同国家、 不同法系对于根本违约制度的法律规定， 最后对根本违约制度进行 合理性的分析以及客观的评价。目录一、根本违约制度的基本内涵 1、根本违约制度和预期违约制度的概念 1、根本位违约制度的起源及其发展 1二、根本违约制度的法律规定 2联合国国际货物销售合同公约下的根本违约制度 21、根本违约制度的基本释义 22、根本违约制度的法律后果 23、根本违约制度的救济措施 3、英美法系下的根本违约制度 31、英国法对根

2、本违约的规定 32、美国法对根本违约的规定 4、大陆法系下的根本违约制度 41、德国法对根本违约的规定 42、法国法对根本违约的规定 4、我国合同法中的根本违约制度 4三、对根本违约制度的合理性分析 5参考文献 6联合国国际货物销售合同公约 自实施以来， 对国际货物贸易买卖关系的调 整起到了重要的作用。 根本违约制度作为该公约的一项基本制度， 对于协调双方 当事人之间的关系， 督促其各自履行义务起到了不可或缺的作用。 因此，对于根 本违约制度的研究就显得十分必要。 在本文中，就根本违约制度进行了简单的分 析。一、根本违约制度的基本内涵、根本违约制度和预期违约制度的概念。根据联合国国际货物销售公

3、约第 25条的规定，根本违约，是指一方当事 人违反合同的结果， 如使另一方当事人蒙受损失， 以致实际上剥夺了他方根据合 同规定有权期待得到的东西， 即为根本违反合同， 除非违反合同一方并预知， 而 且一个同等资格、 通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。 由此我们可以看出，CISG公约中对根本违约制度的责任承担持非常严格的态 度。预期违约的基本含义是合同成立后，尚未达到合同履行的期限前，一方当事 人拒绝履行或者不能履行合同约定的义务时， 对另一方当事人提前进行救济的一 项法律制度。 该制度起源于英美法系， 也是英美法系所独有的制度。 由于这项制 度具有非常明显的优势， 在很多

4、国家的法律体系中被认可， 尽管目前各界对这项制度充满争议吗，但是并不能阻碍该制度的不断完善和发展、根本违约制度的起源及其发展。从罗马法时期，就出现了根本违约制度的原型 裴媛：联合国国际货物买卖销售合同公约中的预期违约制度探究：【硕士学位论文】，厦门大学，2009 年4月。 徐玉梅：根本违约论一一以合同义务理性化发展为视角。最早在英国判例法中可见 根本违约的概念，虽然在1851年Ellne对Topp的起诉案中就已经产生了根本违 约概念。但是根本违约制度的确立是从 1857年的波萨德诉皮尔斯案以后才真正 确立王利明：论根本违约与合同解除的关系 J，中国法学,。从十九世纪开始，英国法院根据合同条款的

5、性质以及重要程度不同，将合同条款分为“条件”与“担保”两种。“条件”可定义为一个允诺，构成合同的根 本性的基本条款，违反条件条款，即触动了合同的根基，那么受害方有权解除合 同。而“担保”相对于“条件”来说则处于次要的地位。“担保”为非致命条款， 违反它不产生撤销权，只能起诉主张所受的损失的损害赔偿。徐玉梅：根本违约论一一以合同义务理性化发展为视角在对违反的“条件”进行定义的时候，经常会用到“动摇合同根本”、“根本上违反了合同”以及 “完全没有履行合同”等各种说法进行描述，正是基于这些用于，才逐步建立起 “根本违约”的学说。上个世纪初期，在交易中开始广泛应用格式合同，因此促 进了契约自由理论的巨

6、大发展。交易双方在格式合同中通常都会规定相关条款以 免除自身的责任，例如“本公司概不负责”、“本组织不承担任何责任”等用于， 与合同公平原则是相违背的。基于这种情况，上世纪中叶，英国在审理案件的时 候，法官基于判例法寻求一种可以体现合同公平原则的法律制度，旨在通过该制度实现契约自由的平衡以及对免责条款滥用进行限制。美国合同法基本上沿袭了英国法的制度，采用两分法，违反条件的合同为“重 大违约”，违反担保则构成为轻微违约。大陆法系上虽然没有明确规定根本违约这一概念，但债务不履行则是对于根 本违约制度的体现。二、根本违约制度的法律规定、联合国国际货物买卖合同公约下的根本违约制度。1 、根本违约制度的

7、基本释义CISG公约第二十五条对根本违约制度进行了详细规定（本文在开篇已作解释，在此不多赘述）。CISG公约的确立，促进了国际贸易的进程和发展。CISG公约充分参考了英美法系中的合同法原则，对单纯参考大陆法系合同法原则而设 计的海牙规则有实质性的突破。 但是与英美法系不同的是，CISG公约对 根本违约的判定是基于违约程度不同而进行的，也就是CISG公约是遵从“结果主义”进行根本违约判定，完全舍弃了对“条款主义”的遵从。根本违约主要采用以下关键词予以规定：breach of con tract obligatio ns;detriment; substantially to deprive; f

8、oreseeability。徐玉梅：根本违约论一一以合同义务理性化发展为视角从CISG公约对根本违约制度的概念的规定我们可以分析出根本违约采取了严格责任制度，而，法律出版社，2013年10月第一版，第57页1995（ 3）。，法律出版社，2013年10月第一版，第64页，法律出版社，2013年10月第一版，第74页且还是无过错责任原则，其判断根本违约的标准主要有：一是当事人一方有违约 行为；二是，有违约行为的当时造成的损害结果已经将对方当事人依据合同约定 而可以预期的利益全部剥夺，达到最严重的损害程度；三是违反约定的当时在实施违约行为时已经预知可能产生的后果，或者是与其有同等资格和身份的合理正

9、 常人在同等条件下可以预知该损害的发生。我们可以看出CISG公约在判定根本违约的构成要件时，从主观和客观两方面进行了判断。 将违约的程度以及造 成损害的后果作为客观要件，也就是形成了对另一方当事人依据合同可以预见收 益的实际剥夺。而这里的“实际”就是根本、实质以及最为主要的内涵。陈安生主编：涉外经济合同的理论与实务，中国政法大学出版社，1994年版，第224页。主观要件是指可预见性标准。2、根本违约制度的法律后果根本违约制度导致的法律后果主要有解除合同、风险转移和免责条款的阻却。 根本违约对解除合同的影响并不是单方面的，一方面解除合同是基于根本违约而实现的，但是另一方面，根本违约又限制了合同的

10、解除。一方当事人实施了根本违约的行为，使另一方当事人的合同目的落空，所期待 的利益不能得到实现，当然有权解除合同。当然，只有发生根本违约的情况，受 损害一方才有权解除合同，对于一般违约情况，如延迟履行等，若非违约方表示 可以接受，则不能要求解除合同。再者，若是在任何违约的情况下都允许解除合 同的话，有悖于合同双方当事人订立合同的目的。 因此，如果违约方可以继续履 行合同，同时，另一方也同意其继续履行合同的情况下， 应尊重双方的意愿继续 履行合同，而不是强制解除合同，将合同关系消灭。王利明：论根本违约与合同解除的关系，载中国法学，1995年第3期。CISG公约第70条规定了卖方根本违约对风险转移

11、的影响。货物如果已经 交给买方处置，那么自买方不收取货物从而违反合同时起，风险将转移给买方。 但是在卖方根本违约的前提下，既使当前的风险已经认定为买方承担， 但是由于 卖方根本违约，仍然要承担标的物的风险损失。买方并不需要承担该责任。根本违约有阻却免责条款的效力。 原则上，当发生根本违约的行为时，不应当 使用该免责条款为由寻求免责，因为根本违约所侵犯的是非违约方的所期待得到 的利益，若允许使用，则违约方可任意侵犯非违约方的权利，则有失公平。但是， 商事合同中的交易双方处于自愿达成合意， 通过准确无误的格式合同用语订立的 相关免责条款，是双方真实意思的具体表现，可以认为双方当事人自愿达成了合 同

12、风险的分配约定，这种情况并不违背公平原则，所以在实践中应当遵从当事人 的意愿，认定免责条款有效。参见韩世远：论根本违约，载梁慧星主编民商法论丛（第13卷），法律岀版社，1998年版，第99 页。3、根本违约制度的救济措施根本违约制度的救济措施分为损害赔偿和宣告合同无效两种。CISG公约规定了买卖双方均可以宣告合同无效。如果卖方在合同约定的时间内不履行他应当 履行的义务，就是根本违约，买方可以宣告合同无效；在合同约定的时间内，买 方没有履行其货款支付义务，形成了根本违约，卖方有权解除合同。CISG公约 对损害赔偿责任在其第74条中做出明确规定：合同双方中的一方当事人如果违 约，应当承担对守约当事

13、人的损害赔偿责任，责任范围为守约方实际遭受的损失， 包括守约方可以预见的收益。当然，损害赔偿有一定的限度，为约定合同是知道或者应当知道的情况所能预 料到的损失。、英美法系下的根本违约制度1 、英国法对根本违约的规定英国法的根本违约制度从“条款主义”逐步发展到了“结果主义” 。最初在 19世纪，英国法院将合同条款分为“条件”和“担保”。违反“条件条款”，是 对合同义务的不履行，构成根本违约；违反“担保条款”，则只能够就损失请求 损害赔偿。随着英国法律制度的不断健全和完善， 出现了中间条款，该条款属于 条件和担保之外的第三种新条款类型。那么违反中间条款会不会导致根本违约， 则是根据违约后果进行判定

14、，也就是说，即使存在一方违反中间条款的情形， 但 是违约的后果没有产生大范围的重要影响， 也没有动摇合同的根基，那么就不能 认定为根本违约。但是如果违反条款造成了严重后果， 动摇了合同的根本，那么 不管违反的是哪种条款，都可以认定根本违约的产生，此时守约方就有权解除合 同。肖静：试论联合国国际货物销售合同公约中的根本违约制度：年6月。2、美国法对根本违约的规定美国法将违约分为违反条件的重大违约和违反担保的轻微违约。 美国合同 法重述回避了 “根本违约”的概念，在美国合同法重述（第 2次）中，采 用了“实质上不履行”的概念，形成重大违约需要考虑以下几种因素： （1）违反 合同并对另一方可预见利益

15、损害的程度；（2）违反合同造成的守约方损失中，哪 些部分可以被合理弥补；（3）守约方解除合同的行为会对违约方造成多大的损害；（4）合同违约方是否具有弥补损失的能力，其可信度有多高； （5）违约方是否 属于善意违约，在多大程度上符合公平交易原则。 徐罡等：美国合同判例法（M，法律出版社，1999.140141。根据这个概念，会限制守约 方在对方发生违约时解除合同的权利，避免合同解除权被滥用，造成更大的损失。法院在判断根本违约是否构成的时候，以违约行为是否对守约方造成重大损 失为标准，实质上类似于英国法的结果主义。、大陆法系下的根本违约制度1、德国法对根本违约的规定大陆法系中关于根本违约并没有形成

16、统一的概念和标准。德国法中，债权人解除合同是基于积极侵害权而进行的。 判断是否应该解除合同，关键是要看合同 继续履行会不会导致“不具有利益”的法律后果。也就是债权人违反合同从而导 致合同预见利益无法获得。G. H. Traital, Remedies for Breach of contract, Clarenden Press, Oxford, 1988,p.355. 王利明：论根本违约与合同解除的关系，载中国法学，1995年第3期。由此可以判定违约造成了严重的后果，从这一点上 看，德国法在根本违约的规定上类似于英美法系。12此外，德国法对违约的形式分为履行不能、延迟履行和不完全履行，从这一

17、 分类可以看出，德国对虽然未明确规定根本违约，但因违约导致的后果的严重性 仍然可见于法律的规定之中，这实则也是对根本违约制度的体现。2、法国法对根本违约的规定法国民法典第1184条对于不履行的规定，具体为债权人在相对债务人 发生违约（不考虑违约程度）事可以通过法院解除合同。该条款中可以看出，合同的解除是由于独立存在的一方由于没有履行合同义务而导致的。合同双方当事人中，只有一方根本没有履行合同约定的义务， 另一方才有权解除合同。基于根 本违约，已经确定债务不履行是债务合同解除的法定事由。徐玉梅：根本违约论一一以合同义务理性化发展为视角，法律岀版社，2013年10月第一版，第72页。但是在法国法中

18、，【硕士学位论文】，中国海洋大学，2014在进行债务合同解除判定的时候，通常根据债权人违约程度作为判断的主要标准。、我国合同法中的根本违约制度我国并未采取“根本违约”这一概念，只在合同法中对这一制度进行了相 关规定。根据我国合同法第九十四条的规定， 一方当事人解除合同需要符合 以下情形之一：（1）因不可抗力原因导致合同不能继续履行；（2）在合同尚未达 到约定期限前，一方当事人通过语言或者具体行为明确做出不履行合同主要债务 的表示；（3）一方当事人延迟履行主要债务，在收到另一方的催告后仍然没有在 合理期限内履行；（4）一方当事人因延迟履行或其他违反约定的行为导致合同预 期目的不能实现；（5）当事

19、人基于其他法定情形享有合同解除权。同时，合同法还做出规定：买卖合同中，由于货物质量不达标而导致合同目的无法实现时， 买方有权拒收货物并解除合同。在该情形下，卖方承担货物的损毁和灭失风险。当当事人一方违反合约，使另一方的“合同目的”不能实现，使另一方当事人 获得救济，由此可见，我国合同法中根本违约制度的涵义与 CISG公约中根 本违约制度的内涵基本一致。但是我国合同法和公约相比，也存在一定的区别。一是我国的合同法对 于根本违约判断标准并没有采取可预见性标准，目的是为了防止主观因素的介入 造成判断结果的非客观化。在不可预见的情况下，双方都应该承担责任，排除可 预见性标准，这实际上是在维护非违约方的

20、利益，显然违背当事人订立合同的初 衷，有失公平。二是我国合同法判断根本违约的标准是“非违约方合同目的 不能实现”，而不是公约中采用违约的严重性的判断，它不能对能否实现合同目 的进行阐释，给予法官很大的自由裁量权，造成权力的滥用，容易使判决缺失公 平公正性。三、对根本违约制度的合理性分析对于根本违约制度的合理性分析，根本违约制度是否应当作为一项独立的基 本制度存在，学界存在不同的观点。主要有三种学说：肯定说、否定说和范围限 定说。否定说认为根本违约不应当作为一项独立的基本制度而存在，主张这一学说的学者认为，根本违约制度在英国合同法中的应用仅限于特定法律术语，而且根本违约制度在英国起步非常晚，发展

21、时间并不长，英国运用该制度主要是为了限 制免责条款的滥用，并且制定法很快就替代根本违约制度实现了这个目的。也就是说，认为根本违约是英国法对违约形态的一种创造，这是完全不合理的。14根本违约肯定说则认为，根本违约作为违约严重程度的判断制度， 对维护合 同双方利益是非常有利的。法学界普遍认为这是英国法对世界的重大贡献，在CISG公约中，我们也可以看到这种影响。这种制度在我国的合同法中 也有相关规定，虽然将其确定为享有合同解除权的基本条件， 但是又从另一方面 限制了合同解除权的使用，这对于维护交易公平，限制滥用解除权是具有非常重 要的意义。15根本违约范围限定说则认为，可预见性作为根本违约的构成要件

22、让法官获得 了更大的自由裁量权，正是由于这个标准比较模糊，会造成合同双方当事人无法 准确预见合同结果，也会造成法官自由裁量权的滥用，所以在适用时采取所有救 济措施也不能使当事人获得他们所期待得到的利益，才可以解除合同。笔者认为，根本违约制度自从起源于英国普通法时起对于权衡合同当事人之间 的利益起了重大的作用。 根本违约制度在实践中不断得到完善和发展， 在实践中 所产生的积极意义也得以与立法者的所要追求的价值想契合， 应当作为一项独立 的基本制度而存在。既然根本违约制度作为一项基本独立的制度而存在于 CISG 公约中，那么就有其存在的价值和意义。 对根本违约构成的判定依据结果来判定 就充分参考了

23、 大陆法系和英美法系的相关原则， 该制度在协调个人利益， 化解社 会矛盾，平衡社会普遍利益和个人特殊利益以及不同的利益需求和权利要求 的交 互竞争中有着重大的作用。 根本违约制度所强调违约行为与合同目的实现与否的 关系以及根本违约制度对于解除合同的限制，都体现了根本违约制度的优势。14李政辉著:合同法定解除原因研究，中国检察岀版社,2006年8月，第251页。15韩世远:根本违约论，吉林大学社会科学学报,1999年第7期，第35页同时，根本违约制度亦是一种多元价值体系。 它的核心价值在于法律的公平正 义，其基本价值体现为自由、平等、公平、安全与效益价值。根本违约导致的一 项法律后果为解除合同， 同时对于这一后果有一定的限制， 只有重大违约时才允 许解除合同，若不加以限制， 债权人随意的解除合同， 必然会使债务人的利益受 到损失，对其进行限制， 很好的平衡了双方当事人只见那的利益平衡， 很好的体 现了公平正义的精神。 合同法坚持意思自治原则。 违约方有根本违约行为时， 非 违约方有权立即解除合同的权利， 也可以给违约方一个合理的期限， 若在这合理 期限内仍不能履行是在解除合同，双方当事人均可以自由的来解决争议和争端。 限制合同当事人解除合同的权利，一般不允许合同当事人适用免责条款而免责， 能很好保证双方当事人认真的履行合同义务， 不随时毁约， 保