劳资纠纷处理与风险规避培训问题解答

1、劳资纠纷处理与风险规避培训问题解答一、员工档案1、员工的档案在原单位丢失，但社保机构的工龄维护 是否正确的工龄，请问是否会影响其退休时档案资料的审核、核对，退休金的拨付？现在如何弥补此事？解答：如果职工不是原固定职工，系合同制职工，因其 投保记录已经记录在个人帐户里，所以对退休不会造成太大影响。但如果职工是原固定职工，其视同工龄部分回随档案 丢失而丢失，会影响其退休问题，弥补措施是找到以前的证 明该职工在原单位的工作记录，如工资表等。2、外商独资企业必须设立工会和职工代表大会吗？如 果没有设立，制定的规章制度是否是无效的？解答：不是必须，如果没有设立，可以召开全体职工大 会或职工代表大会，在会

2、议中宣布即可。3、职工的工龄对职工有什么作用？解答：职工工龄是职工一生整个工作记录，它影响到职 工社会保险的享受，比如退休待遇、医疗待遇、失业待遇等4、工龄由何单位确认？解答：确切说工龄由其在工作中缴纳的社会保险记录确 认，视同工龄由社会保险部门确认。5、前期公司员工，根据转出纪律本纪律，已转出，但 因回执无法查询，现员工档案所在处无法落实（到各区查找 未找到），此种情况，员工不断向企业查询档案所在处，现 在企业无法操作，望给建议？解答：到其户口所在地劳动局失业部门查询，需要提供 身份证号等材料。6、A员工应聘到B企业，约定试用期1个月，试用期满 10后，企业告之员工以员工休息时间打盹， 表明

3、员工工作精 力不充沛为由，将其辞退。问：1、是否表明A员工已过试用期而进入转正期？2、A员工在知道自己权益受侵犯后是否可仲裁要求单位履行合 同、补发工资、缴保险？解答：试用期是企业对职工技能和工作能力的考核，试 用期满后，考核期结束，职工即与其他职工一样享有权利履 行义务。如果仲裁部门认定企业辞退处理决定不正确，可以 判令企业继续履行劳动合同，补发工资、补缴社会保险等。7、 同一个工作单位中连续工作满10年，这个同一用人 单位是独立法人单位还是同一集团中所有公司都并同一单位？解答：如果是本单位组织调动，则是同一单位。&希望专家可以谈（系统的）如何风险规避？例：现企业依劳动法规定得太少

4、每天8小时，每周40小时许多企业无法达到，如何解 决每周六加班现象（不增加企业成本） 按社平工资60%投保，员工以上不按照实际工资投保 “为由解除劳动合同”，要求经济补偿金如何解决 ？解答：可以不支付经济补偿金，理由是以此理由提出解 除劳动合同要求支付经济补偿金没有法律依据。9、单位仓库经常性发生少货现象，员工多次教育并按 照公司规章进行罚款，甚至公安局投案都无法解决，企业能 否全部将仓库员工换掉而不支付经济补偿金？解答：可以按照劳动合同中有关岗位的约定来调整工作 岗位，或者制定考核办法来对职工进行考核，依据考核结果 来办理。二、劳动合同1、员工不想与单位签订劳动合同，单位为了明确责任， 与员

5、工签订了关于员工自愿部签订劳动合同的保证书，如果 双方出现劳动争议时员工又以公司不签订合同，不缴纳保险 唯有提出诉讼，保证书是否具有作用？解答：保证书不具有法律效力。因为签订劳动合同和缴 纳社会保险是强制性规定，特别是社会保险，关系到整个社 会统筹，双方不能放弃。所以保证书没有作用。2、对劳动者不能胜任工作的， 可培训或调整工作岗位（法 规规定） 工作岗位调整后，原合同中的岗位收需要变更 变更岗位后，员工可胜任，但拒绝新岗位工作，并以 公司与原公司岗位不服唯有仲裁，仲裁将支持公司还是员 工。解答：岗位调整后，应及时变更岗位约定，也是证据保 存。劳动者不能胜任工作，用人单位变更岗位是用人单位的

6、管理权的体现，但用人单位在仲裁中应承担举证责任。3、 员工出国学习期间，原合同期限为2005年底，公司与签订了相关培训协议（服务期为5年），回国后： 协议中的5年是否视同为合同期延长？ 回国后公司是否与她继续重新签订合同？解答：此情况没有明确规定，但我们认为服务期也是约 定双方劳动权利义务的协议，可以视为对劳动合同期限的变更。回国后，公司应及时与该职工变更劳动合同或合同期满 后与其续签劳动合同。4、无固定期限劳动合同， 如果劳动者违反规定时候可以 解除合同？违约金如何计算？解答：无论是无固定期限还是有固定期限劳动合同，如 果劳动者违反相关规定，用人单位均可以解除，违约金按照 双方劳动合同约定计

7、算，一般按照未履行期限（月）乘以解 除劳动合同前6个月平均工资乘以违约比例计算。5、职工在企业工作20年，于94年不辞而别（固定工）， 档案一直留在企业，现职工提出要求回厂工作；要求企 业补偿94年至今的社保费用解答：企业应举证证明在职工离职时其没有过错，如果举证不能将要承担相应的法律后果。6、 原企业是国营企业属公司与员工签订合同至退休，现 企业转型道民营企业：现企业是否可以重新签订自己的合同？是否将合同延续？ 原合同是否有效？解答：根据相关规定，企业改制后必须重新变更劳动合同，但变更后的劳动合同期限必须不得少于原劳动合同未履 行的期限，此情况即仍需要签订至退休年龄的劳动合同。重 新签订劳动

8、合同后，原劳动合同自动失效。7、对于一些关键性的岗位，可否在公司规章制度中约定劳动者提出解除合同的，应当提前1-3个月呢？解答：对此内容，根据劳动合同自愿协商的原则，双方可以进行约定。&劳动签证到底应不应该去做?解答：劳动合同现在实行备案制度，如果不备案将直接影响到职工的社会保险9、 员工提出离职之后，为办理手续也未到公司上班，3 个月后又回到公司办理想关手续，公司是否可以拒绝或收取 费用，员工离职后，由公司代支保险，这期间出现问题，公司证明该员工已离职是否该承担相关责任？解答：员工提出辞职三十日后，根据相关文件的规定用 人单位必须为劳动者办理档案转移手续，现员工回公司要求办理相关手续

9、单位应无条件办理，如未工作交接，可以要求 职工办理工作交接手续。公司未办理相关手续，并为其代缴 社会保险，因未解除劳动关系，所以出现问题还视单位为用 人单位，仅仅以员工已经离职为由主张不承担责任不能成 立。10、无固定期限劳动合同如何界定违约 （无限期依据） 解答：无固定期限劳动合同的违约界定与有固定期限劳动合同一样，只不过违约期限应计算至劳动者退休的年份。11、单位解除劳动需支付补偿金， 但违约金也要支付吗？解答：根据相关文件的规定，劳动者对二者不能同时主 张。可以不支付违约金。12、员工提出解除劳动合同和提出解职，这样的提法一 样吗?解答：员工提出解除劳动合同是提出解除劳动关系的意 思表示

10、，而提出解职是辞去原职位的意思表示，并不是提出 解除劳动关系，所以此提法在法律上不一样。13、如劳动合同附件条款中规定， 在正常情况下来完成， 工作任务或项目，而产生的延续工作时间（即加班），公司不负担相关的费用（即加班费），公司的做法是否合法？（工 作任务或项目情况有时候变化比较大）这种情况，个人如何维护自己的合法权益？解答：首先，加班费是劳动法明确规定的在用人单位安 排劳动者加班时应支付给劳动者的报酬，只要是用人单位为了工作而安排劳动者加班就应当支付加班费，如不支付，劳 动者可以到仲裁部门进行申诉。14、公司中的两龄人员在何种情况下用人单位可解除劳动合同？解答：根据青劳社2003156号文

11、件的规定，两龄人员 需与其签订无固定期限劳动合同，也就是说无法定情形不得解除劳动合同。如果出现劳动法规定用人单位可以单方解除 劳动合同的情形，用人单位才可以解除。15、 企业与员工签订的劳动合同是5年，但是每年 有考核，如果每年考核不通过的话，公司就要与员工解除劳 动合同，这种情况下，怎么签订劳动合同？解答：劳动法第二十六条第（二）项规定：劳动 者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任 工作的，用人单位可以解除劳动合同。企业应制定具体的 考核标准及方法细则，在劳动合同中可以约定：考核不合 格视为不能胜任工作，考核不合格后，经过培训或调整工 作岗位后考核仍不合格的，用人单位可以解除劳动

12、合同。16、员工在工作期间，转换工作岗位，是否可以再约定 试用期？解答：山东省劳动合同条例第十一条规定：续订劳 动合同的，不得再约定试用期。关于转换工作岗位，能否约 定试用期，目前法律没有明文规定。17、劳动合同约定的合同到期时间与培训协议的责 任期间不一致，如何处理？解答：一般情况下，培训协议会对劳动者接受培训 后继续为单位工作的年限作出约定。如果劳动合同的期限早于培训协议的服务期限到期，贝U应按照培训协议的 期限履行劳动义务，因为培训协议可以视为劳动合同的 附加协议，是对原劳动合同期限的变更协议。如果培训协 议中没有约定培训后继续工作的年限，则应按照双方签订 的劳动合同的期限来履行劳动义务

13、。三、关于保密协议1、若企业员工离职后，从事本行业带走了客户的详细资料（包括客户经营与公司所有的合作项目明细），滞后于原公 司参与竞争造成竞争的先入为主的现象，给原公司的市场开 发造成困难，这样时候可以对该员工进行追诉？ 解答：首先应当确认员工带走的信息是商业秘密，即这些信 息是他人无法从公开渠道获得同时企业又采取过保密措施。 保密措施包括保密协议、保密制度等。如果是商业秘密，则 可以追究员工的法律责任。2、企业已与员工签订劳动合同，并在双方约定条款中补充 了保密条款，但保密内容不细化，同时企业在规章中也对员 工获取资料时提出了规定，企业是否需要与员工再签订保密 协议？解答：如果公司的保密制度

14、足够详细、完善，就不需要进一步细化保密协议。反之应当细化保密协议。3、保密协议与竞业限制协议内容可以作为劳动合同附件形 式约定吗？解答：可以。但推荐采取单独的协议形式，以避免不必要的 纠纷。4、 我公司为员工支付保密费每月500元，在每月工资中发放，但因扣税问题，员工实际得到低于500元保密费，而后员工以为拿到全额保密费为由泄漏公司机密，请问我司以何 种方式解决此问题？解答：保密费不属于工资所得， 其税率适用20%的个人所 得。所以，员工的理由不成立。5、在竞业避止中，给离职员工支付多少补偿费才是合理的？解答：竞业避止是限制员工的劳动权利，会影响员工 的生活水平。因此，合理的补偿应当是员工因履

15、行竞业避止 义务而减少的收入。换句话说，就是员工离职后，不会因为 竞业避止而导致生活水平下降。6、如何对企业高级管理人员做竞业避止约定？解答：由于企业高级管理人员掌握着企业大量的经营性信息，如果高管人员跳槽到竞争企业或自行设立竞争性企 业，将会对原单位构成强有力的竞争，影响原单位的市场地 位。对高管人员的竞业避止可以从以下几个方面约定：（1）地域：约定离职后不得在一定的地理范围内从事竞 争性经营活动，如不得在北京、天津从事经营活动。（2）领域：约定离职后不得在一定的领域内从事竞争性经营活动。如：不得从事电子、纺织等经营活动。（3）时间：在一定时间内，不得从事经营活动。当然，限制越多，支付的补偿

16、金会越高。7、水平较高的员工到企业工作，如何与员工约定保密事项？解答：商业秘密的一个重要特性是不为公众所知。因 此，与这样的员工约定保密事项应当注意以下几点:（1）该员工对企业要求的保密信息是否在进入企业之前就已知悉。或者说，这种信息是员工自身的知识构成。对这 种信息，企业是无法要求对方按照商业秘密来保密的。除非 企业支付相当的补偿费。（2）招聘这种员工的目的大多是研发新项目。因此，保密的重点应当是在工作中形成的新的商业秘密。约定的保密事项也应当是新项目中的商业秘密。&竞业避止由法院还是劳动仲裁委员会管辖？解答：我国法律对此无明确规定。确定管辖权的关键是竞业避止协议的法律属性，即该协议

17、是劳动合同的附属合同还是单独的民事合同。在我国实践中，即有劳动仲裁委员 会受理的，也有法院受理的。比较混乱。四、工资1、某企业薪酬保险是否合法采用基本工资+加班费+绩效工资基本工资530 （最低工资标准）周末加班4天*200%=202绩效500 2000不等（根据企业经济效益）投保低于社平工资 60%按照60%投保是否合法？注（绩效工资为浮动值）解答：不合法。工资发放数额与投保基数应一致。但可 以对此情况灵活处理2、竞业限制补偿额度有什么有求？解答：目前本市没有要求。但应符合公平合理的原则。3、投保15年与投保25年，对领取退休金额有多少差异？解答：具体计算差异是一项很复杂的工作，需社会保险

18、经办机构具体计算数额，但投保年限越长领取退休金的数额 越大。4、 企业预备将缴费标准向关键人员倾斜300%, 一般人员 60%应如何操作？解答：只能根据工资数额来调整缴费基数。5、目前，多数企业参加ISO系列认证，CMM等系列认证， 在认证过程中会有系列培训，这些培训基本上是团体参加，针对以上情况：如何界定该企业认证费用，培训费用用于某个人，依 据是什么？以上认证培训的服务期限，如何界定，有无依据？解答：以上两个问题没有明确规定，关于培训费，只要 员工参加培训，可以按照参加人数分摊费用。关于服务期限，在于单位与员工的约定。五、工伤1、实习生上班或下班途中的意外伤害赔偿，谁负责？解答：意外伤害属

19、于民事伤害赔偿，应由伤害事故中的 过错人承担。2、职工在工作时间上下楼梯发生脚部严重扭伤，是否算工伤？（所有职工都未受伤）解答：应当属于工伤，根据工伤保险条例的规定：工作时间前后在工作场所内， 从事与工作有关的预备性或者 收尾性工作受到事故伤害的可以认定工伤；上下楼梯也应属于对工作进行预备的行为，所以应当认定工伤。3、职工伤残，伤残等级 7级，企业与职工合同到期后， 是否继续签订劳动合同？解答：根据工伤保险条例七到十级伤残的，劳动合 同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单 位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的规定，七级工伤人员如劳动合同期满，用人单位可以不续签劳动合 同。4、伤致残等级7级，合同期满员工本人提出不续签合 同，公司是否也要给于一次性致残补偿金？解答：根据工伤保险条例七到十级伤残的，劳动合 同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单 位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，所以应当支付。5、企业一员工在下班回家途中遭遇抢劫，被刺身亡，是 否属于工伤？企业应承担何种法律责任？解答：不应属于工伤。根据工伤保险条例在上下班 途中，受到机动车事故伤害的可以认定工伤的规定，此情况 不属于工伤。企业承担一般职工非因工死亡的义务即可。6、1-4级伤残的