金可可民法第十五讲意思与表示不一致

1、金可可民法第十五讲 意思与表示不一致意思表示的瑕疵法律行为有三个成立要件，和特别的成立要件；有一般生效要件，和特别生效要件。本节课将分别学习各种具体的要件，重点是掌握一般生效要件。本节课讲解第二个一般生效要件意思表示真实。如果意思表示不真实，此时法律行为的一般生效要件就不具备了，称为“意思表示瑕疵”。广义上的意思表示瑕疵是任何导致意思表示有问题的都叫做“意思表示瑕疵”。广义上的意思表示瑕疵有时出现在表示行为的构成要素上（无表示价值、无法律拘束意思），此时因为没有表示行为，意思表示不成立；有时意思表示的瑕疵出现在内部的意思上（无行为意思（意思表示不成立）、无表示意识（意思表示虽然成立，但是表意人

2、会类推适用意思表示错误的规定来撤销）、缺乏效果意思（称为“狭义的意思表示瑕疵”，传统学说称为“意思与表示不一致不自由”，既包括故意的不一致也包括非故意的不一致）意思表示之瑕疵（广义） 无表示价值 无表示行为意思表示不成立 无拘束意思 无行为意思 无表示意识 意思表示成立 故意 叫做“虚伪表示” 不一致 狭义之瑕疵 非故意 叫做“错误” 不自由：欺诈、胁迫1、 意思表示瑕疵中的利益衡量无瑕疵的与有瑕疵的意思表示无瑕疵的意思表示A想为自己的女友B 6月1日的生日买一件生日礼物。A觉得自己的女朋友肯定会喜欢首饰，而自己现在还有5000元可以花费的余钱。首饰店中A看到了一个标价5000元的戒指，并认为

3、这是一个纯金的戒指，并向店主C为相应表示：“我以5000元的价格购买这个戒指”。A最终形成了效果意思“以5000元的价格购买这个戒指”在形成效果意思前，A考虑了很多因素（女友生日、生日礼物、5000元余钱、纯金戒指.），这些因素促使他形成了效果意思，这些促使效果意思形成的因素称作“动机”。A形成效果意思后，还要解决如何表达效果意思的问题，要为自己形成的效果意思寻找一个恰当地表达方法。A会有多种表示方法：用语言文字把全部效果意思表达出来A说：“我以5000元的价格购买这个a戒指，标号为XXXXX”用写信等书面的方式A写一封信，信的内容是“现在我愿意按照你的标价购买标号为XXXXX的a戒指”采用语

4、言加行为的方式A指着标号为XXXXX的a戒指说：“现在我愿意以5000元的价格购买这个戒指”（此时如果没有指的行为，不可能把效果意思完整地表达出来）用默示的方法完成意思表示A把5000元现金放在柜台上，用手指着标号为XXXXX的a戒指如果采取的表达方法不恰当，会造成意思表示的瑕疵；即使找到了恰当的表达方法，在表达的过程中出现问题，也会造成意思表示的瑕疵。如果A在形成效果意思表示前的诸多考量（所有的动机）和外部的事实完全相符，那么A就没有任何认识上的错误，A采用正确的表示方法后意思表示没有瑕疵。（动机没有错、效果意思没有错、表示方法没有错、执行意思决断使也没有错，所以整个意思表示没有任何的瑕疵）

5、什么时候会出现意思表示的瑕疵？意思表示的瑕疵：类型内心意思形成过程中的瑕疵（无意不一致）促成效果意思形成的诸多考量因素（动机）与实际情况不符，此时意思表示存在瑕疵动机错误意思表示内容错误 B的生日在12月1日而不是在6月1日 B根本就不喜欢戒指（4843） A仅有2000元余钱可用于购买戒指 该戒指非纯金，而是镀金的 A本来想购买 a戒指 ，误将 b戒指当作 a戒指，手指 b戒指称：“我要买这个戒指”的情形：这些瑕疵是表意人无意造成的，无意造成的意思表示瑕疵称为“错误”因为这些错误是动机上的错误，所以被称为“动机错误”的情形：A此时内心的效果意思（“以5000元的价格购买a戒指”）没有错，但是

6、A再为自己的效果意思寻找表示方法时找的是一个错误的表示方法（A本来可以正确地说出来“以5000元的价格购买a戒指”，这种方式不会产生任何误解，但A并未采取这种方式），A是因为内心把b戒指当作a戒指，所以选的表示方法就不对了，此种情形同样是意思表示瑕疵。因为这种瑕疵是无意造成的所以是“错误”，这种错误是错在效果意思形成之后，而非形成效果意思前。效果意思形成之后内心的错误称为“内容错误”内容错误主要的情形是寻找的表示方法不正确表示过程中的瑕疵（无意不一致）另一种“错误”“表示行为错误”A想要以5000元的价格购买该戒指，却因口误说成：“我以6000元的价格买这个戒指。”A的效果意思非常清楚“以50

7、00元的价格购买该戒指”，A选取的方式是用口头方式，做出这个决定后，A就开始执行自己的表示方法，说的时候发生口误“我以6000元的价格买这个戒指。”A的诸多动机没有错、为效果意思所找的表示方法没有错，只是错在执行自己所选择的口头表达方法时发生口误。这种瑕疵是A无意造成的，所以称为“错误”。这种错误称为“表示错误”或者“表示行为错误”，错在表示过程中，是外部的错误，内心的认识没有错误。无效果意思而故意为表示（故意不一致）A根本就不想买这个戒指送给女友，但是在女友B面前，为讨其欢心，只好对C表示：“我以5000元的价格买这个戒指”A此时内心没有效果意思（A内心真诚地不想买），但是情势所逼A还是做出

8、了表示。此时外部虽然存在一个表示行为，也有表示价值（任何不明真相的第三人都会认为A做出了意思表示，表示价值是“以5000元的价格买这个戒指”，。但是A内心毫无效果意思。这种意思和表示的不一致是A有意为之，凡是有意为之的意思与表示不一致的情形都称为“虚伪表示”。这种“虚伪表示”是A单方的虚伪表示，因为店主C是有效果意思的，这种单方的虚伪表示具体叫做“真意保留”。 真意保留单方虚伪表示 心中保留 秘密保留狭义意思表示瑕疵的举例：案例评价真意保留A根本就不想买这个戒指送给女友，但是在女友B面前，为讨其欢心，只好对C表示：“我以5000元的价格买这个戒指”A此时内心没有效果意思（A内心真诚地不想买），

9、但是情势所逼A还是做出了表示。此时外部虽然存在一个表示行为，也有表示价值（任何不明真相的第三人都会认为A做出了意思表示，表示价值是“以5000元的价格买这个戒指”，。但是A内心毫无效果意思。这种意思和表示的不一致是A有意为之，凡是有意为之的意思与表示不一致的情形都称为“虚伪表示”。这种“虚伪表示”是A单方的虚伪表示，因为店主C是有效果意思的，这种单方的虚伪表示具体叫做“真意保留”。通谋虚伪表示：A为讨女友B欢心，让B在首饰店自己挑选首饰。女友B挑中了一个标价5000元的戒指；A即对店主C表示愿意以5000元的价格购买。但实际上A并不想真的购买，他事先与他的好朋友店主C商量好的，其购买表示不发生

10、法律效力。此时双方都没有效果意思，而且双方都知道对方没有效果意思，此时也是故意为之的虚伪表示称为“通谋虚伪表示”此时意思表示有瑕疵，A的意思表示没有效果意思但有表示价值。C也是外部看上去有一个意思表示，但是内心没有效果意思。意思和表示不一致且故意为之的且双方当事人串通为之的叫做“通谋虚伪表示”欺诈A本来不想买这个戒指，但是店主C告诉A这个戒指是纯金的，A以为戒指是纯金的所以购买。A的错是错在意思表示形成之前，“戒指是纯金的”是促使A效果意思形成的因素。因C的欺诈而给A加上了促使A效果意思形成的因素，所以欺诈导致的是表意人A内心动机出现了错误病因动机错误而形成了效果意思。所以欺诈是因他人的欺诈，

11、导致表意人有动机上的错误，同样属于意思形成中的瑕疵。欺诈和动机错误的不同：同都是效果意思形成中的瑕疵异意思形成中的瑕疵是谁造成的动机错误是表意人自己形成的，没有受到外在的相对人的不良影响。欺诈的情形是表意人之所以有动机上的错误（意思形成中的瑕疵），是相对人的欺诈行为引起的。胁迫A本来不想买这个戒指，但是店主C告诉A如果不买这个戒指，第二天就见不到女朋友了，A心生恐惧，于是购买。胁迫的情形有效果意思！（A是真诚的想买C的戒指）所以胁迫的意思表示是有效的，但是促使A内部意思形成中有一个非常不正当的动机相对人C威胁他，逼他做出意思表示。胁迫仍然是意思形成中的瑕疵，胁迫和欺诈一样，都是在意思形成中由相

12、对人导致的瑕疵，但是欺诈和胁迫的方法不同，一个是“骗”另一个是“逼”。现在用例子讲了狭义的意思表示瑕疵的类型。了解了这些瑕疵的特征后，法律一定要解决这样的问题如何去处理这种种的意思表示的瑕疵？历史上，有两种不同的理论来尝试解决这种问题两种理论：意思表示与表示主义意思主义意思主义主张之所以会有法律行为制度，法律行为之所以会按照表示人意思表示的内容发生效力，是法律行为尊重每个人的自由意志。基于这种古典法律的理念，法律认为应该让法律行为按照当事人自己的意志产生效力，所以意思表示产生效力的最终根源在于内心的意思。凡是内心意思有欠缺的，此时让法律行为按照表示内容产生效力的最终理论依据就没有了，所以依照意

13、思主义的观点，此时一律不保护内心意思有欠缺的意思表示（意思表示一律无效）。依此理论，如A内心仅愿支付5000元，但误称：“以6000元购买这个戒指”，则该表示无效。因为这个“以6000元购买这个戒指”的表示背后没有A的内心真意（效果意思）作为支撑，所以无效。同时A的内心真意“愿支付5000元购买这个戒指”仍然存在，但是因为A没有表示于外，所以此时认为也不能按真意处理。表示没有真意作支撑所以无效，真意因没有表示出来也不可能产生效力。所以整个表示都是无效的。意思主义为了维护表意人的意思自治根本不考虑相对人是否会有信赖。表示主义表示主义认为表示人内心的意思他人是无从得知的，而在交易过程中的一切他人只

14、能根据表意人的表示内容判断表意人的内心真意是什么。所以表示主义认为首先要看相对人有没有信赖，正常的相对人如何理解表意人的表示内容最重要，内心是否有真意只是相对次要的第二因素。表示主义是偏实用主义的处理方法，维护的是交易的安全。依此理论，如A内心仅愿支付5000元，但误称：“以6000元购买这个戒指”，则该表示仍有效。按相对人的信赖认定表意人A的表示内容，表示就按照该内容生效，此时A内心真意的缺乏不影响表示的效力。表示主义认为：意思表示不因为内心真意的缺乏而无效，要看相对人有没有信赖。如果相对人信赖，表示内容不仅有效，而且会按照相对人的信赖生效。（生效是信赖主义的事实构成）目前，世界各国立法都不

15、会单纯地采用意思主义或者表示主义，来规制一切意思表示的瑕疵，而是针对不同的法律类型来确定不同的法律后果。按照意思表示不同的类型提出不同的解决方案。 利益衡量之结果：折衷说 解决方案一：意思表示有效有利于相对人，保护其信赖，保护交易安全适用情形相对人的信赖非常明显，值得保护的时候 相对人有值得保护的合理信赖 普通的动机错误：原则上有效 B的生日在12月1日而不是在6月1日 B根本就不喜欢戒指 A仅有2000元余钱可用于购买戒指 该戒指非纯金，而是镀金的 A本来想购买 a戒指 ，误将 b戒指当作 a戒指，手指 b戒指称：“我要买这个戒指”对于A的种种认识上的错误，如果此时允许表意人主张以这种意思表

16、示瑕疵来撤销这个意思表示，会导致交易没有任何安全性可言。A可能有千奇百怪的动机，有悖于相对人的信赖，如如果允许撤销，那么任何交易都可能被撤销，而且相对人很难考证。所以法律在这种情形下的考量是 一般的动机错误由于有这样的特征，不能允许表意人随意地撤销，要保护相对人的信赖。单方虚伪表示之真意保留：原则上有效A根本就不想买这个戒指送给女友，但是在女友B面前，为讨其欢心，只好对C表示：“我以5000元的价格买这个戒指”A内部没有效果意思，但是外部有表示价值。相对人并不知道A内部内有效果意思，此时由于A是故意为之，相对人更值得保护。理由有四：表意人的意思表示确实有瑕疵，但是表意人意思决断的过程中并没有受

17、到来自相对人不正当的影响。内心与表示的不一致是表意人故意造成的，相对人是无辜的，所以法律保护的是相对人的合理信赖。诚实信用原则时民法上最重要的原则之一，诚实信用原则中禁止前后矛盾、自相矛盾。A的意思表示违反了诚实信用原则中禁止自相矛盾的规则。从体系上看，假如A说“我以5000元的价格买这个戒指”时缺乏表示意思，相对人不知道A缺乏表示意思。此时为保护相对人的信赖，认为意思表示仍然有效。A在没有表示意思的情况下都认为是意思表示仍然有效，A有表示意思的情况下意思表示当然也应该有效，否则会出现轻重失调。解决方法二：意思表示无效有利于表示人，不利于相对人理由：相对人无值得保护之信赖自动无效：无须表示人之

18、进一步行为适用情形双方通谋虚伪表示A为讨女友B欢心，让B在首饰店自己挑选首饰。女友B挑中了一个标价5000元的戒指；A即对店主C表示愿意以5000元的价格购买。但实际上A并不想真的购买，他事先与他的好朋友店主C商量好的，其购买表示不发生法律效力。双方当事人对对方的表示都没有值得保护的信赖，此时法律认为是通谋虚伪表示，意思表示无效。单方虚伪表示之戏谑？A以开玩笑为目的，声称送给B一个名贵戒指，以为B能看出自己是开玩笑，结果B和旁人均误以为真。单方虚伪表示之真意保留，相对人明知真意的A无为B购买戒指之真意，仍为购买之表示，店主明知。解决方案之三：意思表示可撤销意思表示可撤销制度是法律技术上的重大发

19、展适用于大多数意思表示瑕疵之类型无意的意思表示不一致： 错 误 我国称“错误”为“重大误解”，这个术语并不妥当 内容错误 错在内心，往往是选取表示方法的错误 表示错误 表示行为错误 口误、笔误、找零错误（误取）、公司标价错误 发出即错 公司服务器出错 动机错误：部分 促使效果意思形成的诸多考量因素中，有和外部 世界不相符合的情形 传达错误 发出本无措，到达却有错A对表示使者B做了正确的意思表示，并指示B向C传达。A在发出的时候没有错（效果意思没错、选取的表示方法没错、执行表示方法也没错）。但是B传达给相对人的是错误的意思表示。发出时没有错，到达时却有错。因为传达错误太过独特，所以比较法上将传达

20、错误和其他错误分开，单独放在两个法条中分析。意思决定不自由：欺诈、 胁迫既考虑表示人之利益，也考虑相对人之利益不撤销即有效保护相对人之利益B对A的表示为承诺，则成立一个价款6000元的戒指买卖合同。A不为撤销，则其意思表示和合同效力都不受影响。可撤销的法律行为有潜在的被消灭的可能性，但在被消灭前法律行为完全有效。就此而言可撤销的法律行为与效力待定的法律行为完全不一样，效力待定的法律行为在追认之前没有生效。可撤销保护表示人之利益A因表示错误而可以撤销其意思表示在对表意人保护的两种可能方法中，表意人有撤销权和表示直接无效相比，有何好处？如果认为表示直接无效，表意人就没有选择让表示有效的可能了。认为

21、表示有效，表意人可撤销，事实上表意人有选择权。如果表意人希望被欺诈胁迫的意思表示还有效，可以不行使撤销权。（撤销权给了表意人一个选择的机会，对表意人的保护更加充分）为什么要给表意人一个选择的机会？因为被欺诈被胁迫的表示行为未必不利于表意人。A到B家作客，看到B家中有一副唐伯虎的画，A认为画得太好了，简直和真迹一样，于是A出5000元买B的画，B也以为是赝品，所以同意。事后发现，A买的画真的是唐伯虎的真迹。A此时有认识错误，A以为是赝品实际上是真品。但是A认识上的错误并没有不利于A，有撤销权的话A可以选择不撤销。但是B也有认识上的错误，B是否行使撤销权是B的问题，就A来说，A不会行使撤销权。B胁

22、迫A：“你买不买这处房产，不买的话就见不到你儿子了”，A心生恐惧于是购买，A因为被胁迫，1年之内有撤销权。事后证明1年之后房价狂涨，A可以不行使撤销权。所以给表意人选择的机会，本质上是当意思表示瑕疵有利于表示人时，表示人可以不行使撤销权。如果表意人没有意思表示瑕疵，法律行为直接有效，没有可选择的撤销权，虽然表面上意思表示有瑕疵时表意人有撤销权有利于表示人，但是法律并不会偏向表意人：撤销必须要有一个动作才可以让法律行为无效，表意人多了一个做行为的义务撤销权有除斥期间，除斥期间届满，表意人没有撤销的机会了。表意人必须采用诉讼的方式行使撤销权（我国的特别规定，与比较法国家不同），会增加表示人的诉讼成

23、本。除斥期间A要撤销的，不能一直考虑，须在法定期间内为之我国对除斥期间的规定是有很大问题的，因欺诈胁迫产生的撤销权除斥期间为1年，让表意人在1年内有考虑的机会，让相对人有承受1年不确定状态的不利。但是因意思表示错误的除斥期间就不同，A因弄错了一个事实而为了错误的意思表示，双方当事人订立了一个合同，A事后发现自己有意思表示错误，问A的撤销权除斥期间是多长？我国法律也规定为一年，但是对于错的情形，相对人没有任何不正当的影响，就此而言A因为自己的错误就有权利让相对人有承受1年不确定状态的不利，对相对人并不公平。比较法上规定的意思表示错误的除斥期间是“从发现错误之日起，必须毫不迟延地立刻为之”，如果表

24、意人超过了“毫不迟延、立刻”的除斥期间，撤销权消灭。“毫不迟延、立刻”的标准要考虑交易的性质和类型，简单的交易考虑时间就短（10分钟、1小时.），重大交易如买卖房产的（2天左右）要考虑做出表示所需要的时间要考虑表示在传递途中所需要的时间上述的时间全部加起来就是“立刻为之”撤销后，相对人之信赖利益损害赔偿请求权保护相对人之利益店主C将该戒指以邮寄的方式送至A处，而A以意思表示错误为由，撤销其意思表示的；则A必须赔偿C的邮费支出。因为店主C是基于对买卖合同有效值信赖而进行邮寄，从而发生邮寄费用的。但是，如果店主C明知A无真意或因过失而不知，则无权要求信赖利益损害赔偿。撤销后，相对人之信赖利益损害赔

25、偿请求权 请求权之排除：明知真意或因过失而不知 相对人无值得保护之利益欺诈胁迫的情形，表示人撤销意思表示后，并不需要赔偿相对人信赖利益的损害。表意人有意思表示的错误，但相对人明知其真意的，此时相对人也没有值得保护的信赖。在可撤销的法律制度中，各种规定都在平衡两方的利益。2、 故意的不一致单方虚伪表示概念要件 须指向法律效果 区分：履行保留有意思表示 无效果意思须表示与真意 不 符 有他种效果意思须表意人明知其表示与真意不符单方虚伪表示必须有意思表示老师上课举例，老师对同学说：“现在我愿意以5元钱的价钱把这本书卖给你”，是不是单方虚伪表示？老师明显没有法律拘束意思，不构成意思表示，更不构成单方虚

26、伪表示。同理，演戏同样不可以构成单方虚伪表示。 须指向法律效果 区分：履行保留 无效果意思须表示与真意 不 符 有他种效果意思A对B开玩笑“我这个电脑5元钱卖给你”B也看出A在开玩笑，所以A没有隐瞒自己的内心真意，而是希望B看出来。但是如果玩笑失败了，B当真了怎么办？此时也并不是按照相对人的理解来处理，要看正常的相对人能否看出来。正常的相对人如果可以看出来，此时应该按照正常人的理解来处理该意思表示，此时认为该意思表示因没有法律拘束意思而不成立，不构成单方虚伪表示。如果连正常人都看不出来，A的玩笑就彻底失败了（no zuo no die ）彻底失败的玩笑称为“戏谑的意思表示”戏谑的特点：对于内心

27、真意的缺乏，表意人的主观意图是希望相对人看出来，但结果是相对人和正常人都看不出来。戏谑必须是表示和真意不相符的表示和真意的不符有两种情形：² A根本就不想买，但做了一个表示说：“我要以5000元的价格买戒指”，A的内心没有任何效果意思。（有表示无真意）² A的表示内容表达出的表示价值为a，但是内心的效果意思是b,A是故意说成a又分两种情形：A希望相对人看出的是效果意思b是戏谑在特定场合，A非常想卖给B这个杯子，但因为B是自己老友，提卖杯子的话题显得太直接，所以A委婉地说：“最近手头很紧呢！想买给别人也没法出手，真是，过不下去了，干脆送给你算了”A内心的效果意思是卖给B但是表

28、示出来的是送给B，A希望B看穿自己的内心真意。所以戏谑也是故意的意思和表示不一致，是真意保留的特殊情形。A不希望相对人看出的是效果意思b是真意保留Attention：表示和真意不符，必须是指向法律效果的不符。真意保留最大的特点！表示和真意不符，如果不是指向法律效果不符的不是真意保留，称为“履行保留”A和B签订借款合同，双方义务、违约责任约定得很清楚，但是B在签订时就决定借来的钱是永远不会还的。此时B是否是真意保留？B对于法律效果的发生是没有保留的（B是希望债权债务发生的，也认可债权债务发生），只是B在债权债务发生后从未想过履行。履行保留是合同诈骗的常见情形！表示人就债权债务的发生没意见，只是发

29、生后不想履行。须表意人明知其表示与真意不符明知的对象是表意人，表意人要明知表示和真意不符，知道了还故意做就构成单方虚伪表示。明知决定了单方虚伪表示和意思表示错误的区别意思表示错误是表意人不知表示和真意不符。德国规定了“戏谑”这种独特的类型，单方虚伪表示所以会有特别的区分 好意 有隐瞒意图 真意保留单方虚伪 非出于好意表示（德） 无隐瞒意图 戏谑德国所规定的戏谑，是德国最独特的规定，其他国家和地区都没有这种规定。中国民法典总则也没有采纳戏谑这种制度，所以认为在中国法上戏谑和真意保留没有法律效果差别。临终为了安慰病人，假装债务免除，是出于好意的真意保留恶作剧：打电话给商店，让商店送货，结果根本就没

30、有这个地址，为虚假表示的目的是捉弄商店，为捉弄成功就要让商店看不出来表意人的内心真意。是非出于好意的真意保留。拍卖时恶意抬价：A知道B不惜代价要拍到某拍卖物，A和B有仇，于是来到拍卖会场捣乱，A抬价但根本就不想买，目的是让B多出钱。是非出于好意的真意保留。但是会出现问题：假如A抬价后，B并未加价，此时拍卖师落槌（naive）效力有相对人意思表示原则：有效 无效果意思 无效 按真意处理 例外：相对人明知 有他种效果意思 按他种效果意思处理争议：善意第三人之保护 应知而不知？拍卖是有相对人的意思表示，拍卖中的举手应拍是要约、拍卖师的落槌是承诺。真意保留之要约一律有效，因为拍卖师无法看出A内心真意之

31、缺乏。但有例外如果相对人明知的，相对人对这个表示就没有信赖，此时要按表意人真意处理。在拍卖捣乱的案件中，如果拍卖师（相对人）明知A是捣乱仍然落槌，此时A没有效果意思按真意处理就是意思表示无效。在特定场合，A非常想卖给B这个杯子，但因为B是自己老友，提卖杯子的话题显得太直接，所以A委婉地说：“最近手头很紧呢！想买给别人也没法出手，真是，过不下去了，干脆送给你算了”在本案中A表面上是送，但是如果B可以看出A内心有他种效果意思，B做承诺按真意处理（B此时的承诺是买卖的承诺）Essential point！：所以相对人明知最基本的规则是按照真意处理，按照真意处理可能会使意思表示无效。如果表意人A做了一

32、个表示，相对人B明知表意人A没有效果意思，此时该表示在相对人B和表意人A之间无效。但是一个善意第三人C并不知道A和B间的意思表示有如此曲折的过程，对这个善意第三人的保护有很多争议，但最基本的争议如下：A恶作剧，想捉弄老实的B同学，拿着价值5000元的电脑对B说：“50元卖给你”B如果能看出A内心的真意就按真意处理了，但如果B看不出来怎么办？A内心没有任何效果意思，只是想捉弄B，B看不出来没有关系，要看正常人是否可以看出来。Step1 如果正常人都能看出来A没有效果意思，此时认为意思表示不成立，无需再论其他。Step2如果连正常人也无法看出A没有效果意思，此时才能进入真意保留的范围讨论 此时A做

33、出的要约完全有效，B做出的承诺完全有效，债权债务发生，假如A为了 捉弄地更加成功，真的履行了。A以单方虚伪表示发出了物权合意的要约，B和正常 人都无法看出，所以此时真意保留的物权合意的要约还是有效的。B拿过电脑说明物 权合意有效，所有权归B了。（这是在B没有明知时的整个法律效果）A再来主张说： “我是和B开玩笑的”此时就不能得到法律的保护，自负其责。 如果相对人B看出来了表意人A的内心真意，有两种情形： 正常人也看出来A的内心真意 此时本质是没有意思表示，无需再论其他正常人无法看出，但是相对人看出来 此时才会有相对人明知的问题现在假设正常人无法看出，但是相对人B看出来了，A也把电脑交给B了，A

34、和B间的法律关系如何？注意这种情形不是通谋虚伪表示，而是单方虚伪表示之真意保留，相对人明知真意区别在于表意人A是否知道相对人B明知自己真意！买卖合同因相对人B明知A内心无效果意思而无效，（严格地说是买卖合同的不会成立，因为A的要约是因缺乏效果意思而无效，B作出的承诺空无所指，所以买卖合同不成立）同样物权合意因为A做出的要约没有效果意思无效，B的承诺空无所指，物权合同也不成立。（虽然意思表示的瑕疵通常针对的是法律行为；但是单方虚伪表示是一个例外，指向的是意思表示）现在既然买卖合同不成立、物权契约不成立，电脑虽然在B手中，但是所有权还是A的，B有占有。 Step3 如果此时B又把电脑卖给一个不知道

35、A和B间有单方虚伪表示的善意第三人C，C完 全是善意的，不知道A和B间有单方虚伪表示，所以法律要保护他的信赖，法律如何 保护C的信赖，成为各国法学家和各国法律的重大课题： 观点一A和B间单方虚伪表示因相对人明知而无效时，不得以A和B间法律行为的无效对抗善意第三人C。B又把电脑卖给一个不知道A和B间有单方虚伪表示的善意第三人C，也交付了，C能否取得所有权？C可以取得所有权，但是C此时可以按照两种原理取得所有权：原理一：A和B间单方虚伪表示因相对人明知而无效时，不得以A和B间法律行为的无效对抗善意第三人C。A和B间的负担行为、处分行为因为相对人B明知表意人A无效果意思都是无效的（严格说应为“都是不

36、成立的”）。“不得以A和B间法律行为的无效对抗善意第三人C”指的是A和B间的法律行为明明是无效的但是法律此时强制拟制为有效处理，所以对C来说A和B的买卖合同、物权合意都是有效的，此时对C来说电脑的所有权在B处而不是A处（法律为保护善意第三人，电脑所有权明明不在B处，但法律强行拟制电脑所有权在B处）。对C来说B的处分行为是有权处分，此时对C来说就相当于B是以电脑所有权人的身份把电脑卖给自己，C是依照普通的法律行为而取得所有权，不是以善意取得的特殊情形取得所有权。原理二：存在一种可能性是善意第三人C放弃原理一中的规则对自己的保护，如果C放弃了保护，此时A和B间法律行为的无效就可以对抗善意第三人C。

37、此时对C来说电脑所有权在A处，所以C和B间做交易，B是无权处分。当C放弃了原理一中的规则时，C是按照善意取得来取得所有权。善意第三人之保护 无效的法律行为拟制有效 有权处分 普通法律行为取得所有权 保护放弃 无效法律行为对抗善意第三人 无权处分 按善意取得取得所有权 观点二学界争论在于既然可以用善意取得规则使善意第三人取得所有权，采取双重保护有何意义？善意第三人之保护规则有何意义？善意第三人之保护规则的意义在于善意取得无法保护的情形情形一：赠与如果B把电脑赠与给C并交付，问此时善意第三人C能否受到善意取得的保护？物权法106th“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法

38、律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”如果没有善意第三人之保护规则，B的赠与被认为是无权处分，C即使是善意也完成了交付，不能受到善意取得的保护，因为我国法律对善意取得的保护只限于有偿行为（而且还要求有偿对价要合理）。所以无偿行为在我国根本不受善意取得的保护，在这个赠与案中如果没有善意

39、第三人之保护规则C不能取得所有权。但是在有善意第三人之保护规则时，A和B间的无效的买卖合同、物权行为不得对抗善意第三人的C，所以按照有效处理，此时C按照B有权处分的赠与行为取得所有权。情形二：租赁如果B把电脑出租给C双方订立租赁合同、并交付B和C订立的租赁合同是负担行为只产生债权债务B将电脑交付给C让C使用，也不是处分行为，因为此时只是占有的移转没有权利的移转。C之所以会有使用权是因为负担行为而享有的债权，不是通过处分行为取得的。这里的交付只能理解为一个移转占有事实行为，不是处分行为。既然租赁的情形只有一个单纯的负担行为，不可能受到善意取得的保护，因为善意取得是以无权处分为前提，没有无权处分不

40、可能受到善意取得的保护。如果没有善意第三人之保护规则，现在占有在善意第三人C手中，所有权在A手中，B对承租的善意第三人C可主张何种请求权基础？物权法235th“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”B对承租的善意第三人C享有租赁物返还请求权，但是有一个前提租期届满现在租期未届满，所以B不能把电脑要回所有权人A对善意第三人C可主张何种请求权基础？物权法34th“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”所有权人A对善意第三人C请求返还原物的要件是C是无权占有C现在占有所租赁的标的物的权利来自于B，债权具有相对性，所以C的占有权只

41、能对抗B，不能对抗非合同当事人A，所以C对A是典型的无权占有。A有权请求C返还原物。所以如果没有善意第三人之保护规则，C可以以租赁合同不还给B但是因为A有物权请求权，所以A一经主张C就要返还，此时不受租赁合同的保护。如果善意第三人之保护规则，A和B间的法律行为明明是无效的但是法律此时强制拟制为有效处理，此时对C来说B既享有租赁物返还请求权又享有原物返还请求权，C自己受到租赁合同的保护，租期届满前B无法主张租赁物返还请求权C因为根据租赁合同是有权占有，租期届满前B也不得对自己主张原物返还请求权善意第三人之保护规则在租赁合同情形下的意义是，善意第三人C按照租赁合同取得占有后，是否应当还给别人。所以

42、老师认为还是应当承认善意第三人之保护规则较为妥当，因为存在善意取得制度保护不了的情形。Step4 争议问题相对人的明知如何认定？ “明知”指的是相对人明知表意人的真意与表示不符，所以相对人必须要有积极的认 识。“相对人明知”在例外的情形可以不是按照相对人认定：例外情形一A对B做一个单方虚伪表示（要约）、真意保留，并告诉相对人B，但是B是一个无行为能力人，此时无行为能力人是否明知并不重要，关键要看B的法定代理人是否明知，此时法定代理人代替了相对人这里为什么不是通谋虚伪表示？例外情形二A想向B发一个要约，但是B指定了一个代理人C，现在A对相对人的代理人C做了一个单方虚伪表示（真意保留），此时谁知道

43、才算明知？如果代理人C知道A的内心没有效果意思，本人B不知道A的内心没有效果意思，此时是否要按照明知处理？此时认定明知，按照代理人明知就是明知了现在假设相对人的代理人C不知道，但是本人B由于某种原因明知A的内心没有效果意思，此时仍然按照明知认定。上述情况是“二选一”的情形，代理人之所以明知就认定相对人明知是因为毕竟代理人直接要做表示行为，而且代理人的是否明知可以归责到本人B处，这种现象叫做“知情归并”。虽然是代理人在和表意人做交易，但是本人明知的情况之所以按照明知处理，是因为是因为法律后果是由本人承担的。例外情形三A真意保留，授予给B代理权，B去跟相对人C谈吧。代理权的授权行为相对人是代理人B

44、，B明知A内心没有真意，但是依然替A和C谈，C作为代理行为的第三人不知道A和B之间有真意保留，此时是代理行为的相对人B明知，代理行为的第三人C善意，此时对C来说A和B间的授权行为无效，不得对抗善意第三人，对C来说B的代理行为是有权代理。假如此时代理行为中的相对人B知道A没有效果意思，但是交易相对人C也是知道A没有效果意思的，问此时应该如何处理？此时不需要保护C的信赖，所以所谓的“相对人明知”在代理的情形下，可以被交易的第三方所代替。A授权给B代理，但B明知A是真意保留没有效果意思，此时如果交易中的相对人（代理行为中的第三人）C如果也是明知的，直接把C当作一个相对人来看待，对C来说B就是无权代理

45、。 相对人明知是不容易证明的，实践中由想要主张无效的一方证明，证明需要以积极的事实为依据，而且举证责任的要求非常严格。争议问题二：A向B发出了一个真意保留的要约，B确实不知道A是真意保留，但是B应该知道，此种情形应该如何处理？在相对人应知但不知的情形下，又要考虑两种情况：正常人应该能看出来A内心无效果意思不是意思表示，此时没有法律拘束意思A的内心效果意思是a但表示的是b正常人应该看出来A的内心效果意思是a但B看不出来此时按照A内心效果意思a处理无相对人意思表示：类推“相对人明知”规则？有相对人意思表示的效力图示：原则：有效 无效果意思 无效 按真意处理 例外：相对人明知 有他种效果意思 按他种

46、效果意思处理争议：善意第三人之保护 应知而不知？单方虚伪表示的情形，如果表示有相对人意思表示，原则上有效。只有在相对人明知的情况下才可能例外。所以单方虚伪表示的情形，如果表示无相对人意思表示，原则上更应该有效。无相对人意思表示有一个问题如果是对于有利害关系的第三人，是否要类推“相对人明知按真意处理”的规则？动产所有权抛弃A为动产所有权抛弃，A是真意保留，问有真意保留的动产所有权抛弃能否发生效力？有效，凡是心口不一的自己承担风险，只考虑有没有例外问题。第三人明知的例外：如果捡垃圾的人明明知道A做的动产所有权抛弃是真意保留，是否可以先占取得所有权？老师认为可以适用有相对人意思表示“相对人明知按真意

47、处理”的规则，认为此时真意保留的动产所有权抛弃无效，捡垃圾的人不能先占取得所有权。悬赏广告A想捉弄人，在食堂门口贴悬赏广告，“谁能爬上钟楼，我就给他5000元”，A的室友知道A是真意保留的，结果就去爬钟楼，此时爬钟楼的任何人都不是该悬赏广告的相对人，因为悬赏广告是无相对人意思表示。此时应该认为适用有相对人意思表示“相对人明知按真意处理”的规则，比较妥当。遗嘱A真意保留，说“我的五个儿子里，我的遗产全部给我的大儿子B”，B明知A是真意保留有争议，有观点认为只有遗嘱不能类推适用有相对人意思表示“相对人明知按真意处理”的规则。夫妻吵架，A说：“日子不过了！”说完吧家具都扔出去，邻居以为A扔了于是捡回

48、家。所以还是要适用有相对人意思表示“相对人明知按真意处理”的规则。所以在单方虚伪表示情形下，无相对人意思表示有利害关系的第三人明知的，类推适用有相对人意思表示“相对人明知按真意处理”的规则。两大争议问题：戏谑是否应该单独处理？ 好意 有隐瞒意图 真意保留单方虚伪 非出于好意表示（德） 无隐瞒意图 戏谑如果连正常人都看不出来，A的玩笑就彻底失败了，彻底失败的玩笑称为“戏谑的意思表示”（注意是先评价为意思表示，再评价为戏谑）德国认为即使相对人和正常人看不出来也不应该看出来，戏谑的意思表示仍无效。这样的规定和真意保留完全相反，因为真意保留完全看相对人、正常人能否看出来。德国认为之所以把戏谑做特殊处理

49、是因为毕竟表意人主观上没有要欺骗相对人的意思，是希望相对人看出来的。老师认为德国的处理方式和导致正当性难以判断，很难处理，没有做特殊处理的必要。不能仅仅以表意人是否希望相对人看出自己内心真意而就其法律效果做出相差如此之大的评价。所以戏谑的情形应归入真意保留，不需要作特殊规定。好意的真意保留是否应适用特别规则？A临终为安慰病人B做了一个免除债务的虚伪表示，如果债务人B去世后发生继承的问题，现在债务人的继承人C主张“A已经把B的债务免除了”A完全是出于好意，是为了安慰别人，如果相对人B不应该看出来，债务免除就完全有效，这样就不会鼓励人们做这种好意的单方虚伪表示了，所以学术界认为应保护这种做好意的单方虚伪表示的人，给他们救济的权利。如何保护好意的债权人？（尽量不突破体系）Step1 正常的B能否看出A是否是在安慰自己？ 如果正常的B能否看出A是单纯地在安慰自己，此时认为没有意思表示，也就不 会有债务免除的效力Step2 如果正常的B也不能看出A是单纯地在安慰自己，很逼真了，此时构成一个表 示，此时应该适用第三人明知的规则，继承人C明知的也按照相对人来处理。 此时也不认为债务免除会发生效力。Step3 如果继承人C也看不出来，此时在A做单方虚伪表示单纯给他人以利益的情形， 即使债务免除有效，应