竞业禁止合同与劳动关系双方当事人权益平衡

1、 09-10-14 13:17:00 作者：胡良荣编辑：studa20摘 要 劳动关系中的劳动者和用人单位既是利益矛盾的双方，又是相互依存的共同体。为追求用人单位的商业秘密权和劳 动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，有效的路径选择是实施合理的竞业禁止制度：一方面必须明确竞业禁止 应是在职职工的法定义务；另一方面对劳动者离职后竞业禁止合同应从适用对象、应保护商业秘密的利益范围、竞业 禁止区域、行业领域、时间、补偿措施以及违约责任和免责事由等进行规制条件下的谨慎承认。 关键词 竞业禁止合同；商业秘密权；劳动者就业权；利益平衡 在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做

2、出取舍和协调，是法的创制的关键。在商业秘密法和劳动合同法中，商业秘密权与劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，原因在于很多时候商业秘密是由用人单位的劳动者创造的，而劳动者的流动性对用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁。劳动者在被解雇或者离职后用属于用人单位的商业秘密“另起炉灶”，与原来的用人单位展开竞争，会严重损害原用人单位的利益。即使该劳动者没出现与原来的用人单位展开竞争的行为，但该劳动者将其掌握的商业秘密向他人泄露，也会对原用人单位的商业秘密利益产生严重威胁。正因如此，在西方国家公司中，雇主一般要与雇员签订保守雇主商业秘密的劳动合同或者专门的商业秘密合同，在合同中禁止雇员在在职和离职后泄露

3、和自行使用雇主的商业秘密。但同时，雇员在为雇主工作的时间内在开发商业秘密时也逐渐获得了与商业秘密有关的知识、信息和经验，增长了智慧，这些不应该构成雇主商业秘密的部分而受到雇主控制。对上述用人单位商业秘密权与劳动者就业权的冲突，法律应如何调整竞争政策，以平衡用人单位保护其商业秘密免受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合自己的职业和生活方式的权利。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使其在与劳动者的雇佣关系存在和终止后依然由其独占该商业秘密，用人单位就不会投资研究或者改进现有的生产方法；另一方面，劳动权是国家用法律强制力来有效地限制契约自由原则，保障那些靠出卖劳动力才能与

4、生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势群体们，在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。劳动权的核心涵义(或者说狭义劳动权)只是就业权、工作权，即具有劳动能力的公民要求国家或社会为其提供劳动机会，使其自身劳动力与生产资料结合，实现劳动力价值，并获得劳动报酬的权利。对劳动者离开原用人单位后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动，并妨碍劳动者从事自己所喜爱职业的自由。正如英国的考恩法官在Wexler案中所说：由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位降低了，这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率高的领域去发挥作用。个人的生命是短暂的，不允许使

5、用原来的已熟悉的知识、经验、训练和技能是不合理的。为此，追求用人单位的商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，是完善立法的重要价值目标。 面对如何平衡用人单位商业秘密权与劳动者就业权的问题，有效的路径选择是：合理规制竞业禁止合同。竞业禁止是指劳动者在任职期间和离职后一定时间内不得与原用人单位进行业务竞争，包括禁止劳动者在原用人单位任职期间到原用人单位业务竞争单位兼职以及在离职后从事与原用人单位业务范围相同的事业。实施合理竞业禁止制度对于保护商业秘密，同时均衡用人单位和劳动者之间的利益关系，具有十分重要的意义。 一、竞业禁止应是在职职工的法定义务 在职职工不得在与本企业有竞争关系的

6、企业兼职，这种竞业禁止义务是不容置疑的。因为劳动者在职期间在从业过程中获得了用人单位给予的各种待遇，作为对用人单位的回报，劳动者在职期间对用人单位负有忠实的义务，而建立在这种义务基础上的是保守用人单位的商业秘密。商业秘密是用人单位的重要财富，是用人单位在市场竞争中求生存发展的重要武器。劳动者在从业期间应为用人单位利益着想，使其商业秘密免受损害。在立法实践中，很多国家都在劳动法、劳动合同法中肯定了这种义务。如瑞士劳动合同法规定：雇员必须忠实地保护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。英国劳动法规定：雇员需忠诚地为雇

7、主服务，应保持雇主的商业秘密，涉及到雇主的利润、经营方式、技术秘密、顾客名单都不得泄露；否则，将违反雇用合同中的默示责任。我国劳动合同法(草案)第16条关于竞业禁止的问题，只规定了在劳动合同终止或解除后的一定期间内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务，而对劳动者在任职期间的竞业禁止并未作出规定，这显然是一个缺憾。 二、对离职后竞业禁止合同应合理规制 与在职职工不同，离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源；另一方面也面临着再次进入劳动力市场、重新寻找工作的压力。从世界各国立法实践

8、来看，由于涉及到劳动者最基本的生存权、就业权，劳动法、劳动合同法在权衡保护用人单位商业秘密和离职职工劳动权之间的关系，法律的天平大多倾向于后者。因此，对离职后竞业禁止合同的态度一般是在多种规制条件之下的谨慎承认。以德国为例，其商法第74条对离职后竞业禁止作出了明文限制：雇主与受雇人之间必须有书面协议；雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前1年年收入的1/2作为补偿，否则，该竞业禁止条款不生效力；与未成人或低薪之受雇人所订立竞业禁止条款无效。此外，一些相关判决也指出，竞业禁止条款限于保护受雇人营业上之正当利益，且不可违反公序良俗(具体指禁止的年限、地域、期间等)，否则，该条款也被视为无效

9、。在美国、日本，都有类似的规定或判例，即竞业禁止结果对员工造成的不利，比起企业主应予保护的利益显得不合理时，竞业禁止条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。 虽然对离职后竞业禁止合同成立要件的规定存在着地域性等诸多差异，但结合各国立法和判例的规定，仍然可以从以下几方面对竞业禁止合同进行合理规制。 1.对合同适用对象的规制。离职后竞业禁止合同的适用对象不应是所有雇员，一般地说，企业的一般员工和临时工均不应包括在内，因为他们接触商业秘密的可能性很小。竞业禁止合同应由企业同特定接触、知悉、掌握商业秘密的员工之间签订。在实践中，企业依具体情况，只能与下列人员签订竞业禁止合同：(1)掌握企业核心商业秘密的

10、高级经营、管理人员。(2)掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员。(3)有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位的技术工人。(4)掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员。(5)有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、秘书人员等。凡不知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止合同。 09-10-14 13:17:00 作者：胡良荣编辑：studa202.对应保护商业秘密的利益范围进行规制。这是判断竞业禁止合同有效与否的关键性因素。签订竞业禁止合同应当首先明确可保护的商业秘密的利益范围。美国的有关立法认为，如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超

11、过了雇主的需要，可能损害公众利益的属于不合理的竞业禁止。因此，只有企业主花费了一定的人力、物力开发形成的技术秘密、商誉、经营诀窍、业务关系等能为其带来经济利益或竞争优势的商业信息，才是竞业禁止的动因，没有优势的经营知识无须也不应该采用竞业禁止合同加以保护。我们应坚决反对企业以竞业禁止为名阻碍劳动力在市场的正常流动。瑞士民法典第340条规定：雇主不能证明存在值得保护利益的，该竞业禁止协议无效。 3.对竞业禁止区域、行业领域、时间、补偿措施的规制。(1)应当明确约定离职者在什么区域内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手，且应考虑雇员的就业权、生存权，为其留有足够的自由进入劳动力市场的空间。区

12、域大小的确定，一般应以原企业的业务已有的影响范围和市场份额等因素为依据，应以可能与用人单位产生实质的竞业禁止危险的区域为竞业禁止的限制区域，不能随意扩大到用人单位将来可能扩展的地域。对行业领域的限制可采用规定技术领域、产品项目、服务项目、经营行为等限制领域的方式，不得采取开放式定义扩大范围，不得将企业将来可能开展的业务也纳入竞业禁止的范围。我国劳动合同法(草案)第16条明确规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。(2)应明确约定竞业禁止的时间。竞业禁止时间应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制

13、该商业秘密的时间。对竞业禁止的时间限制，国外的立法各有不同。瑞士规定离职后的竞业禁止协议在3年内有效(瑞士劳动契约法第340条a项)。德国规定离职后2年以上的禁止协议无效(德国商法第74条a项)。意大利规定离职后的竞业禁止协议的时间限制为：高级职员离职后不得超过5年，其他职员离职后不得超过3年，否则无效(意大利民法第2125条)。结合我国劳动者在劳动力市场长期处于相对较弱的地位，缺乏与用人单位讨价还价的能力，因此，在劳动合同法(草案)第16条，对我国竞业禁止期限作出不得超过2年的规定是比较恰当的。(3)应对经济补偿金作出明确约定。竞业禁止合同应是双方有偿合同，离职职工承担保守原用人单位商业秘密

14、、不与原用人单位竞争的义务，同时应享有获取一定经济补偿的权利。如果离职职工得不到相应的经济补偿，择业自主权又受到竞业禁止合同的限制，那对离职职工来说显然是不公平、不合理的。竞业禁止合同限制了劳动者就业的范围，而且受到竞业禁止的劳动者往往是技术骨干或管理人员，其再就业的定向性很强。根据权利与义务对等性原则，原企业应给予竞业禁止的劳动者适当的经济补偿。如前所述，德国法律规定，雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前1年年收入之1/2作为补偿。美国承认竞业禁止的各州，对其限制性条件之一是“相当性”，即：在基本薪资与福利外，是否给予特殊奖励或训练计划，并同时在竞业期间给予合理补偿。我国劳动合同法

15、(草案)第16条规定，用人单位应向劳动者支付竞业禁止经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。这一过高的补偿标准，显然是不恰当的。从实践看，我国已有的一些地方立法的相关规定与我国的国情比较相符。如我国珠海市企业技术秘密保护条例第22条规定：企业与员工约定竞业禁止的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得年报酬的1/2。深圳技术秘密保护条例第22条规定：竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后1个年度从该企业获得报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定的，补偿费按照前款规定的最低标准

16、计算。 4.其他应规制的因素。包括对违约责任和免责事由的必要规定。在竞业禁止合同中，必须就当事人的违约责任作出明确约定。如劳动关系双方当事人可事先约定违约金的数额幅度，或者预先约定损害赔偿的计算方法。如有这样的事先约定可以避免竞业禁止合同违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。对劳动者承担违反竞业禁止合同违约金数额的确定，应以实际发生的损失为限，一般不应超过双方当事人签订竞业禁止合同时所能预计的损失。我国劳动合同法(草案)相关条款对劳动者违反竞业限止所承担的违约责任则规定为不超过补偿金的3倍。这样规定的弊端在于：商业秘密一旦泄露，可能给用人单位

17、造成无法挽回的重大损失，而所设定的劳动者违约责任的上限难以弥补企业的损失，将使企业的合法权益遭受严重侵害。因此，法律就违约金的承担作出一般的原则性规定，较之于作出具体的上限规定更有利于平衡劳动关系双方当事人的利益，也可为双方当事人留出更大的私法空间。 另外，法律还应明确规定离职劳动者在特殊情况下的免责条款和免除将来可能发生的责任，如约定商业秘密进入公有领域或因其他合法原因公开后，应当免除离职劳动者的义务，等等。 法律是分配利益的社会工具，是利益关系的调整器。每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。社会生活不断发展，各种权利和利益的表现形式也

18、是无限多样，权利的行使和利益的取得都是动态的。因此，本来相安无事的权利和利益难免会发生冲突。法律在处理权利冲突时应该重视权利的价值。设定权利的同时又给予限制。当权利发生冲突时，如果涉及的权利不受限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。在劳动关系中，劳动者劳动权的保护与用人单位的商业秘密权的保护同样如此。当代社会，保护商业秘密权和保护劳动者利益都是很重要的。对商业秘密的保护是基于保护财产权利和促进经济的发展，而对职工利益的保护主要是基于保护其劳动权并进一步保护其生存权。然而，在劳动关系中这两种权利的保护存在着与生俱来的矛盾、冲突。面对这种矛盾、冲突，如何进行协调，如何进行平衡，这是立法和司法实践迫切需要回答和解决的难题，也是我们必须为之继续努力探讨的重大课题。 参考文献： 1孙国华，朱景文.法理学M.北京：北京大学