合同重点条款约定方式与风险防范

1、合同重点条款约定方式与风险防范各位好，感谢大家放下手头工作和休息机会来聆听今天的培训！今天想和大家共同探讨的是合同重点条款的约定方式和风险防范的课题，欢迎大家发表好的意见和建议，本次暂以钢结构彩板施工合同为主，穿插销售与加工承揽合同的部分重点条款。今天主要分三个部分做讲述：第一是前言，对讲座做一简单陈述。第二是合同重点条款的约定方式。第三是合同履行中应注意的问题。第一部分 前言 关于合同的形式可谓千差万别，要想把所有格式的合同都做详细分析是不可能的。但万变不离其宗，不管形式如何变化，合同的内容总是包括一定的重点或谓主要条款，如果抓住这些条款就是抓住了合同的精髓。因此我们把工程施工、销售、采购等

2、合同的重点条款提炼出来做一讲解，大家通过对这些条款的理解，在签订合同时就知道如何有目的的去约定一些重要内容，在头脑里面有一个签订合同的纲领，从而尽量避免合同陷阱。第二部分 合同重点条款的约定方式 根据我国合同法第十二条，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法；建设工程合同的内容除以上条款外还一般包括包括工程范围、工期、中间交工工程的开竣工时间、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协

3、作等条款。销售（买卖）合同的内容中的重点条款除以上八条款外一般包括检验标准和期限、方法。一、合同主体 一份合同中涉及合同主体的约定的有两个地方，一是合同开头的甲方、乙方名称，一是合同结尾的甲方、乙方盖章。首先，存在的问题是：合同主体不规范。比如：在结尾的地方没有盖章；与某公司签订的合同仅有对方个人签字没有公司盖章；盖章不规范，盖的是没有经过授权或合法成立的项目部、采购部、办事处、业务部等部门的章。我们强调合同盖章尽量让对方盖公司的公章或合同专用章，常常会发生单位与某公司分公司、某公司项目部、外包队、公司门市部、没有法人资格的联营等特殊主体发生洽商签约的情况，但这些部门章、项目章一般不办理备案，

4、无法确认真伪，这些部门一般不能独立签订合同，也不能独立承担合同义务举例：公司项目部，一般拥有一定的财权，可直接拨付一定数额的工程款，但这也不代表其可以独立承担民事责任，一旦提起诉讼，公司项目部肯定是不适格的，法院也不会执行公司项目部的财产。向公司本部提起诉讼，如果公司不承认项目部签约，也存在很大诉讼风险。公司的分公司，注册都是靠总公司的法人营业执照注册，有的有营业执照，有的则没有，这样一旦违约，法人又没有授权或者事后追认，提起诉讼时则不能向总公司追究责任。公司门市部，对外签约也存在主体的问题，尤其是购销合同，签约时没有公司授权，事后没有公司追认，发生纠纷就很难办。有的办事员认为，合同上盖上某公

5、司门市部的印章，就可以追究公司的责任。这其实也是误解，公司公章是工商、税务正式备案的，门市部印章则没有这些限制。案例：甲公司与乙公司天津某项目部签订一份合同，一直与这个项目部打交道，没跟所属的公司接触过。甲公司最后又一笔款项未收回，但这是项目部已撤，这时甲公司向乙公司索要欠款，乙公司明确告知，“我们从来没有成立过天津某项目部，也不认识这个项目部的负责人，近期好多冒充我们公司某项目部的，与我们没有关系。”这种情况下甲公司就处于被动了，无法证明项目部与其所属公司有关，又无法找到冒用项目部的那个人，无法维护自己的合法权利了。其次，合同尽量盖章后再由对方负责人签字，而且必须让对以方委托代理人或授权代人

6、名义表签字，这个签字很有用，在以后合同履行中由其签署的文件对事实的认定会起到很大的佐证作用。再次，说一下签证和结算时的主体问题，按照正规做法，工程签证的主体应该是合同中约定的工程代表，如果是其他人签证，有可能存在签证的文件不被甲方承认的风险。结算时的签证也存在这个问题，而且结算不仅仅是委托代理人签字，还要加盖公司公章或者结算章。结论：合同主体尽量规范，如是公司部门的话尽量有公司授权，加盖公章并取得原件，并有对方受委托人（或授权代表签字）。二、合同的履行地点1、工程合同写明工程地点 2、销售合同或加工承揽合同写明交货地点（一般应写卖方工厂交货），尤其对销售和承揽合同，约定在我们公司（工厂）交货的

7、目的是争取纠纷的管辖权，如合同不做明确约定的话一般由被告住所地或合同履行地法院管辖，交货地点就是合同履行地，因此在销售合同约定了工厂交货实际就是约定了由我们所在地法院管辖。 3、涉及到运输条款的销售合同，交货地点也应写明是卖方工厂，对于运输如由我们找车的话约定可以是“卖方代办运输，运费卖方承担”，因为如约定“送货上门”或“运送到某地交货”的话，合同风险到交货给甲方或运送到某地才转移，如卖方工厂交货，涉及运输的是代办（代理买方办理）运输，这种情况下货物交付后即风险转移了。三、工期1、开工日期开工，是指承包人进场开始施工。关于开工的标准当事人有约定的从约定，没约定的一般以承包人的机器、设备、人员进

8、场施工为标准。实践中，当事人就开工时间经常发生争议，在此情形下开工日期的确定一般按以下原则：第一、承包人有证据证明实际开工日期的以该日期为准，这里的证据可以是发包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；第二、当事人无证据证明实际开工日期，但有开工报告（对方签发或签收的）以开工报告为准；第三，无证据证明实际施工日期的也无开工报告的，以合同约定的开工日为准。因为开工日期的确定直接影响到工期，所以应尽量取得开工日的证据。2、竣工日期竣工日期，法律意义上的竣工日期指竣工验收合格，但结合我们的行业特点，我们施工完工后整体工程可能还没有完成，尚不能验收。因此合同工期的约定可以约定“完

9、工日期”而不是“竣工日期”，但这样约定可能会碰到业主不同意的情况。确定竣工日期的方法有几种：一、双方以竣工登记表、协议、会议纪要、往来函等确认的竣工日期；二、承包人已经提交竣工验收报告、发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。这点要求我们完工后立即提交竣工资料并想法让对方签收，如不能签收就用EMS邮寄（并公证）一份给对方。结合我们行业的施工特点，一般约定“合同范围内的工程完工”避免约定：“完工并验收合格”为竣工日期，因为是否提请验收的主动权往往不在我们手里，我们无法控制提请验收的日期。3、工期延误对于因某些原因（发包人未按约定提供图纸及开工条件、未按约定支付工程预付款、进度款、设

10、计变更、工程量增加、及水电供应不足、不可抗力等）造成工期延误的，合同一般都是约定经工程师确认或经发包方确认，对于这个地方最好加上约定“发包方收到承包方通知文件后3日（可以视情况约定时间）内不做答复的视为认可”这时当发生这些事实时应及时提交通知文件。四、付款的约定 1、关于付款的约定，尽量约定明确，到哪一步付多少款。主要是避免一些附苛刻条件的约定，尤其是最后一笔款项，要有一个确定的日期，如不能确定具体时间的，应加一个最长付款界限，如“最迟不得迟于合同签订后 年。”举例：（1）华电合同约定“质保期满，业主发出质量保证期终止通知后付款”；（2）阿诺德项目的施工合同约定“如因业主未及时支付工程进度款或

11、结算款、未及时办理完毕结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程进度款或结算款。如因甲方资金困难，乙方同意甲方有权根据实际情况延期支付工程进度款或结算款”。这些约定一般都是对方格式合同要求的，但具体到收款时就出现了很大困难，如有一个最长付款约定的话，就比较容易操作了。司法实践中的案例总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？对此没有法律法规的明确规定，但主流观点和一些司法判例认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再

12、看法律的规定。提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我国建筑法对总分包的法律责任有相应规定，建筑法第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；建筑法第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合建筑法的相关规定。据我所知，在司法实践中，如

13、果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。2、销售合同中的一个付款约定方式“预付定金多少元，余款提货时付清”可以修订为“预付定金多少元，余款提货前付清”即将提货付款修订为付款提货，从而体现合同中的一个义务履行顺序问题。 3、一些加工合同中履行中出现了客户订货后只支付了少量定金，后期无力付款而不来提货的现象。这时在合同中如有约定“甲方（客户这一方）如超过合同约定期限多少日（比如30日）仍未提货的，需按合同价款10%的标准按日支付场地占用费”来约束客户按期提货。五、质量标准对于质量标准，一般约定“合格”或符合图纸要求或相关标准。避免约定高出国家质量标准的标准，

14、因为一是达不到，二是如对方过高要求质量标准，可能目的是为寻找借口挑质量问题埋伏笔。合同法里的一个法律原则约定优先只要合同约定不违反法律法规的强制性规定和禁止性规定即为有效。关于质量标准的约定1、有人认为质量标准只要达到国家标准就行了，不一定达到对方要求的比国标还高的标准。这时不正确的。因为约定优先，约定比国标还严格的标准并不违反法律法规规定啊，这个约定是有效的啊。这中情况下，如合同约定了违约责任的话，虽然质量达到了国家标准，产品是合格的，但未达到到双方约定的标准，还是违约。2、对于销售和加工合同应约定明确的质量异议提出的期限。“交货时甲方应及时检验货物的数量和质量是否符合约定，如不符合应自收货

15、后7日内提出，否则视为货物的质量和数量符合双方的约定”3、施工中的设计变更和对于不符合质量要求设计的提示问题; 关于设计变更，必须由原设计单位负责，建筑企业不得擅自修改工程设计，即时是发包方要求修改，按严格讲也应该由设计单位出具变更，否则施工单位对设计变更负责，至少是双方过错。 对于于不符合质量要求的设计需提示。在施工中施工单位有义务提出来，至于发包方或业主改不改变，是他们的是，我们的义务是提醒。因此如发现某些设计不符合质量要求是，应取得向业主提示的证据，我们提示过了再有问题与我们无关，但如果不提示出现质量问题，会认定我们有过错。关于保修期限的举例：有人说那我看到有的产品承诺终身保修或十年、二

16、十年的保修期呢。我们要注意，他的那个承诺都是有前提的，就是在说明书中对产品的使用环境已经做了严格的限定，比如严格要求在什么温度、环境下使用，还要求有质量问题到指定的部门检测。否则厂是不承担责任的，这时如消费者主张产品在保修期内出现质量问题了，厂家就会拿出一大堆理由来否认产品的质量问题。我们的产品没有这么严格和详细的使用说明，因此在合同里不能随便承诺保修期，更严禁承诺终身保修。六、工程量最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按

17、照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 这要求在施工过程中如出现了工程量比原先合同约定增加了的情况，需要及时通过签证等证据来证实。七、双方驻工地代表或项目经理的约定和权限一般在合同里应由明确人名和授权范围，我们的合同一般都约定驻工地代表的授权书附后，但均未附后。据此，在合同里可以在驻工地代表后对其权利作出约定：有权签署各项通知文件、代表甲方接收各种资料及进行竣工结算、接收竣工资料等等。八、材料检验期限 刚才在质量标准里讲了一下关于货物的检验问题，强调收到材料后检验后提出问题的期限，这样如对方受到材料后逾期未提出质量问题的，视为是合格，日后就不能在提出材料的质量、数量问题了。这一点在销售和

18、加工合同中运用的作用非常明显。在工程合同里也可以做出类似的约定，也就是首先证明我们的材料是没有问题的，即时有，对方在约定期限未提出来也视为没有问题。如约定“材料到现场后发包方指派专人进行验收，如有问题即时提出，并拒绝使用。发包人未提出问题或已经使用的视为质量没有问题”。九、工程施工的验收条款 主要是取得向甲方提供竣工资料和竣工验收报告证据。我们的合同一般都约定“工程具备竣工验收条件，乙方向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，甲方代表收到竣工验收报告后，在合同约定时间内组织验收，甲方代表在收到乙方送到的竣工验收报告后10日内无正当理由不组织验收，或验收后5天不予批准且不能提出修改意见，可视为

19、竣工验收报告已被批准”这些约定是必要前提，有了这个前提关键还得向对方提交资料时取得提交资料的证据（包括时间），最好是签字盖章，如对方拒绝签收的话，应挂号邮寄或用EMS邮寄并在封皮上写明竣工资料。但如事先预见到可能要发生纠纷的话，就需把证据做的扎实点，提交资料时公证，即提交了哪些资料，及时间均做公证，以事后留存证据。十、工程结算承接工程难，工程结算更难。为此，国家在2004年出台了两个新的规定，力图使施工企业在解决结算难的问题上有所缓解。一是最高人民法院颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）二是财政部、建设部共同颁布的建设工程价款结算暂行办法（以下简称暂行办

20、法）。 1、司法解释第20条规定了承、发包人如在施工合同中明确约定：“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”那么，就从约定处理。也就是说，如果发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，承包方提出按照竣工结算文件结算工程价款的请求，就肯定获得法院的支持。2、按照暂行办法的第14条规定，工程竣工结算方式分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算，对后两种结算方式的审查时限作了进一步明确。（1）对于单项工程竣工后，暂行办法第14条规定了承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，还明确规定了发包人应

21、根据竣工结算报告金额的不同，在以下相应的时间内完成结算报告的审查并提出审查意见： 工程竣工结算报告金额在500万元以下的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；工程竣工结算报告金额在500万元2000万元的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；工程竣工结算报告金额在2000万元5000万元的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；工程竣工结算报告金额在5000万元以上的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。 （2）建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。 在具体运用时，应注意：如

22、果双方在合同中对审查工程决算的期限做出了约定，就应该按照合同约定履行。只有当承发包方没有选用合同示范文本且未对工程决算的期限作出约定时，才应按照暂行办法规定的期限执行。 实际操作中存在的问题及解决思路1、如何证明竣工结算报告和结算资料以及送达发包人的问题。文中提到的发包人审查结算报告和结算资料的期限，其起算都是以承包人向发包人提交结算报告的时间为准。因此，有没有证据证明已经向发包人提交结算报告就成为判断发包人是否在决算问题上违约的先决条件。目前，有些承包人对这一问题还不够重视，往往是把结算资料送给发包人一送了事，并没有想到要求其履行签收手续，或者，发包人为了拖延时间，根本就不接受承包人送交的结

23、算资料。如果发包人同意签收，自然就有了证据。如果发包人拒绝签收，最好办法是公证送达。采用公证送达的好处有两个，一是借助公证处的公信力，有力地证明结算资料已经送达给发包人；二是在发包人拒收的情况下可以采取留置送达，即在公证人员的监督下，将结算资料直接留给发包人，视为已经送达。 2、竣工结算资料的完整性问题根据暂行办法的规定，承包人必须提供竣工结算报告及完整的结算资料。如结算资料不完整，可能成为发包人审而不结的理由。因此，如何整理并提供完整的结算资料成为承包人必须重视的问题，签证资料和合同文件的保存是否完整、结算资料是否完备也显得尤为重要。 结合司法解释和暂行办法的出台， 可以采取以下措施：1、用

24、好司法解释第20条，争取在施工合同中增加如下条款：“发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件之日起 日内予以答复，如逾期，视为认可承包人提出竣工结算文件。” 2、未完成结算的工程，重新制作竣工结算报告和完整的结算资料交发包人审核。发包人不签收的，采用以上介绍的公证送达等方式送达对方。3、竣工结算报告和完整的结算资料送达后，合同约定有审核时间的，在审核期限届满时如果对方未予答复即可向发包人发催款函，要求其付款；合同未约定审核时间的，按照工程竣工结算报告金额与暂行办法规定对应的审核时间向发包人发催款函。以上函件也必须经发包人签收或通过公证送达等方式予以通知对方。4、付款期届满发包人仍不履行付款义务的

25、，可按照合同的约定提起仲裁或向人民法院提起诉讼，在条件允许的情况下申请对建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。 结算签订时防止发包方事后追究工期责任的一个技巧工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有

26、责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。在中国国际经济贸易仲裁委员会曾处

27、理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。十一、违约条款对发包人违约的通知因发包人迟延付款、设计变更、延迟供料等原因造成的工期损失问题。如果因发包人违约，承包人主张工期损失或顺延工期的话，不仅要看发包人是否违约，也要看双方签订合同对工期违约的相关规定，还要看承包人是否按合同约定及时主张了权利且是否履行了合同附随的通知或催告义务。合同付款条款后应对发包人迟延付款的责任作出约定，如“发包人须按本合同约定的时间支付工程款，如发包人迟延付款承包人有权停工，工程工期相应顺延”。实际履行时，如出现发包人违约的情形，应给其发通知，进到我们的通知义务。违约条款1、禁止无上限的违约金和无法

28、确定的违约金天津科弘项目的施工合同违约责任约定“由于乙方（我方）原因造成延误工期，乙方承担甲方与建设单位或大包方合同中规定的违约金”这个甲方与建设方合同违约金我们是无法也无力承担的，严格禁止这种约定。从法律风险的角度，严格禁止约定高额违约金。因为是否按期完工、按期供货的原因在对方的证据非常难举。违约金是对等的 有最高限额对于承包人违约金的约定必须是我们可以接受的范围，如我们认为自己无法接受，则不能约定。2、违约责任的对等原则即，如对我们违约要求非常严格的话，也应争取对发包方违约责任做对等的约定注意：有的合同约定，发包人承担的违约责任仅仅是逾期支付工程款的利息，除此之外不承担其他违约责任。至少要

29、求承担如不能按期付款停工、工期损失的责任。十二、争议解决条款争议解决的方式由两种，仲裁和诉讼。按目前的司法实践，仲裁对质量要求非常严格，对证据的要求也非常严格，且仲裁员自己无权调查取证，还是一裁终局，没有上诉机会。因此对选择仲裁的对施工单位不利。还是选择诉讼解决。十三、合同附件对于作为合同附件的报价单等资料，同合同一样，也需双方盖章确认，我们有的合同约定合同附件必须由双方盖章，我们需要注意这个问题。十四、保修期和保修金归还期限1、一般最好不约定质保期满“无质量问题”归还，可以约定“保修金归还期限为自工程完工之日起一年后（或保修期满）7日内将保修金一次性返还承包人”。2、关于保修协议根据国务院建

30、设工程质量管理条例，规定了几类有最低年限的工程保修期限，除此之外的可以由当事人自由约定。建设工程质量管理条例第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。我们做质量保修条款约定时，避免约定的质量保修期超过国家规定的标准，更避免终身保修字样的出现，如一定要超过国家规定的保修期仍由我们维修的话，必须约定费用全部由发包方承担。合同履行中注意的问题合同履行中的问题