基本法律行为与特殊法律行为之新观察

1、    基本法律行为与特殊法律行为之新观察一、法律行为之新分类（一）传统分类法律行为之分类，传统法学以下列二种标准予以区分：1.以为意思表示之当事人之数为标准。可分为一方行为与多方行为。一方行为又称单独行为（Einseitiges Recht sgeschaft； unilateral act），即依当事人一方的意思表示即可成立之法律行为。其有须向相对人表示之单独行为，例如，法律行为之撤销、承认、债务免除及非婚生子女认领是；有无须向相对人表示之单独行为，例如，遗嘱、捐助行为是。多方行为，复有契约行为与合同行为之分。契约行为者 （Contractus；co

2、ntract），乃以有相对内容之二个以上之意思表示相合致为其成立要件之法律行为。因其须有相对内容之意思表不，故又名双方行为（Zweiseitiges Geschaft；bilateral act），例如，债编各论之各种债权契约是。合同行为（Gesamtake Vorein harungen）者，乃以数个意思表示为同一方向，同一内容之合致为其成立要件之法律行为，例如，公司之设立行为及股东会之决议，或土地共同设定地役权是。2.以当事人为意思之心理因素为标准。可分为有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为。有偿行为者（Entgelitiches Geschaft），即当事人因财产给付，而自对方取得对待

3、利益之法律行为，例如买卖，价金之给付与财产权之移转，互为对待之利益是。无偿行为（Unentgelitiches Geschaft）者，即仅一方当事人为债务给付，并无对待利益之法律行为，例如赠与、捐助是。有因行为（Kausales Geschaft）者，即当事人为财产供与之行为，必以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，提存或抵消之原因，在于免除自己之债务是。无因行为（Ab straktes Geschaft；undum pactum）者，即纯以财产之供与为标的，不以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，票据行为、所有权让与行为、准物权行为是。（二）近代法律行为之新分类1.新分类

4、之重要性。以上所述传统法律行为之分类，系一种形式上静的分类法，1此种形式上静的分类，对于法律行为之性质及其适用，固有其意义，但自权利变动之原动力一日常经济生活关系一观之，法律行为之机能，经济效用却未能充分发挥，故如能将法律行为予以实质动的分类，必较能适应现代法律生活关系之需要，此对于有因行为与无因行为之区分，尤见其重要性。2.财产归属与财产异动。举凡权利之变动，财产之主体，或为原始取得者，或为继受取得者。先占取得、遗失物拾得、埋藏物发现取得、附和取得、加工取得、果实自落取得、时效取得、动产即时取得等，皆属原始取得；而物权及债权之让与、他物权之设定，则为继受取得。依法学家斯丹普（Stampe）之

5、见解，认为原始取得应称曰“财产之归属”，而继受取得别称谓“财产之异动”。2盖在财产之归属场合，人之意思行为，并非最重要，良以原始取得所注重者，为一定之事实，而非人之意思行为；反之，财产之异动，人之意思行为，乃继受取得之不可或缺之要素，因为无当事人之意思表示，则权利无以为前主后主之异动。如是分析，财产之归属既不以意思行为为必要，而法律行为之有因及无因，又存在于意思表示中，则法律行为之有因及无因问题，对于财产之归属（原始取得）并不影响。但财产之异动（继受取得），因系以意思行为为基础，则其有因及无因问题，殊有从法律之经济作用来加以探讨分析之必要。33.基本法律行为与特殊法律行为。（1）目的行为与方法

6、行为。法律为适应现代经济生活之需要，对某一特定法律行为赋予某种法律效果，乃于“民法债权编各论”中订有买卖、赠与、承揽、寄托、合伙等为适应来日进步之经济生活需要，复承认无名契约、混合契约及联立契约之存在；并多类推适用有名契约，而予以一定之法律效果。就有名契约观之，财产之异动，有赠与、买卖、使用借贷、消费借贷、互易、租赁等是。不过，财产之异动，首先一定有财产异动之目的与方法，然后再展开其他法律行为，盖现时实际经济生活中，因为种种因素，例如价格、规格、季节、消费者嗜好、利润等等关系，当事人对于财产之异动，常非现时的取得财产，尤以国际贸易见之，而系先诺成的确定财产异动之目的与方法，使之发生经济的法律关

7、系，然后才展开债权之行使与债务之履行等法律关系，而债务之如何履行，始能达到债权之满足，则势必又展开其他法律行为；又为确保目的之实现，方法之无瑕疵，亦有所谓补助行为，如保证、物权担保、定金之交付等法律行为之发生。4兹为明白计，举买卖为例释明之。甲乙之所以将其财产异动，必均先有异动目的存在，就甲言，在以其物换取乙之价金；就乙言，在以其价金换取甲之物。质言之，甲乙相互欲从对方取得债权。然仅有目的存在，尚不足以实现其目的（债权），另须有实现目的之方法，诸如交付之方式、日期、地点等是。至于甲乙如何确定其财产异动之目的与方付，则在于买卖契约之订立。有了此一买卖契约后，债权契约之法律关系乃告产生，并进一步展

8、开其他法律行为，诸如为担保债权之实现及债务之履行，而有定金之交付、违约金之订定、保证契约及保险契约之订定、担保物权之设定；又为明确债权债务关系，以免日后诉讼举证困难，复有公证与见证等法律行为；再为展开债权契约以履行债务，又有标的物之指定、选择、提出、提存、拍卖等法律行为。倘若债权契约性质上具有之法律关系，未能正常展开，如上述标的物之不提出，则有催告、解除、终止、损害赔偿等法律关系发生。由上述说明，吾人不难理解，欲为财产之异动，其目的与方法之确定，乃基本法律行为（如上例之买卖契约）之内容；而目的之实现与方法之实行，则属债务履行之法律行为，学者间或称之为“补助法律行为”，或称之为“特殊法律行为”。

9、5必也此等债务之履行行为关连到已确定之目的与方法，债权之实现，乃有其经济意义，即满足当事人间财产异动之目的。（2）学说介绍。斯丹普氏认为权利变动之法律行为，可分为财产之“归属行为”与财产之“异动行为”两种，前者于原始取得场合见之，后者于继受取得场合见之。财产之异动行为，复可分为“基本法律行为”与“补助法律行为”两种。6如此分类法，对于“有因行为”与“无因行为”之概念区分，引入重大而深远之影响。又法学家欧特门（Oerhnann），亦同斯氏之分类法。7日本法学家石田文次郎，原则上亦首肯斯、欧两氏之见解，认为财产之异动行为应有“基本法律行为”与“其他法律行为”之区别，不过主张由基本法律行为所展开出来

10、之其他法律行为，称之为“特殊法律行为”，而非“补助行为”。8盖既言“补助行为”，则必与基本法律行为有主从之关系，然基本法律行为究与补助行为有如何之牵连关系？则影响到补助行为是否为独立无因行为问题之探讨，因为基本法律行为（债权契约），既系有因行为，则依主从关系论断，补助行为当然亦系有因行为。但从补助行为之经济作用言，未必如此，故为便于探讨补助行为之无因性，称之为“特殊法律行为”，较为允当。二、基本法律行为与特殊法律行为之内容（一）基本法律行为之内容1.内容。由上述说明，知基本法律行为之内容，乃在确定财产异动之目的与方法，使当事人享受一定之权利，履行一定之义务，即以基本法律行为发生一定经济效果之法

11、律关系-债权债务关系为内容。准是，当事人为基本法律行为（如买卖、赠与、交易）之意思，并不在于发生特殊法律行为之效果。法制未发达时代，财产之异动，苟有事实即足，例如甲卖船与乙，只要乙占有该船，即直接生财产异动之效果，不需有诺成行为以拘束当事人；待法制发达以后。则财产之异动，恒先有诺成行为以拘束当事人，从而因诺成行为而展开各个阶段之法律行为。9罗马市民法之stipulation，即重视财产异动之形式行为，并无拘束当事人之效力。但万民法将市民法之形式行为，附随于诺成行为中，而成为基本法律行为之履行行为，对于财产之异动，遂产生了独立的基本法律行为-诺成行为之概念，亦因而有了债权行为之观念。10从现代法

12、学来观察，经济目的之法律化，其形式乃“债权契约”，而此债权契约之经济机能，则在于确定财产异动之目的与方法。基本法律行为之范围甚广，要之，“债编各论”所订之有名契约、无名契约及混合契约及联立契约，均属之。例如，从以给村物为目的言，有买卖、互易、赠与、租赁、使用借贷、消费借贷；从以财产之结合言，有合伙、隐名合伙等是。至于为履行债务，所有权让与行为或票据行为，即系上述买卖等基本法律行为所展开出来之特殊法律行为。2.基本法律行为与私法自治原则。如前所揭，继受取得别称为财产之异动，财产之异动既以当事人之意思为必要，则当事人所欲的债权债务关系，完全确立于基本法律行为中，私人相互间之经济生活关系，系从其所欲

13、予以决定，是故，在民事法上，个人意思有绝大权威，为求法律功能之最合目的性，遂确立了所凋私法自治之原则（Prinizp der Pvivat-autonomie），或个人意思自治之原则（Iautouomie de la Volonte humaine），作为私法之最高指导原理。11私法自治之结果，个人意思表示当然亦有其自由。不过，吾人应知道，私法自治制度，并非在形成个人意思之绝对自由，因为意思绝对自由之后果，势必产生流弊，例如，牲日过分标榜契约自由，故而造成现代经济生活中，卖主与买主、出租人与承租人、雇主与受雇主、保险人与要保人间之契约，常成为前者压迫后者之手段，亦即经济强者支配经济弱者，尤其在

14、交易场合，更是左右了社会消费者之生计。如何防止私法自治之流弊，吾人于探讨私法自治制度时，应注重其社会作用，系指有秩序的社会经济生活。必也如斯，个人利益乃能与团体、社会利益相调和一致。所以近代学者认为，私法自治固为私法之最高指导原则，但须不违反法律强制或禁止之规定，亦不得有背于公共秩序或善良风俗（“台湾地区现行民法”第71条、第72条），而当事人所为之法律行为，始得谓之合法。法国民法第 1134条与旧日民法第327条所称“适法之合意”，正此意旨。美国契约法对于附合契约（contract of adhesion）及定型化契约 （standard form contract），亦有感于契约自由原则所

15、产生之流弊，在Gallegain v.Arovitch一案中，确立了凡因不合理性（uncon scionability）及经济强制（cconomic coercion），致使当事人讨价能力受到压制（pressure in bargaining），则对于当事人所为之意思表示，应采取严格解释（strict construction），并引用公共政策 （public policy）之原则，作为裁判之依据；美国统一商法法典 （UCC）第2-302条中，更进一步规定，不合理性之契约，法院有权拒绝执行或限制契约条款之履行。12反之，适法之合意，于当事人间，应承认其法律效果，盖凡不违背社会作用之私法自治，当

16、事人所为之法律行为，其特质系当事人欲因其意思表示而受拘束也。英美法“允诺后不可否认”之原则（the principle Of promissory estoppel），13更说明了当事人之意思表示，即构成当事人间之一种规范。此种自治规范之拘束力，并非源自抽象之法律规定或自治团体之条例。自治的法律行为，从法律之客观意义观之，亦系一种法律。换言之，所谓自治法规，实指任意法规，此不但为各国法例所承认，且为大陆法系民法债编之重要内容。14即美国统一商法法典，亦颇多任意法规，诸如第2305条之open price term；第2204条之for mation in general，第2207条之addi

17、tional terms等是。又如国际贸易统一法尚在理论阶段中，多数学者认为，国际贸易契约本身，即为国际贸易法中私法部分之要项，故国际贸易契约，于私法自治下，构成当事人间之一部法典。15从而，契约之内容，自可作为仲裁或法院裁判之依据，并不以形式的法律为惟一依据，盖法律系一般的、永久的、客观的抽象规定；而自治规范则由当事人之意思，为特定的、一时的、主观的具体规定。故就拘束当事人之效力言，此二种规范应无差异。（二）特殊法律行为之内容如前所揭，特殊法律行为，系因基本法律行为而自然的或补充的展开出来之法律行为。依斯丹普氏之见解，特殊法律行为之内容，可作如次分类：161.为实现基本法律行为之目的所为之履

18、行行为（Erfullungs geschafte），例如，催告、指定、选择、债权让与、债务承担、开发票据等是。2.为担保债权所为之确保行为（Sicherungsgeschafte），例如，担保物权之设定、保证、定金之交付、违约金之订定、和解等是。3.为准备基本法律行为所为之准备行为（Praeparatorische Geschafre），例如，预约、代理权之授予等是。4.为修正基本法律行为之修正行为（Modifizierende Geschafte），例如，价金给付方法、交付处所、瑕疵担保、危险负担、期间、期日等之特约是。5.为明确基本法律行为之反复行为（rekapltulierende Ge

19、schafte），例如，契约及其他文件之公证、立证、签证等是。6.为促成基本法律行为生效所为之组成行为（Konstitutive Geschafte），例如，使用借贷及消费借贷之物的交付行为是。7.因基本法律行为未能完全展开所为之其他补充行为，例如，契约之解除、终止、撤销、代偿权利之异动行为（指损害赔偿场合）等是。17以上所述之特殊法律行为，有为单方行为者，有为双方行为者，有为多方行为者，要须视其法律行为之构成要件如何而认定三、基本法律行为与法律行为之原因问题 （Causa，Cause，Rechtsgrund）法律行为之有因与无因问题，学者间最感困惑，而难以处理。按罗马法上所用“Causa”一

20、字，有多种意义，或指法律行为之动机；或指特定权利之发生原因，或指破产取回权之条件。18揆诸历来学者，对于法律行为之原因问题，见解虽互异，但可归纳为下列三说：（一）动机说主此说者认为法律行为之原因，乃为法律行为之最始原因，称此原因为动机（motiv）。但动机从法理上来分析，仅系为意思表示决意之一种判断，并非意思表示之由来。此外，同种类之法律行为，其原因同一，但动机则千差万别，例如，有数个买卖行为，其法律原因均同一，在于由对方取得债权，但动机则不同，或为自己享用，以供娱乐；或为恩惠他人，以供赠与；或为牟利，以供转售。只要当事人间有要约与承诺之意思表示，买卖契约即告成立，动机随之与法律行为脱离关系，

21、盖法律行为之法律效果，系依当事人之意思表示确定，并非依动机来判断。因此，何以为欲买与欲卖之意思表示，动机并不重要。19（二）目的说主此说者，认为法律行为之原因，应专从行为人之心理过程来考察。财产之供与，必有其供与之目的，供与则为达此目的之手段，例如，为赠与、清偿债务而供与财产，此赠与与清偿，乃财产供与之目的，即法律行为之原因。20从行为人之心理过程言，每一个人为财产之供与，必有其财产供与之目的，但供与财产之目的，系供与人之内在意思，若以此内在意思作为法律行为之原因，则必常与表现于外部之行为相违，亦非保护交易安全之道。从立法政策言，财产供与之目的，应于法律行为原因中排除，况成文法史上，迄未发现有

22、以财产供与目的，作为法律行为之原因。诚如Lucyvt Zehmer一案，法官白嘉男（Buchanan， Justice）认为，契约是否成立之判断，吾人应考察人之外部行为之表示（outward expression），以决定其意思，而非从其秘密的与未经表示的意思（secret and unexpressed intention）来考察。盖法律之判断一个人的意思，应与该人之言语与行为的合理意义相一致（corresponding tO the reasonble meaning Of his words and acts）。由是以观，财产供与之目的，系供与行为之基础，并非法律行为之原因，法律行为之原

23、因，应从法律行为之构成要件去考察，始能符合法律行为之客观性要求。（三）法律要件说主此说者认为，法律行为之原因，应从客观之法律要件来探讨。所谓法律行为之原因，系法规对一定法律行为予以一定法律效果，即权利发生之一定要件，例如买卖，其法律效果乃在取得移转财产权与支付价金之债权，此一债权，即系法律行为之原因。22易言之，凡具备法规所规定之一定要件者，如买卖、租赁、赠与、互易等，则认为有买卖、租赁、赠与、互易之原因。不过，所谓原因，有法律行为之原因与非法律行为之原因之分。非法律行为之原因，属财产归属之发生要件，例如，侵权行为损害赔偿请求权之要件、不当得利返还请求权之要件、无因管理损害赔偿请求权之要件等是

24、。至于法律行为之原因，则属财产异动之基本法律行为之成立要件。学者欧特门则认为，法律行为之原因，系指行为基础（Geschaftsgundlage），用词虽异，立论实同，均指基本法律行为之要件。23依上述说明，知基本法律行为，乃系诺成的债权契约（请参阅法律行为之新分类说明），而此诺成的债权契约，则在于确定财产异动之目的与方法，使发生债权债务关系，但欲发生一定之债权债务关系，非先符合法规对于某一具体法律行为所要求之成立要件不可。法律行为成立要件，既为法律行为之原因，则基本法律行为之为有因的法律行为，乃当然之结果。24四、特殊法律行为之无因化（一）基本法律行为与特殊法律行为牵连关系之检讨按传统静的理论

25、分析，当事人为发生债权债务关系，而缔结诺成的债权契约，并以之为基础而决定了特殊法律行为之命运与法律效果，从而主张基本法律行为之无效、撤销或解除，特殊法律行为亦应无效、撤销或解除；基本法律行为所生之物的及人的抗辩，亦可援用于特殊法律行为。职是，基本法律行为（债权契约）既为有因行为，特殊法律行为自亦应系有因行为。25反之，由保护交易安全之动的理论分析，特殊法律行为应否受基本法律行为之命运所左右？又基本法律行为所生之抗辩，是否得援用于特殊法律行为？不无研究之余地。易言之，在现代经济生活中，财产异动之次数频繁，为交易敏捷，是否应牺牲某一当事人之利益，以保全多数人之利益？此一问题之理论基础，在于特殊法律

26、应否独立于基本法律行为之观念。向来学说，均以当事人之意思来讨论法律行为之有因及无因问题。但按前述说明，当事人为基本法律行为时，并无发生各种特殊法律行为之意思，仅系为完成基本行为所确定之目的与方法，自然的或补充的展开各种特殊法律行为，故同一基本法律行为，并不当然展开相同之特殊法律行为。例如，基本法律行为同为买卖，但此买卖可能有催告、票据之特殊法律行为，彼买卖则不一定有之。现代民事法律为保护交易之安全，采取二种方法，即：（1）善意之保护，例如，“台湾地区现行民法”第244条所规定撤销权之行使，即系由基本法律行为所展开出来之一种特殊法律行为，但以“受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销

27、之。”即受益人于受益时，若不知其情事者（善意），债权人不得声请法院撤销之。（2）特殊法律行为无因化，例如，为实现债权契约所确定之目的而展开之所有权让与行为，或票据行为是。从保护交易安全之社会立法政策来看，无因化之制度，要较之善意保护为有效，盖善意保护之适用范围较狭，而无因化之结果，则不分善意恶意，适用范围较广。德国法学家耶林（Jher ing），亦主张应将特殊法律行为之法律要件单纯化，即予以无因化，乃现代私法学上应有之倾向。26日本冈松博士则进一步赞颂，特殊法律行为无因化之主张，乃社会经济关系变迁之结果，私法学上之一种进化。27质言之，所谓特殊法律行为之无因化，乃将旧说主张特殊法律行为与基本法

28、律行为之牵连关系，予以切断。（二）特殊法律行为之无因化如前述说明，现代民事法律立法倾向之一，乃特殊法律行为构成要件之单纯化，亦可谓之特殊法律行为之无因化。姑不论特殊法律行为之有因无因问题，试看法国民法第110条及第1131条规定，契约之成立，必有其原因；但第1132条认为，契约未明示原因者，由法律推定其有原因存在。如此推定解释，则债务人欲反证此项推定，须立证契约之原因不存在，始得不受契约效力之拘束。28由是观之，法国民法上之无因契约，亦有使之有效之倾向。“台湾地区现行民法”对于法律行为之有因无因问题，除第179条有关不当得利提及“无法律上之原因”外，并未在法律条文上明示之。纯系学者间依各立法例

29、及学理上探讨，认为债权之行为要均属有因行为，物权行为或票据行为则属无因行为，至于有时解释上认为条文中有“无因行为性质”存在者，虽亦主张系在保护交易之动的安全，但均散见于各法条中，且为各别立场之解释，例如，“民法”第303条第2项规定：“承担人因其承担债务之法律关系所得对抗债务人事由，不得以之对抗债权人。”此乃债务承担之对抗效力问题。债务承担依上开说明，在性质上系为达成基本法律行为（债权契约）所展开出来之特殊法律行为，所谓“不得以之对抗债权人”，系指其承担债务之特殊法律行为之无因化，故应与债务人与债权人间之债权契约（基本法律行为）之牵连关系分离，使其独立发生法律效果。又如“票据法”第13条：“票

30、据债务人不得以自己与发票人或执票人之前手间所存之抗辩事由对抗执票人。”亦是。以上所述，乃在吾人尚未确立特殊法律行为无因化之一般概念前，立法例上所见，各别场合承认特殊法律行为无因化之例外制度。不过考察现代经济生活关系之变迁结果，此一例外制度势必转变成一般制度，此可从学说上均认为票据行为、债务承担、物权行为、准物权行为等皆系无因行为，明其趋势。29盖现今咬易发达时代，财产之异动，重视交换价值与信用价值，而此等价值之保护，则以法律行为无因化为最允当之保护方法。职是，法律乃从保护静的安全，转为保护动的安全，而树立保护财产取得人（第三人）之原则。30前述法律动的安全之保护制度，固有其时代需要，但必也在保

31、护之必要范围内，始有其认定之基础，若超逾此一保护之必要范围，则反而造成侵害交易之迅速与安全，故所谓特殊法律行为之无因化，亦有具绝对观念与相对观念之问题。31（三）绝对的无因行为与相对的无因行为近世立法，保护交易安全之方法有二：即前述之“善意保护”与“无因行为”。兹先就善意保护言，仅有善意无过失信他人有权利而取得财产，尚不足以构成善意取得。此一信赖必有其基础为理由，始能承认其法律效桌。例如，“台湾地区现行民法”第948条规定：“以动产所有权或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”再配合“民法”第801条规定，“动产之受让人占有动产，

32、而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”必也有上述“善意”之心素与“占有”之体素相结合，动产之善意即时取得，乃能发生法律上之效果。又如表见代理，仅有“对方信此方自称其有代理权”，尚不足以发生表见代理之效果，必也本人有“由自己之行为表示以代理权授与他人”或“知他人表示为其代理人而不为反对之表示者”等观念通知，对于第三人（对方）始应负授权人之责任，但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限（第 169条）。此亦法律对善意保护方法之一。上开二例因系现代民法上善意保护方法之一，实则按本文对于法律行为之新分类，其性质上，仍属基本法律行为所展开出来之特殊法律行为，例

33、如，受托人甲以乙所有之物卖与丙（基本法律行为），纵甲之行为系无权处分（“民法”第118条），甲之物的让与行为，则系实现买卖行为所展开出来之特殊法律行为，此际法律虽以善意即时取得保护丙，但既以“善意”为条件，在保护交易之动的安全，效果未免不周，故不如以特殊法律行为无因化以保护之，较切合实际生活之需要。本文虽然主张特殊法律行为，应由其基本法律行为分离而予以独立无因化，但其无因化，亦如善意保护方法之需有其他事实以为善意之基础（如前述之占有或观念通知），其无因化乃有法律上之意义存在。故特殊法律行为之无因化，有绝对概念与相对概念之别。凡法律上规定法律行为需附加一定之方式，否则不生效力者，其特殊法律行为之

34、性质，则属绝对的无因行为。32例如，“民法”第760条及第758条规定，不动产物权之移转或设定，应以书面为之，非经登记，不生效力；第761条规定，动产物权之让与，非将动产交付，不生效力；票据行为须作成书面 （“票据法”第11条）否则不生票据行为之效力（以上均为基本行为所展开出来之特殊法律行为）。凡具有此一定方式之特殊法律行为，其所以为绝对无因行为，盖此一定之方式，具有公信力之效果，非可依当事人之意思将其变为有因行为。此一法律观念，有如英美法对于要式契约与不要式契约（formal and informal contract）区别。前者如盖印契约（contract under seal），盖印契约

35、之构成，必需具备：（1）以书面为之（in writing）；（2）须有签名（signature）；（3）须填写期日（date）；（4）须盖有印章 （seal）及（5）须有交付（delivery）。因法律上须具备上述之一定方式，故认为对于盖印契约之法律效果，当事人无否认权（estoppel），33从而盖印契约之成立，无需有法律上之约因（le- gal consideration）支持。反之，不要式契约，因缺乏一定之方式，无以生公信力，自非有约因（eonsideration）支持，不足以生契约之效力而拘束当事人。34以上所述之“不生效力”，系当然绝对的不生效力，可以对抗任何人，故称之绝对无因行为。

36、反之，相对无因行为，乃原则上应届无因行为，但可由当事人之意思变为有因行为，35使举证责任由一方当事人转换到他方当事人负担。例如，“民法”第73条规定：“法律行为（此处指特殊法律行为），不依法定方式者，无效。”即指绝对的无因行为。此际，主张法律行为有效者，须立证其依法定方式为之。但依“民法”第166条规定：“契约当事人约定其契约须用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立。”例如，为实现基本法律行为而展开之债务承担契约（特殊法律行为），本系无因行为，盖其性质系一种准物权行为。36但若当事人约定此一债务承担契约之订立，须用一定方式者，有如德国民法规定债务之承认，须有书面证明之，37则该债务承

37、担行为因需一定之方式予以公信力，转而变成有因行为，故在该方式未完成前，推定其契约不成立，使举证责任转换由主张其成立者负担。五、特殊法律行为与不当得利之问题特殊法律行为无因化后，既与其基本法律行为之关系分离，则特殊法律行为之无效、撤销或解除，自不影响基本法律行为之法律效果；反之，基本法律行为之无效、撤销或解除，亦不影响特殊法律行为之法律效果。特殊法律行为无因化之立法政策，在于保护“交易动的安全”，但为财产异动之基本法律行为，即诺成的债权契约，其作用在于“当事人间”确定债务关系之基础行为，与交易安全及第三者无涉。是故，基本法律行为若欠缺其财产供与之法律上原因，为调节当事人间利害关系之必要，法律赋与

38、财产供与人不当得利返还请求权（“民法”第179条）。38亦即当事人间因基本法律行为欠缺法律上之原因所生之不当得利返还请求权，不受特殊法律行为无因化之影响，盖无因化之问题，系对外部关系而言；而不当得利则系当事人内部关系而言。39至于基本法律行为内容之不法，例如，法律行为违反强制或禁止规定者，或有背于公共秩序或善良风俗者，依“民法”第 71条及第72奈规定，应为无效，故亦可发生不当得利之问题。不过，基本法律行为之不法性，是否影响到特殊法律行为之效力？学说分歧，或是，或非。40私见认为应从保护交易动的安全来观察，例如，如物权让与行为及票据行为，应不受基本法律行为不法性之影响，但当事人内部间不当得利之

39、法律关系，依然存在。值得注意者，乃“民法”第180条第1项第4款“因不法之原因而为给付”与第71条及第72条“法律行为内容之不法”，前者如因赌债而给付金钱；后者所谓“法律行为内容之不法”，则指“标的客观的不法”，例如，贩卖烟毒之买卖契约。二者性质上既有差异，则其效果自亦不同。给付目的的主观的不法，仅生剥夺不当得利返还请求权之问题，并非不当得利发生之原因，亦即先有不当得利发生后，始有给付目的主观的不法问题之适用。是故，若仅受领人一方存有给付目的不法者，例如，被诈欺而给付金钱，给付人仍得享有不当得利返还请求权（“民法”第 180条第1项第4款）。至于标的客观的不法，乃指法律行为内容之本身应为无效之

40、问题，即为不当得利返还请求权发生原因之一。申言之，标的客观的不法，因其法律行为依法应为无效，自可发生不当得利，但仅有给付目的主观的不法，若未具备不当得利之构成要件，仍无“民法”第180条第1项第4款之适用。吾人适用法规时，万不可把给付目的主观的不法，视为即指“民法”第71条及第72条之标的客观的不法从而主张该法律行为应为无效。例如，因被诈欺而给付金钱，依上述说明，仅生给付目的主观的不法（诈欺取财），尚未发生不当得利问题，必待表意人撤销其因被诈欺而为之买卖契约后，始有不当得利返请求权发生。换言之，吾人决不可因当事人之被诈欺系不法，即经认定诈欺而为之买卖契约，应适用“民法”第71条及第72条，而主

41、张买卖契约无效，苟吾人不作如是解释，则“民法”第92条所规定之撤销制度，必失其法律意义，盖其既应为无效，焉能有撤销之行使乎？由是观之，“标的客观的不法”与“给付目的主观的不法”，二者在适用上，应有其概念区别，此为吾人今后研究是项问题时，不可不注意及之。41六、结论法律行为，由经济作用来分类，就财产之异动言（指继受取得场合；另原始取得，则别称财产之归属，详见前述说明），可分为确定财产异动目的及方法之“基本法律行为”与因基本法律行为自然的或补充的而展开出来之“特殊法律行为”。基本法律行为系财产与供之基础，即法律行为之原因-债权债务关系。按传统静的理论，认为基本法律行为与特殊法律行为具有主从关系，基

42、本法律行为既系有因行为，则特殊法律行为自亦必为有因行为。但新派学说，以为经济发展结果，为保护交易动的安全及第三取得人计，主张特殊法律行为应与基本法律行为之牵连关系分离，使之独立无因化。质言之，欲使交易迅速安全，则特殊法律行为之构成要件应予单纯化。所谓“法与时移”乃言法律之功能，应随时代之需要而作调整，故社会生活状况发生变迁，法律亦应随之发生其应变之功能，例如，一时被奉为绝对原则之过失责任，嗣后因社会生活危险性之增加，不得不有所修正，而例外承认绝对责任之存在。今吾人欲确立基本法律行为与特殊法律行为之新观念，亦应本乎“法与时移”之原则，从交易动的安全之社会立法政策来探讨，乃能得之。万不可囿于法规抽

43、象概念之分析，必也如斯，法律之功能，乃能切合具体的社会生活之需要。注释：    1石田文次郎：财产法上动的理论，第69页。2Stampe，Das Causa-Poblemdes Civilrechts 1904 S.22ff，石田文次郎同此见解。见石氏前揭书第70页。3此种见解，与“台湾地区现行民法”有关时效取得（第768、769、770条）及先占取得（第802条）等规定，须以“所有之意思”为要件，固未尽相同，但“所有之意思”，殊难以认定，故尚须“占有”之事实加以结合。从动的理论来分析，“所有之意思”系一种抽象之法规概念，必另有占有之具体事实，以证明其所有之意思，故此处法律虽要求“须以所有之意思”，但并非最重要。4Oertman，Die Geschattsgrundlage 1921 S.4f.5请参见“学说”一项说明。6Stampe，Das Causa-problemdes Civilrechts 1904 S.22ff.7石氏前揭书，第75页。8同注7.9从现代法学观察，法制未发达时代，对于财产这异动，因系采处分行为之观念，仅重形式，使直接发生权利之变动；而法制发达时代，为因应生活之实际需要，财产之异动，则常先予诺成行为以拘束当事人，使生负担履行债务之法律效果，是为负担行为。10Stampe，Causa and a