从安保义务看数人侵权责任形态提纲

1、    从安保义务看数人侵权责任形态提纲                                本文所要讨论的是经营者违反安全保障义务并与第三人的介入（侵权）行为相结合造成消费者人身或财产损害情况下经营者与第三人对消费者的赔偿责任的

2、认定以及分配问题，进而引出数人侵权及其责任形态。    一、问题的引出：    围绕这个问题，日常生活中能见到的比较典型的案例有：1歹徒抢劫，保安疏于保护，2妈妈带女儿上街，疏于照顾，致使小孩被车撞，3有人用互联网发布个人隐私，互联网应当删除而因疏忽未及时删除，4商场有人扔香蕉皮，但商场没有及时清扫，致人摔倒。每个案件情况不完全相同，过错和原因力在各种情况下各不一样，但可以抽象出，加害人以作为的方式，安保人以不作为的方式共同致害的情况。我认为，这里有两个问题需要讨论1如何对此种行为定性？2如何归责？ &#

3、160;  第一步，先对行为进行定性    要认定二者承担何种责任，首先必须明确这种侵权行为的法律性质。而对行为性质进行分析，便要回到数人侵权的基本理论问题上。一般争论都集中在对共同侵权范围的确定上，这是因为学理上一般将共同侵权的范围实际上看作连带责任的范围，对共同侵权的界定既有的理论分为主观说，客观说，折中说。    我认为，既有的这样几种学说并未清晰分清楚和合理解释连带责任的承担范围，因为理论上在共同侵权问题上争执不下，实际上背后是责任的承担，一个分配正义的问题，扩大共同侵权范围，也不是因为

4、它从性质上属于共同侵权，而是归责的方便，一种类推适用或法律的拟制。因此，我建议，1从理论上重现共同侵权的本来面目和范围，即意思联络为要件，只有共同故意，即意思联络构成共同侵权，行为结合成一个行为，除了共同故意外，其他的都是无意思联络数人侵权，2但并不将共同侵权和连带责任绑在一起，也就是无意思联络的数人侵权，如果有连带的其他理由，也可以连带，这样既可以使理论清晰，也可以保证利益的平衡，不会因为理论而束缚实践的需要。    第二步：基于如上的认识，我们再对数人侵权造成同一结果时的行为进行分类规责即数人侵权的责任形态问题   &#

5、160;首先，我认为对数人侵权应该进行如下分类：    一，根据是因为事实还是因为法律的拟制，分为事实上的数人侵权和法律上的数人侵权，事实上的数人侵权分为有意思联络的数人侵权和无意思联络的数人侵权，法律上的数人侵权分为共同危险行为和特殊关系下的行为，这两种在本质上是单独侵权，法律基于法政策的考量将它们视为数人侵权，让他们承担连带责任。    二，根据是否有意思联络，分成有意思联络的数人侵权和无意思联络的数人侵权。前者就是指共同侵权，即共谋的情况，这里强调的是意思的共同性，即刑法上所谓的共谋，共同故意，在主观上除去共

6、同故意，其他的皆属于无意思联络，包括故意和过失，过失和过失，故意和故意但未联络。在共同侵权，意思的联络使该二人连成一体， 当然承担连带责任。    三，在无意思联络的情况下比较复杂，无意思联络侵权本身不是什么特殊的侵权行为，而只是多因一果的复数因果关系形态的别名，最本质的问题是因果关系的认定。数个行为人各自独立的行为，即“多因”在没有意思联络的情况下造成同一后果，如何判定各自独立的过错和因果关系，决定了是否应当赔偿和承担赔偿的范围，所以责任如何分担只能根据各自对损害而言的过错和因果关系的判断来分析。也就是说，理想状态下，应该是按份责任。然而数人侵权中往往

7、因为行为或结果不可分，或原因力无法确定，无法实现按份责任。根据不同的情况，对其进行分别的讨论。    我对无意思联络侵权进行以下区分：承担连带责任的，承担不真正连带责任的，承担补充责任的三种。    A承担连带责任的有：1行为的不可分性，具有时空同一性，整体的不可分割性，数人的行为是共同的，在法律体现为不可分割的同一行为，例如，学徒驾车，师傅一旁指导，因为疏忽撞人，学者所谓的“共同过失”不是指各个行为人对同一损害具有共同的认识这一层面上的过失，而仅指张新宝教授所说的“数个加害人 内容相同或者相似的过失”。因为过失相

8、同，是过失内容的相同，但即便是内容的相同也不是让他们连带的理由，因为他们之间仍然是个行个事，实质上是行为的时空上的同一性，整体不可分割性导致的，如两人推一石头因为两人的过错和原因力难以区分，所以连带。2原因力的不可分，也就是程啸所说的结合的数人侵权。即很明显的体现为数个分开的行为，但共同导致一个不可分的损害发生，数个行为都是损害的必要条件。此时行为明显可以区分，比如说时空的分离性，但损害结果不可分，在此，也许过错可以区分，比如一个故意，一个过失，但是原因力难以判别，在原因力难以区分的情况下，如果从过错上判断，确实可以分出高下，但这又陷入主观归责的情况，因为单纯以过错来决定责任是不对的，不可能撇

9、开因果关系，并非过错大损害就大。    在上述三种情形下，应当连带的理由是，因为民法注重损害赔偿，而非惩罚，所以并不以共同故意为必要。共同侵权让他们连带基本上符合分配正义，没有问题。在无意思的三种情况下，如何分配责任，是一个法政策考量的问题，因为，立法者或法官在此面临两难的选择，理想状态而言，应该让他们承担根据过错和原因力承担按份责任，这是自己责任原则的要求，也是分配正义的要求，但是，因为1举证责任的困难，即便是举证责任倒置，也很难区分原因力和过错，尤其是原因力，2即使份额能算清楚，也存在因缺乏清偿能力而使受害人不能完全受偿的问题，则这样对受害人不公平。

10、要么让他们承担连带责任，但这样又违背了自己责任原则，对任何一个行为人而言，都是不公平的，与此，立法者必须做出自己的价值判断，优先保护谁的利益。其实这里之所以会出现难以两全的问题，根源在于数人侵权发生的偶然性，谁为这种偶然的，突发的风险买单，偶然性是一个单纯的偶然因果关系问题，如果这样看，这个偶然的风险显然不应该让受害人承担，而加害人尽管都只有自己范围内的过错，相对于受害人而言，1你毕竟还是有过错，而受害人毫无过错可言，2而且你的行为与损害有因果关系，是必要条件。因此，我认为，在没有相应的保险配套时，这种偶发的风险应当由加害人共同承担，因此我认为应当规定为连带责任。这时的连带责任与共同侵权连带的

11、理由不同，是一个利益衡量的结果，是一个法律基于立法政策的考量对现实的拟制，是不得已的一个次优选择。承担连带责任后，行为人还存在一个各自份额的追偿问题，他们内部存在份额的划分。    B承担不真正连带责任的情况：不真正连带责任来源于不真正连带债务，是德国法上的概念，不真正连带债务是指：数债务人基于不同之发生原因，对于同一债权人负有同一之给付为标的的数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。属于广义请求权，即就单一法益对于不同债务人之请求权，其本质是法条竞合。（例：甲投毒于狗，三日后必死，第二日被丙打死，丙和甲对乙的狗承担不真正连带

12、责任）由此定义可知，在数人侵权造成一个结果的场合，成立不真正连带的前提是，任何一个行为单独都可以直接导致损害发生，由于偶然的因素两个行为都作用在一个结果上，此时成立不真正连带，此时，他们之间是没有内部份额的划分的，因为任何一个行为都直接导致结果发生，具体为，在受害人求偿时，可以对任何一人请求，是两个独立的请求权，是一种选择的关系，受害人只能选择向一个人请求，而不能同时向两人求偿。具体为，理由正如冯，巴尔说，事实上，如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个人也实施了错误行为，这样的判决势必是荒唐的。另一方面，为了避免不当得利，受害人只能从其受到的损害中得到一次赔偿。  

13、;  不真正连带有两种情况，一种是无最终责任人，一种是有最终责任人，存在一个加害人之间的追偿的问题，但即便是有最终责任人，受害人仍有选择权，受害人可以向最终责任人请求，也可以向此时存在一个最终责任人的问题，始终是一个选择的问题。这与补充责任不同。它是基于偶然存在于债务人间的个别法律关系 。既然不真正连债务中求偿依据的是法律关系，那么，是否求偿，悉由法律规定，而非当事人自己决定，如果法律规定不同，就会导致有的不真正连带债务可以求偿，有的却不可以求偿。例如财产保险有最终责任人的规定，而人身保险没有。不管有没有最终责任人，也就是说不管法律有没有规定追偿权，他们事先还是没有顺序的，

14、受害人可以向他们任何一人主张全部责任的承担。因此，这与补充责任不同。    C承担补充责任的情形：数人的行为中，有一人的行为可以单独直接导致结果发生，其他人的行为或者并不能直接导致结果发生（无法单独致害），即两个都是积极作为侵权，或者不足以保证结果不发生（有法定作为义务时），积极作为与消极的不作为侵权两种情况。在积极侵权情况下，甲的行为必然可以导致损害的发生，但乙的作为为甲的行为创造了条件，加速了或方便了损害的发生，但并无意思联络。在作为与不作为侵权场合，乙就算履行安保义务也未必能避免损害发生，但至少可以减轻或延缓损害的发生，此时乙未履行安保义务。此时，

15、在责任承担上产生顺序问题，因为乙的行为并非损害的必要条件，没有乙的行为损害也会发生，仅仅是对甲的行为的实施提供了一定的条件，也就是说乙行为的原因力是通过甲的行为起作用的，对损害没有直接因果关系，乙的行为是附属于甲的行为的，因此，在责任承担上产生排序问题，应当由甲先承担损失，受害人不能完全受偿的，乙在自己的过错范围内补充。也就是说补充的前提与因果关系的分析有关。    最后，回到实践中案件的处理。    因此，在加害人和安保人共同致害时，究竟适用何种情形，得由法官判断，如果法官基于常识认为安保人就是履行了安保义务也不

16、能避免损害发生，此时就是一个单独侵权，损害与安保人无关，安保人可以免责。如果基于常识，安保人履行安保义务明显可以避免损害发生，也就是说此时安保人未履行安保义务是损害发生的必要条件，此时属于结果的同一性和不可分性，因为无法区分原因力，因此承担连带责任，偶然因素带来的风险由加害人和安保人承担。    如果此时，法官依常识无法准确判定上述两种情况，则此时的情形为：加害人的行为可以直接导致损害发生，安保人履行安保义务无法避免损害发生，但可以缩小损害的范围或延缓损害的发生时间，但安保人的过错不直接对损害其作用，而是通过一定程度上限制加害人的行为。 因此，我认为司法解释第6条规定的补充责任必须明确补充责任的适用范围，确定适用前提。是针对加害人可以直接导致损害发生，但安保义务人履行安保义务能够减少或延缓损害发生的情况，规定是比较科学的，但我觉得最后的补充责任范围，除了在过错程度内承担，也应对额外的风险进行一定的分担，即过错内承担后如果受害人仍未完全受偿，安保人应该基于风险控制理论，大数理论再多承担一点过错范围外的一定的风险。