新《企业破产法》对相关破产制度创新与完善

1、    新企业破产法对相关破产制度创新与完善发布日期：2009-07-23    文章来源：互联网    中华人民共和国企业破产法自起草至通过历经12年，于今年8月27日由十届全国人大常委会第23次会议审议通过，并将于2007年6月1日起生效。新企业破产法作为规范企业破产程序的一部基本法律，在我国企业立法中具有重要地位，破产法的出台必将对于完善社会主义市场经济体制，促进企业暨市场主体的发展具有重要意义。新破产法在“立足国情和破产实践经验，适应市场经济体制和WTO的要求，注意将国际经验与

2、中国具体情况相结合，反映我国现阶段的实际需要和解决问题”的立法思想指导下，重新构建了破产程序和制度。不仅引入创设了管理人、债权人委员会、重整等一些新的制度，同时，像适用范围、职工债权与担保债权的清偿顺序、金融机构的破产等问题都作了相应的修改与完善。本文拟对新破产法确立和完善的相关制度进行解读，以期对新破产法理解和适用有所裨益。    一、破产法的适用范围     现行破产法规定，破产程序仅适用全民所有制的企业法人。民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”则适用于非全民所有制的企业法人。虽然两部法律合在一起的适用范围是所有的

3、企业法人，但由于适用的法律不同，造成立法体系混乱、规则不明、相互不协调等问题。     新破产法草案中曾采用一般破产主义，规定破产程序适用于所有企业、其他组织和自然人。正式通过时删除了相关规定，仍基本采用商法人破产主义，在第二条规定该法适用范围为企业法人。虽然立法没有扩大原破产制度的实际调整范围，但将两法之规定统一，解决了法律体系与适用之矛盾，使破产程序可更为规范地进行。     此外，为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，新破产法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产

4、清算的，参照适用本法规定的程序。”新修订的合伙企业法第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”据此，合伙企业的破产应当参照适用新破产法规定的程序。类似的规定见于农民专业合作社法第45 条，农民专业合作组织的破产问题可以参照企业破产法规定的程序。     对律师事务所、会计师事务所等具有经营性质的组织，如符合合伙或公司制形式设立的，可以按破产法第二条和第一百三十五条的规定破产。   &

5、#160; 民办学校、医疗机构等事业性质机构破产问题，目前民办教育促进法等相关法律没有规定，尚无适用破产法进行破产清算的明确法律依据。     个人独资企业破产清算问题，有待于对独资企业法进行有关修改，方可参照适用破产法规定的程序进行破产清算。     自然人不属于新破产法的调整范围。但在实践中，自然人因丧失清偿能力而破产的事实状况早已频频发生，也迫切需要立法调整。此外，因合伙企业、个人独资企业的合伙人或出资人对企业债务承担无限（连带）责任，合伙企业、个人独资企业的破产，难免要涉及到其合伙人或出资人的连带

6、破产，更需要立法协调解决。所以，对自然人适用的破产立法也应当尽快制定，以消除法律调整空白，更好地维护社会经济秩序。         二、破产管理人制度     管理人是在破产程序中根据法院的指定负责债务人财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。旧破产法未规定管理人制度，而设置了与之近似的清算组。旧破产法中的清算组制度有诸多弊端，其成立较晚，出现监督盲区；组成人员主要从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，行政色彩浓厚，存在地方保护主义

7、隐患，影响其公正性；其成员兼职工作，无报酬，效率低，责任心差，难以追究法律责任。所以，新破产法创设了管理人制度。     管理人的确定主要有三种模式：一是由法院指定；二是由债权人会议上选任，在第一次债权人会议前由法院指定临时管理人；三是由债权人会议和法院结合确定破产管理人。新破产法规定，管理人由人民法院在受理破产案件时指定，债权人会议认为其不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可申请人民法院予以更换。但对人民法院不予更换决定，新破产法没有规定债权人会议的救济权利。     新破产法规定了三种形式的管理人

8、，即清算组、律师事务所等中介机构以及中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员，指定管理人以中介机构为首选形式。保留清算组作为管理人，一方面是因新法实施时，原受理的破产案件已指定了清算组，由其继任管理人可保证案件处理的连续性；另一方面是有些破产案件在不便或不宜（如政策性破产）指定中介机构为管理人时，可沿用清算组模式。以中介机构中的个人为管理人，需根据案件的具体情况决定，一般情况下，债务人的债权债务关系简单、资产数额不大且相对集中的破产案件，可以指定个人为管理人。不同的案件采取何种管理人模式，有待最高人民法院在司法解释中具体规定。     新破产法未具

9、体规定管理人的执业资格与考试制度，立法中倾向性意见是以专业培训合格作为取得管理人执业资格的前提，不设置资格考试制度。新破产法第二十四条规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但对是否所有律师事务所、会计师事务所都可作为管理人，以及破产清算事务所是否应当具备一定条件才能成为管理人，需要最高人民法院作出进一步的规定。     新破产法对管理人的职责既作有一般性规定，也作有具体规定。如管理人实施对债务人的不动产所有权、采矿权、土地使

10、用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为，应当及时报告债权人委员会，经其许可，未设立债权人委员会的，应报告人民法院。在第一次债权人会议召开前，管理人有上述行为之一的，应征得法院的许可。在企业重整时，由债务人提出重整计划草案的，管理人需监督债务人对财产的管理和营业事务以及重整计划的执行。     管理人的报酬由法院决定，债权人会议对此有异议的，有权向人民法院提出。管理人的报酬作为破产费用可优先支付，实践中可以根据破产案件的进程和工作效果分期支付，但应在破产财产中作足够预留。管理人应当勤勉尽责，忠实履行职

11、务，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或者第三人经济损失的，应当承担赔偿责任。     三、债权人委员会制度     债权人委员会是代表债权人会议对管理人活动以及破产程序的合法与公正进行日常监督，行使法律规定的职权，处理债权人会议授权事项的常设机构。我国旧破产法中没有关于债权人会议常设监督机构的规定，这种制度上的缺失不仅会影响对债权人利益的保护和债权人会议闭会期间职能的行使，而且也会影响到破产程序的公正与效率。所以我国新破产法草案设置了债权人委员会，这是保障债权人权益的一项重大制度建设。  

12、60;  破产案件有繁简难易之分，所以是否有必要设置债权人委员会由债权人会议决定。债权人委员会成员由债权人会议选任、罢免，故其只对债权人会议负责，并不向法院负责，法院也不能任意撤换债权人委员会成员。但为保障债权人尤其是少数债权人的利益，便于对其监督，在新破产法第六十七条第二款中规定债权人委员会成员的选任，虽由债权人会议决定，但应经人民法院决定认可。     对出任债权人委员会成员的资格，有的国家立法规定必须是债权人，也有的国家规定，债权人以外的其他人也可以出任，如律师、注册会计师等专业人员。为更好地保障债权人利益、履行监督职能，债权人

13、委员会的人选不应仅局限于债权人，由专业人员出任债权人委员会的部分委员可能更为有利，德国支付不能法即作有此种规定。      债权人委员会的组成应具有对债权人的全面代表性。如德国支付不能法第67条第2款规定：“在该债权人委员会之内应当有享有别除权的债权人、具有最高金额债权的支付不能债权人以及小金额债权人参加。雇员作为支付不能债权人具有非为不显著的债权的，在该委员会应当有一名雇员代表”。新破产法草案要求债权人委员会中有一名破产企业的职工代表或者工会代表，但是对债权人代表的广泛性未作明确规定，对此应加以完善。此外，笔者认为，在债权人委员会中设置职工代

14、表或者工会代表的前提，是职工对企业享有债权且数额较大，即德国支付不能法中规定的“非为不显著”，如果企业对职工根本不存在负债或负债数额很小，则不应在债权人委员会中再选任职工代表或者工会代表。     债权人委员会的职权包括：监督债务人财产的管理和处分；监督破产财产分配；提议召开债权人会议；行使债权人会议委托的其他职权。立法还规定了管理人实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为时，应当及时报告债权人委员会的制度，以更好地发挥债权人委员会的监督作用。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。对拒绝接受监督者，债

15、权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定。     四、重整制度   新破产法于第八章创建了重整制度。重整指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得再生的法律制度。我国重整制度的适用范围为企业法人，由于其程序复杂、费用高昂、耗时很长，故实践中均适用于大型企业，中小型企业则往往采用和解程序。     旧破产法中规定有和解与整顿制度，但其本质是行政整顿，已不适应市场经济防范企业破产之需要，故新破产法以各

16、国公认预防破产最为有力的重整制度取而代之。重整制度是破产法价值取向发展中的一次突破，体现国家公权力通过司法程序对经济活动的一定干预，更注重保护社会整体利益。     新破产法的重整制度具有以下特点：     第一，重整申请时间提前、启动主体多元化。提出破产与和解申请，以债务人已发生破产原因为前提，而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出。不仅债务人、债权人可提出重整申请，债务人的股东也可在一定条件下提出。根据新破产法第134条的规定，国务院金融监督管理机构也可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。 &

17、#160;   第二，重整程序适用优先。在同时存在破产、和解与重整申请的情况下，重整申请优先受理。重整程序启动后，所有执行程序、清算程序和和解程序均中止或终结，重整程序优先适用。     第三，参与重整活动的主体多元化、重整措施多样化。债权人包括有物权担保的债权人、债务人及债务人的股东等各利害关系人均参与重整程序的进行。重整企业可运用多种重整措施，达到恢复经营能力、清偿债务、避免破产的目的，除延期或减免偿还债务外，还可采取核减或增加注册资本，向特定对象定向发行新股或债券，将债权转为股份，转让营业或资产等方法。重整的目的在于维

18、持公司之事业，而不限于公司本身，故必要时还可采取解散原有公司、设立第二公司或采取公司分立、与其他公司合并等方法。     第四，担保物权受限。在重整程序中，物权担保债权人的优先受偿权受到限制，这是其与破产法上其他程序的重大不同之处。限制担保物权的目的，是为保证债务人不因担保财产的执行而影响生产经营，无法进行重整。     第五，重整程序具有强制性。只要债权人会议各表决组及股东组以法定多数通过重整计划，经法院批准，对所有当事人均具有法律效力。而且，在未获全部表决组通过时，如重整计划草案符合法定条件，债务人或者管理人可

19、以申请人民法院予以批准。法院可在保证反对者的既得利益不受损害等法定条件下强制批准重整计划，以避免因部分利害关系人的反对而无法进行重整。     第六，债务人可负责执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况，在重整期间，经债务人申请、法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。这一规定可以消除债务人对重整的抵制因素，保障其合理的既得利益，促使其在发生债务危机时尽早申请重整，以减少债权人的损失。而且，相对于由律师、注册会计师等出任的管理人，债务人更为熟悉企业的经营与业务，由其负责重整计划的执行，成功的可能性较大。  &#

20、160;  但在适用重整程序时，法院要严格把握受理标准，不要让重整制利的手段，偏离其立法宗旨。尤其要注意对债务人在重整期间经营行为的监管，防止借重整之名实施转移资产、降低资产保有量，从而损害债权人利益的行为。     五、破产撤销权与无效行为制度     在司法实践中，破产欺诈行为十分严重，不仅侵害债权人利益，损害职工利益，而且破坏了诚实信用原则与经济秩序。为打击破产欺诈行为，新破产法中设置了较旧法更为完善的撤销权与无效行为制度，纠正了旧法对违法行为定性混乱、列举不全、时效期间过短、法律责任缺失

21、等问题。     撤销权是指破产管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销的权利。新破产法第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人

22、财产受益的除外。”     破产法上的撤销权是破产法特别规定的产物，与合同法等实体法律规定的撤销权不同。对可撤销行为的判断不以个别债权损害为标准，而是以违反全体债权人公平受偿为标准，主要针对破产中存在的欺诈性和偏颇性清偿行为。撤销权行使条件有三个：1、有破产法规定的上述财产损害行为；2、有实质性财产损害事实。但何为实质性损害客观难以判断，新破产法采用程序性判断标准，即规定一定期限，凡在法定期限内实施的规定的行为，即具有损害性。并且新破产法针对欺诈性和偏颇性清偿（个别清偿）不同性质的行为分别规定了一年和六个月不同的判断期限。3、撤销权主体为管理人。应当注意

23、的是破产法上的撤销权不是形成权，不具有管理人单方意识表示即具有法律效力的属性。相对人对管理人行使撤销权有异议的，管理人应向人民法院提请撤销权诉讼。     破产无效行为则是针对民法通则、合同法中规定的无效民事行为在破产程序中的表现特点作出的强调性规定。现行破产法没有区分无效与可撤销行为，只笼统规定为可撤销行为，混淆两类不同性质的行为，且使原本无效的行为经过六个月的期限后成为有效行为。新破产法对此作了完善，第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。” 无效行为任何时候均

24、为无效，管理人、债权人均可以提出追回无效财产的请求。     六、职工债权与物权担保债权清偿顺序的协调     职工债权与物权担保债权何者清偿顺序优先的争议，曾影响到破产法的顺利通过。新破产法第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。” &

25、#160;   新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折中方式解决了实践中的难题，虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象，但随着遗留问题的解决，我国的破产制度将较彻底地告别非市场化因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。     在对这一规定的理解与执行中需注意：第一，可优先于担保物权受偿的职工债权，是在新破产法公布之日以前发生的债权。立法以债权的发生时间而不是案件的受理时间作为分界线，所以，发生在前的职工债权在新法公布后受理的破产案件中也可优先受偿。第二，在新破产法实施后受理的破产案件中，可能出现

26、在新法公布日前后均有职工债权发生，部分有优先受偿权、部分没有优先受偿权的现象。这时如破产企业仍有无担保财产，该财产要先清偿处于第一顺序的职工债权，无论其是否有对担保物权的优先权。由此产生一个新的清偿顺序问题：如以无担保财产先清偿发生在前的有优先受偿权的职工债权，待清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权时，无担保财产可能已经被分光，而其余职工债权对担保财产又无优先受偿权，最终便得不到清偿；如先清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权，发生时间在前的有优先受偿权的职工债权虽然未能从无担保财产受偿，但仍可以从担保财产受偿，职工债权可获得最大限度的清偿，但担保债权人的利益则受到损失。   

27、;  从我国的商务习惯看，在对同一债权人多项债权不足清偿时，通常均按照债权发生时间的先后顺序清偿。笔者认为，对职工债权也应依发生时间顺序清偿，不应以有无优先受偿权确定清偿顺序，尤其是刻意颠倒顺序清偿，方可保公平。      七、破产程序中诉讼机制的完善     现行破产法基于破产程序为概括执行程序理论及清算效率考虑，赋予破产程序对民事诉讼的吸收、终止效力。破产程序开始后，已经进行的民事诉讼终止，有关破产债务人实体争议，只能向受理破产案件法院提出异议，由人民法院进行裁定。新企业破产法对破

28、产程序中的实体争议处理机制进行了完善，分别在第20条、21条、第48条、第58条等条款中作了规定。主要有以下几个方面内容：     一、破产程序中关于债权确认、财产界定、撤销权行使等所有涉及债务人财产的实体争议，均通过单独诉讼解决。具体诉讼程序，适用民事诉讼法规定。     二、破产程序中的诉讼，由受理破产案件的人民法院专属管辖。除破产程序开始后，已经在其他法院受理的有关破产债务人的诉讼，由该法院继续审理外，有关破产债务人诉讼只能向受理破产案件人民法院提起。破产案件受理法院因受理破产案件而取得的对破产程序中实体纠纷

29、的专属管辖权系破产法的特别规定，具有对抗民事诉讼法中有关级别管辖和专属管辖的一般规定。如不动产纠纷，民事诉讼法规定为专属管辖，由不动产所在地人民法院管辖。但如在破产程序中发生不动产争议纠纷，受理破产案件法院可以根据破产法上述专属管辖的特别规定具有管辖权。     三、破产程序中诉讼的审理原则上可以由审理破产案件合议庭进行，这是为了保证破产程序的效率及诉讼与破产程序尽可能的一致性，虽然新破产法法没有对此作出规定。但对专业性要求较强的纠纷案件，如知识产权纠纷、劳动纠纷、人身损害赔偿纠纷，再审案件等，可以由审理破产案件法院的其他业务庭进行审理。  &

30、#160;  四、破产程序中诉讼裁判应当以判决方式作出，并允许当事人上诉，实行二审终审制。对破产程序中民事诉讼与破产程序的衔接，可以通过对因诉讼尚未确定债权分配资产提存的方式，以及对诉讼终结后，追回资产再分配方式实现。     八、国有企业破产问题     新企业破产法对国有企业破产采取了有条件的双轨制，规定了依法破产和政策性破产两种形式和机制，但同时对政策性破产设置了时间和范围的限制。第133条规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”

31、该条系对国有企业破产问题原则性规定。对国有企业破产的规定应作如下理解：一、政策性国有企业破产由国务院在2007年6月1日前确定一定期限和范围，超过期限的国有企业或没有纳入范围的国有企业破产仍然依据新破产法规定程序进行；二、国务院规定的只是国有企业破产的特殊事宜，即在国务院为国有企业破产试点工作而下发的国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知（1994年）和国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知（1997年）等文件中规定的， 破产企业的土地使用权（无论无偿划拨取得还是有偿出让取得）及其他财产，即使已设置抵押等担保物权，其变卖所得也要优先用于破产

32、企业职工安置，对破产企业形成的银行呆坏帐的核销以及国有企业政策性破产审批程序等事宜。除此之外的有关破产程序、管理人制度等均应依新破产法规定执行。        九、金融机构破产     如何规定金融机构的破产，是新破产法制定中的一个重要议题。金融机构的破产具有特殊性，作为与国计民生密切相关的准公共企业，其经营依赖于公众信任，个别金融机构的经营风险具有传导和扩散效应，易引发局部或系统性的金融危机和群体事端，造成社会动荡，故金融机构破产时多需对业务转让作出特殊安排。金融机构掌握大量的客户资

33、产，如被其挪用侵吞，需采取特殊的保护机制。金融机构的风险处置政治敏感度高，直接影响到国家金融秩序与政府信誉。因此，发达国家一般通过证券投资者保护、存款保险、保险保障等机制保护客户的利益，防止系统性风险的蔓延。     新破产法在总结我国金融机构风险处置实践的基础上，对金融机构破产作出原则性规定。一是赋予国务院金融监督管理机构对金融机构提出重整或破产申请的权利。这是因为随着经济多元化发展，金融机构的股东成分复杂，出现风险时股东会议往往难以召开，不能形成是否向人民法院提出破产申请的决议，债权人为获得个别清偿往往也不愿提出破产申请，导致无法启动破产程序。而对有

34、风险的金融机构采取处置措施，是国务院金融监督管理机构的职责，参考国外的立法，授予相关监管机构以重整或破产申请的权利有利于金融风险的化解和破产程序的启动。     二是规定国务院金融监督管理机构在破产申请受理前，可以向人民法院申请中止以金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。由于破产法对金融机构破产的特殊性问题未作规定，使其难以直接进入破产程序，往往需要先由国务院金融监督管理部门采取一定的风险处置措施，以充分保护储户、投资者等群体的利益。这就需要事先为其创造一个相对平稳的司法环境，最关键的措施就是“三中止”的司法政策。“三中止”政策是指由最高人民法院发布通知，在一定期限内，对以风险处置阶段金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对其作为被执行人的案件中止执行。这一措施在各类金融风险处置工作中发挥了一定的积极作用，但对债权人的利益也造成一定的损害，引起争议。新破产法在对金融机构破产法律制度进一步完善以前，将“三中止”的司法政策以法律的形式规定下来，予以沿用，对金融机构的前期风险处置和与破产程序接轨至关重要。     三是授权国务院依据本法和其他有关法律的规定制定有关金融机构破产的实施办法。国务院