确立以公平诚实信用原则为基础优势举证能力为条件的举证责任分配

1、确立以公平诚实信用原则为基础优势举证能力为条件的举证责任分配模式从民事诉讼的视角出发梁长生 【论文提要】举证责任是民事诉讼中一项非常关键的制度，而由谁负举证责任和承担相应的法律后果，无疑关乎讼争双方的诉讼成败，尤其引人注目，从而使举证责任的分配为举证责任的核心内容。也是举证责任理论研究和审判实务中最具争议的问题。于2002年4月施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对举证责任作了比较具体的规定，但在举证责任分配规则上仍存在不同的看法。主要在于对结果意义上的举证责任分配及法院依法律授权而分配举证责任的自由裁量权的行使上颇有争议。本文的目的，在于以现行的举证责任分配学说的基础上来分析和理解现

2、行举证责任制度中的一些原则性问题，并提出对该问题的一些看法和思路。全文共9860字。   民事诉讼以依法裁决纷争为其使命，其重要性在于对证据的审查判断，由此认定案件事实，进而适用法律。因此，证据被称为诉讼之王。而举证责任也成为民事诉讼中一项非常关键的制度，而由谁负举证责任和承担相应的法律后果，无疑关乎讼争双方的诉讼成败，尤其引人注目，从而使举证责任的分配为举证责任的核心内容。也是举证责任理论研究和审判实务中最具争议的问题，其实质是在争议事实真伪不明时，由谁承担败诉的不利后果。最高人民法院分别于2002年4月和2002年10月施行的关于民事诉讼证据的若干规定、关于行政诉讼证据若干问题的

3、规定，对举证责任作了比较具体的规定。然而在经济高度发展和社会关系日益复杂的今天，各种疑难案件层出不穷，依现有的举证责任分配规则办案，仍存在不同的看法。主要在于对结果意义上的举证责任分配及法院依法律授权而分配举证责任的自由裁量权的行使上颇有争议。本文的目的，不是提出一种新的举证责任分配学说，而是以现行的举证责任分配学说的基础上来分析和理解现行举证责任制度中的一些原则性问题。 一、举证责任的含义 举证责任的概念是“舶来品”，我国民事诉讼法学理论和实务界最初使用的“举证责任”一词是直接从日本“进口”的，松冈义正的著作民事证据论（上下册）的中译本在1933年出版，该书第一次系统地将当时的举证责任理论介

4、绍到中国，松冈义正指出“举证之责任者，简言之即当事人为避免败诉结果而有证明特定事实之必要也。”1 但日本近年来使用“证明责任”，这此我国诉讼理论和司法实践中也通常将“举证责任”与“证明责任”作为同义词使用。举证责任初期的含义是向法院提出证据的行为责任，在1883年德国诉讼法学家尤利乌斯.格尔查在他的著作刑事诉讼杂论中首次将举证责任区分为客观上的举证责任与主观上的举证责任。客观上的举证责任即当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态）,规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任,即指当事人在具体的诉讼中为了避免败诉的危险,而向法院指出证据证明其主

5、张的一种行为责任。2  举证责任在法学教材中的通说，是指证明主体为了使自已的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自已的主张笔者注：在举证责任的含义上，从一般的理解，分别为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。1883年德国诉讼法学家尤利乌斯.格尔查首次将举证责任区分为客观上的举证责任与主观上的举证责任。在大陆法系国家分别为主观举证责任和客观举证责任；在英美法系国家分别为提供证据责任和法定证明责任。虽然提法不同，但都承认举证责任具有双重含义。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实

6、真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。 以避免对于已方不利的诉讼后果的责任。3 二、举证责任的性质 “举证责任原为举证之必要，并非举证之权利，且非举证之义务。”4从松冈义正当时的观点来看，是否认举证责任性质的，认为“故举证为允许之当事人对于不许举证之当事人之权利，有此权利之当事人不行使其权利时，即因此成为败诉者。”5从这里似乎又认为举证相对于另一方（不承担举证责任者）来说是一种权利。这老先生实际上是把举证视为一种权利。如若不予行使，即为放弃胜诉的权利。 随着工业化的发展，工业事故、交通事故及公害事故等侵权案件的增多，社会关系也日益复杂，举证责任

7、对于诉讼来说是居于核心地位的作用，对举证责任性质的认识也显得十分必要。从当今诉讼学界存在的观点来看，主要有权利说、义务说和败诉危险说。“权利说认为举证责任是当事人的诉讼权利。义务说认为举证责任是当事人的诉讼义务。败诉危险负担说认为举证责任的法律性质不是权利亦非义务，而是指不主张，不举证时将导致败诉，如不想败诉，就必须举证。”6第一种观点比较接近松冈义正的观点。 笔者认为，物的性质决定了事物的发展方向，举证责任也不例外，在诉讼过程中，举证责任的性质也反映了对裁判的一般要求，尤其是举证责任的分配将有决定意义的影响。由于传统文化及历史习惯等因素的影响，其性质也是会发生变化的。我国随着社会主义市场经济

8、体制的确立，我国的审判方式也发生了巨大的变化，民事、经济、行政、刑事自诉案件的审判也由以往的职权主义转变为“辩论式”审判方式，举证责任的性质亦随之发生变化。这种变化是随着社会的发展变化而变化的，之所以会产生不同看法和学说，都源自对举证责任的双重含义的不同视角来看问题的。客观上的举证责任实质上就是一种义务，当事实处于真伪不明时，负有义务的一方应承担举证不能的不利后果。主观上的举证责任，实质上就是一种权利，任何一方在诉讼中都有为避免不利于已的危险局面的发生，都有权利向法院举证，包括申请法院调查取证或迫使对方出示有利于已的证据的权利。其真正的目的还是为了最大限度地通过查明的“法律事实”来接近“客观事

9、实”以实现社会正义。因此，割裂权利与义务的关系，从其中一点出发来界定其性质都是有失偏颇的。因为设定一个义务性规范对民事主体的权益影响是非常具大的，如果从权利说的角度来界定其性质，无疑也会使举证责任模糊化，有可能走回职权主义这条老路，这也是危险的。 笔者认为，举证责任从诉讼过程来看，当事人对提出的诉讼主张有权提出证据证明，并在法律规定的条件下得到确认，也有权申请法院调查取证和保全证据，这是一项重要的诉讼权利，应当得到平等的保护。同时，对提出的诉讼主张也有义务提供证据证明，如果举证不充分或举证不能的话，则要承担对其不利的法律后果。也只有将主观与客观、权利与义务有机地统一起来，共同为诉讼服务，才能确

10、实实现民事诉讼法的任务。因此，举证责任的性质是当事人的诉讼权利，亦为其诉讼义务。 三、举证责任的分配原则 举证责任的分配始于罗马法，在罗马法初期，人们对举证责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。法官不考虑待证事实真伪不明的情况下应由谁承担不利后果的问题。因此，法学家提出了分担举证责任的两条原则：一、“原告应举证”、“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”、“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。二、“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”、“根据事物的性质，否定无须证明”。后一原则源于罗马法中这样的法谚“肯定者应证明，否定

11、者不应证明”。 随着诉讼过程中大量待证事实处于真伪不明的状态时，法官如何下判，风险责任如何分配？使得客观的证明责任提上了桌面，客观的证明责任是对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险进行的分配，有如实体法的请求权规范一样，其分配的不利后果往往直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到实现，从而与民事实体法息息相关。因此，有学者称“举证责任本质上是个两牺问题，它横跨实体法和民事诉讼法两大法域，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”7中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”此条规定了举证责任分担的一

12、般原则，对当事人在诉讼中应当对哪些事实负举证责任没有涉及，没有设置系统完备的举证责任的分配规则，无法真正解决举证责任的分配问题。2002年4月1日施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定在第二条第一款中确立了举证责任分配的原则，即“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在对本条的起草过程中曾经规定“人民法院审理民事案件，坚持当事人对自已提出的主张有责任提供证据和人民法院依法调查证据的原则。”8 “当事人对自已提出的事实主张有责任提供证据加以证明

13、。当事人不能提供证据或虽能提出证据，但不能证明其事实主张或者因客观原因不能自行收集证据，经人民法院收集仍不能收集到的，将承担举证不能的不利后果。”9以上可以看出立法者在举证责任分配上，以穷尽所有方法手段之后，才能决定其不利的举证后果，其举证之目的，仍然是穷尽所有方法和手段尽量通过查明的“法律事实”来最大限度或最大可能地接近“客观事实”以实现公平正义。但不难看出仍然存在缺憾，从举证责任分配的相关规定来看，都体现这么一个特点，就是在贯彻“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的一般原则的基础上，按举证能力为条件的分配原则。法院虽不是举证责任的主体，但在强调当事人举证责任的同时，仍然重视当事人的权利的保障

14、，在必要时法院得为符合条件的当事人调查收集证据，甚至在当事人之间重新分配举证责任。如该规定第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七十三条“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判。”这是对举证责任分配的实质性标准的规定，在传统的举证责任中就是一个有关客观举证责任或称结果意义上的举证责任的明白注释。由于在诉讼中穷尽手段和方法时，待证事实仍处于真伪不明的状态时，由哪一方当事人承担由此带来的不利后果，这规定将直接影响到当事人诉讼的成

15、败。一般来说是应由实体法加以规定的，且多见于侵权类案件，如民法通则第123条有关高度危险作业致人损害的；专利法第60条有关专利侵权的；合同法第68条、第117条及第118条关于不可抗力而部分或全部免除责任的，还有该法第150条、第152条规定在买卖合同中出卖人对标的物的权利保有责任的，还有第302条对承运人除外责任的。类似条文还有许多。因此，对客观举证责任的后果，必须予以细化或法定化，如将其规定在诉讼程序规范中，有显琐细，也难免遗漏万一。为此，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条、第五条详细规定之后，又在第七条规定了举证责任分配原则的兜底性条款，这虽增强了执行的弹性，同时也加大了法官的

16、自由心证的空间和自由裁量的范围，同时也为法官恣意埋下了伏笔。哪么如何克服这种矛盾，又能通过公平合理地分配举证责任，最大限度地拉近“法律事实”与“客观事实”的距离，以保证民事诉讼任务的实现呢？这就有必要为这种兜底性授权设定一个原则性的范围或幅度。一是防止法官利用类似的授权作恣意的解释或滥用此权利；二是为法官分配举证责任时指明一个方向，使其行使这个授权性规定更具有合理性。这是我再要谈到的另一个问题，法官对举证责任的分配的前提性条件。 四、举证责任分配的前提条件 法官依授权性规定而在双方当事人之间分配举证责任与其说是分配权利与义务，不如说是一种风险，这不能慎之又慎的问题。因为，这直接影响到当事人诉讼

17、的得失与成败。首先，法律有规定的必须依据法律规定，可先在实体法及相关司法解释中去寻法，如前述的民法通则、专利法、合同法，还有如最高人民法院关于执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第93条的规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”这里举证责任显然分配予主张权利的公民、法人。又如最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第4条规定：“人民法院审理借贷案件的，起诉时根据民事诉讼法第108条的规定，应要求原告提供书面借据，无书面借据的应提供必要的事实根据。”第14条规定“行为人以借款人的名义出具借

18、据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担举证责任。”另其他的实体法亦有对举证责任进行分配的规定。其次，实体法没有规定的，再依程序法及相关司法解释中去寻找相关的规定。如中华人民共和国民事诉讼法第六十四条“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”再如最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第74条对原告提出专利侵权、高度危险作业、环境污染、动物致人损害及建筑物及设施致人损害的五类侵权行为的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。又如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条至第十四条也对侵权、合同及劳动争议发生的纠纷，在举证责任分配上作了具体规定。另外，最高人

19、民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见第75条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条对免证事实也作了具体规定。 法官只有在与案件相关的实体法与程序法的具体规定中仍无法确定举证责任的情况下，才能依授权性规定对争议双方分配举证责任。但这种权利的行使必须得到严格的限制，其行使的前提和条件在由黄松有主编的民事诉讼证据司法解释的理解与适用对此作了合理解释“第一，案件的法庭调查和辩论已经结束，待证事实真伪不明。”这是从客观举证责任角度来分析的，以下亦同。“判断案件事实发生真伪不明有两个基本条件，其一，在时间上必须是法庭调查和法庭辩论已经结束。其二、在证据上必须是穷尽了一切能够证明案件事

20、实的可能性。”“第二，现行法律没有对该类案件设定举证责任的负担。现行法律没有对该类案件设定举证责任的负担，是人民法院确定当事人举证责任的必要条件。第三、依据若干规定及其他司法解释无法确定该案件的举证责任。只有根据现行法律和司法解释均无法确定举证责任的负担时才能启动人民法院对当事人举证责任负担的裁量权。”10但这种解释仅从义务说的角度出发来分析和分配举证风险，却没有考虑到我国各个地区经济发展水平差距和不平衡性，如东部与西部、城市与乡村的经济、文化水平的差异对当事人的诉讼权利的行使必然产生影响，作为弱势一方当事人的诉讼权利，特别是举证权利被突视，不利于保障他们的权利，这也是客观举证责任或义务说的天

21、生缺陷，也与当今建立和谐社会的精神不符，只能批判地借鉴。 五、建立以公平正义与诚实信用为原则，以优势举证能力为条件的举证责任分配模式 如果把依实体法、程序法和相关司法解释来分配举证责任称之为硬性标准的话，哪么法院根据法律的授权性规定来分配举证责任，则是弹性标准了。按硬性标准来解决纠纷，当然没问题了，但假若需要适用弹性标准来解决纠纷时，就有些令人不安了。正如前述第三节所说的，给了法官这么大的自由裁量空间，能否确保公正的裁判？会不会给法官恣意埋下伏笔呢？再则一项制度的施行最终是要由人来适用的，没有一个好的制约机制，谁能够确保成千上万的法官都能做到适法相同一致呢？再从我国的具体国情来看，东部与中西部

22、地区、沿海与内地、城市与农村的经济文化发展水平差距之大，法律意识差距之大是人所共知的事实。特别是我国13亿多人口有9亿多在农村，相当 一部分人的经济能力及文化水平都相当地低，还有作为弱势群体的妇女、儿童、老人及残疾人的诉讼权利能否得到保障，这都是法官在分配举证责任时不能不考虑的实际问题。况且一个案件的审理是否成功并实现社会的公平与正义，很大程度上是取决于当事人的举证条件和能力，固然，他们可以通过委托代理人进行，但并不是人人都可能有请得起律师的经济能力，这在最高院民事证据规则施行之后发生的问题还会少吗？其中广东莫兆军案就是一个典型的例子。因此，以牺牲当事人的诉讼权利而得到的诉讼效率是不公平的，从

23、长远来看也不符合大多数人的利益的，这样的制度或规定迟早会被抛弃的。因此，法院在案件真伪不明状态时，还是在诉讼过程中，都不应当把举证责任看作是一项义务，还视其为一种权利，这样才不会有失偏颇，也才符合举证责任的性质。哪么应建立怎样的分配举证责任的弹性标准？并为法院在举证责任分配的确定指明方向？笔者认为，法院在确定举证责任负担时，必须考虑诚实信用原则和公平原则。 诚实信用原则是帝王法则，在我国的民法通则、合同法等多部法律中均有体现，在举证责任的分配上亦不例外，对法院法官来说是一种自由裁量权的授予，法官应当秉承善意和道义衡平的原则出发，以第三者的公平心态来分析解决双方当事人的争议，避免机械和流于形式的

24、裁判，争取做到案结事了，维护社会的稳定。对于当事人来说，应当尊重事实，不轻易反悔自认，重复申请鉴定以拖延诉讼或者提供虚假证据，仍至隐匿证据等违反诚实信用的行为。 公平原则在民事法律关系中主要强调民事主体之间权利与义务的对等性。他反映在实体法中，他是社会道德法律化的一种表现形式，它的目的不是对不行为人的过错制裁，而是在当事人双方对造成损害均无过错时适用分担损失的一种责任。如乘客甲乘乙车，乙车被他人的车所撞而致甲受伤，而肇事车逃逸，乘客甲无论是依合同之诉，还是依侵权之诉，乙车均无过错，但按举证责任分配的分担原则，由乙车承担对肇事车的举证责任，都是符合公平原则的，而不能认为乙车没有过错或其不是侵权人

25、，而将举证责任分配给甲乘客。他反映在程序法中，就是要平等对待双方的诉讼权利和义务，不能厚此薄彼。在一方当事人因客观原因而妨碍权利行使时，应保持较为宽容的态度，如申请鉴定因费用不济的，应尽量予以宽期。也不应单纯将举证责任视为一种结果责任，而应当在诉讼过程中即时以善意的角度出发予以释明。对一方当事人对另一方当事人的陈述不做表态的，应当说明不表态的法律后果；一方超过举证期限提交的证据，如不予审理则可能导致裁判明显不公的，应视为新证据；在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力可能与查明的事实不一致的，应当告知当事人可变更诉讼请求，而不应一裁了之。 优势举证能力是法院在确定举证责任分配时

26、，应当考量的另一个因素。举证能力是法院确定当事人负担举证责任的重要因素，但不应当将其理解为能力的强弱，不能认为一方的经济实力较强或一方请有律师而具有较强的举证能力，就由强的一承担举证责任，这是对举证能力的一种曲解。举证能力应当理解为举证条件或占优势的举证条件，为什么这样理解呢？从举证责任分配的一般性规定来看，还是从倒置的举证责任来分析，无不是以举证条件占优的一方承担举证责任。而不是一方经济能力或诉讼能力占优的一方来分配举证责任，这是从诉讼主体的表象来分析的，是对举证责任分配条件的一种曲解。如民法通则第126条规定的建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱离、坠落致人损害的侵权诉

27、讼，由于受害人遭受伤害系其意外所致，由其承担举证责任，实勉为其难，如若适用“谁主张，谁举证”原则分配其举证责任，则有失公平，故由举证条件居于优势的建筑物或其设施的所有人或管理人来证明自已没有过错。在环境污染致人损害引起的侵权诉讼中，立法者也是在考虑到受害一方难以证明损害与污染之间存在因果关系的现实条件为出发点，而规定由被告对不存在因果关系负举证责任。因医疗纠纷提起的诉讼中，作为患者对医疗过程很难了解，又不掌握医疗技术，且医方掌握着处方病历等许多原始证据，如由患者举证也失之公允，故从保护患者及举证的现实条件出发，将举证责任分配给医方承担，由医方对“无医疗过失或过错”、“不存在因果关系”负举证责任

28、。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对此事实举证；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。另外，在产品致人损害、共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，都是根据双方的举证条件来分配举证责任的，尤其值得一提的是最高院民事诉讼若干规定第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”更是从举证条件占优的角度出发来分配举证责任的，如有一案，甲乙双方订立一借款合同，一式两份，