当事人单方委托所作的鉴定结论效力的认定

1、当事人单方委托所作的鉴定结论效力的认定                一、案件基本事实    上诉人（原审原告、反诉被告）：中建三局。    上诉人（原审被告、反诉原告）：金博大公司。    1994年4月12日，中建三局与金博大公司签订建筑工程施工合同约定，中建三局承建金博大公司金博大城工程的主楼1栋、附楼3栋、裙房

2、四层、地下室三层及与上述工程配套的室外附属工程，总建筑面积约266万平方米。承建范围包括全部土建工程，部分室外附属工程，部分装修工程及大部分设备安装工程。整个工程分一、二期进行。其中一期工程于1994年4月开工，1996年12月竣工。商住楼于1994年4月开工，1996年12月竣工。二期工程主楼从±0到结构封顶18个月完成，总工期36个月。承包方式为施工图预算加系数包干。工程价款结算方式为，每月按金博大公司代表确认的工程量在金博大公司代表签字确认后5天内，以支票方式支付。工程价款（包括预付备料款）付到合同价款的95%为止，在竣工验收合格后10天内，金博大公司支付余下的38%，另12%

3、留待保修期满后7天内连同利息（利息按银行企业同期存款利率计算）一次性支付给中建三局。单项工程竣工后，中建三局应在15天内向金博大公司提出结算报告，金博大公司在接到经办银行决算审查通知单后15天内不办理结算，从第16天起支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。每期建设的所有单项工程经有关部门及金博大公司竣工验收，如中建三局承担的工程全部达到优良标准，工程造价上浮2%作为对中建三局的奖励和中建三局由此增加的经济支出。双方对工程质量有争议时，由质量监督站和设计单位仲裁。1995年11月29日，双方在会议纪要中增加了第二期工程的一部分工程。合同签订后，中建三局即按约开始施工。1997年6月30日，中建三

4、局和金博大公司对中建三局承包范围内的金博大城已完工程进行了交工验收。双方认定已完工程的质量为优良。1997年12月10日，中建三局和金博大公司向河南省重点建设工程质量监督中心郑州分中心提出竣工程质量等级验评申请，1997年12月24日，河南省重点建设工程质量监督中心郑州分中心作出评定称，该工程为竣工后一次性验收，主要分部均达到优良标准，优良率50%，结论为优良。1997年11月10日，中建三局就已完工程向金博大公司报送了工程结算书。1997年12月份以后，金博大公司又追加了一部分工作内容，除此之外，合同约定应由中建三局负责完成的工程内容，因种种原因中建三局不再施工，金博大公司未对此提出异议。1

5、998年12月1日，中建三局就追加的工作内容又向金博大公司提交了相应的工程结算书即安装工程结算书（第二期）。1998年6月11日和2000年5月22日，金博大公司按照合同约定，分别将有关结算书送中国建设银行郑州分行预算审查处（现为郑州建设工程投资咨询公司，以下简称咨询公司）进行审核，该咨询公司具有甲级工程造价咨询资质。咨询公司按照其与金博大公司签订的郑州市建设工程造价咨询委托合同的要求，会同金博大公司与中建三局共同进行结算审核。2000年9月26日，结算全部审核完毕。1999年9月2日、2000年7月26日，咨询公司分别出具金博大城安装工程决算书、金博大城土建工程决算书、金博大城安装工程决算书

6、（第二期）。确认已完工程总造价为353 946 57053元（含金博大公司供材20 779 26571元），其中土建工程造价252 779 4042元（含金博大公司供材7 918 94349元），安装工程（第一期）造价99 870 58746元（含金博大公司供材14 389 92222元）。第一期安装工程造价99 870 58746元，金博大公司和中建三局签字认可。结算审核完毕后，咨询公司多次口头和书面通知金博大公司领取工程结算书，金博大公司因对审核结果部分有异议，始终未领取工程结算书。    双方认可金博大公司已付中建三局工程款为291 683 513

7、56元。中建三局应付给金博大公司水电费1 582 06215元。    另查明：因金博大公司逾期交房，其赔偿有关购房人逾期交房违约金共1 153 80482元，支出有关诉讼费用67 45722元。其中经法院调解或判决的涉及8位购房人，违约金为831 85482元，诉讼费用支出为48 512元；金博大公司与有关购房人就纠纷达成协议的，涉及4位购房人，违约金为321 950元。判决或调解中交房最后时间约定为1996年8月31日的涉及3位购房人，违约金为359 74982元，诉讼费用支出为12 890元。交房最后时间约定为1996年10月31日的涉及1位购房人

8、，违约金为93 955元，诉讼费用支出为6482元。交房最后时间约定为1996年12月31日的涉及2位购房人，违约金为174 550元，诉讼费用支出为6550元。另有3份判决、调解书中看不出金博大公司与购房人约定的最后交房时间，此部分涉及违约金245 066元，诉讼费用支出24 390元。    又查明：1997年3月1日，河南省金博大工程监理公司出具一份工期证明称，合同约定竣工工期，裙房为1996年4月30日，商住楼为1996年12月31日，主楼为1996年5月15日。实际竣工工期，裙房为1996年4月30日，商住楼为1996年12月31日，主楼为19

9、95年12月20日（±0以下）。    双方对以下问题有争议：1金博大公司主张以下有关款项也应计入已付工程款，中建三局对此予以否认。（1）1997年8月金博大公司偿还的材料款229 89998元。（2）按约应由中建三局负责三栋公寓9部电梯门坎安装，现改为OTLS公司施工，金博大公司主张应从中建三局工程预算中扣除44 96393元。（3）1997年6月16日，金博大公司支付TRANE北京办事处一公司制冷剂材料款12 000元。（4）3号楼因井道偏管所发生的电梯安装补救措施材料款88845元。（5）安装部分代购设备款。（6）郑州阀门厂向中建三局供应

10、阀门折款1 669 842元。2金博大公司移交给中建三局的有关设备、临时设施，双方同意从应付工程款中扣除，其中无争议数额为3 340 6152元。另有以下四部分有争议：（1）机械设备2 324 52876元。（3）工地临时水电设施559 86303元。（4）工地临时水电设施559 86303元。（4）工地临时建筑1 074 667元。此四部分共折款4 314 28129元。中建三局认为此部分款项应按10%折旧，金博大公司认为不应折旧。    就上述争议一审法院查明：11997年8月金博大公司支付材料款229 89998元，相应工程材料金博大公司已及时接收

11、。2有关造价不包含OTLS公司负责施工的有关工程造价。3金博大公司支付给TRANE北京办事处一公司制冷剂材料款12 000元及3号楼因井道偏差所发生的电梯安装补救材料款88845元，无中建三局签字认可。4代购设备款按金博大公司提供的证据，共计4 474 51928元，少于咨询部门审定的4 587 6282元，此项费用未计入经咨询公司审核后的工程总造价，中建三局主张金博大公司应当支付的工程欠款中也不包括此项费用。5郑州阀门厂向中建三局供应的阀门折款1 669 842元，中建三局认可此笔款项可计入已付工程款。6金博大公司移交给中建三局的有关设备、临时设施，双方有争议的部分折款4 314 28129

12、元，中建三局接收了此部分设备及临时设施。    二、一审法院认定与判决    2001年4月4日，中建三局诉至河南省高级人民法院称，1994年4月12日，中建三局与金博大公司签订建设工程施工合同约定，中建三局承建金博大公司金博大城工程的一、二期工程。1995年11月29日，双方在会议纪要中增加了第二期工程的一部分工程。1996年6月30日，中建三局提交金博大公司工程竣工验收报告，办理工程竣工手续。工程竣工后，金博大公司又以设计变更的形式要求中建三局增加一部分工作，中建三局同意并施工完毕。1997年12月24日，金博

13、大城工程通过郑州市重点建设工程质量监督中心验收，评定质量等级为优良。1997年11月10日，中建三局向金博大公司报送了工程结算书。对于工程竣工后金博大公司追加的工作内容，中建三局又于1998年12月1日向金博大公司提交了该部分工程结算书。2000年5月28日，金博大公司委托咨询公司开始进行结算审查及复审，最终确定工程结算总金额为353 946 5105元。截至1997年11月，金博大公司共支付给中建三局工程款319 492 57258元，尚欠工程款34 453 93792元。另，按照合同约定，如工程质量达到优良，金博大公司应支付给中建三局总造价的2%作为奖励和补偿。金博大公司应付中建三局优质工

14、程奖励7 078 93021元，违约利息1 528 50895元。由于金博大公司在咨询公司的多次催促下仍不支付审计费，咨询公司拒绝对审查结果盖章。为使工程造价得以确定，中建三局代金博大公司支付10万元审计费，此项费用应由金博大公司承担。故请求判令：1金博大公司支付所欠工程款34 453 93792元，支付违约金7 181 00027元；2金博大公司支付优质工程奖励本金7 078 93021元，利息1 528 50895元，本金罚息29 96356元。3支付审计费10万元。4全部诉讼费用由金博大公司负担。    金博大公司答辩称：首先，中建三局主张以咨询公

15、司出具的审计报告作为本案工程造价的结算依据，不能成立。咨询公司就本案工程造价进行审查和作出的审计结论是根据金博大公司单方委托进行的。金博大公司与咨询公司订立的委托合同约定，金博大公司对咨询技术结论有异议时，直接向咨询方提出质疑并要求答复，若对其答复仍有异议，可申请河南省郑州市工程造价管理机构裁定。咨询公司就金博大公司委托的工程决算提出初审结论后，金博大公司以充分依据对其中7项项目的造价结算（涉及总价为11 729 97479元）提出异议，但咨询公司未能给出合理说明。金博大公司亦未能进一步提请郑州市工程造价管理部门作出裁决。因此，本案工程造价尚未作出有效审定。且咨询公司将其受金博大公司委托审查的

16、决算情况和初步审计结论擅自提供给中建三局，严重违反了双方签订的委托合同的约定。中建三局提出的这份审计结论，只能视为其单方主张。应当另行委托具有甲级工程造价咨询资质的单位对本案工程造价重新进行审定。其次，中建三局主张的优质工程奖不能成立。按照双方订立的合同，中建三局只有在其承建的所有单项全部达到优良标准时，方可主张给予工程总价2%的优质工程奖。有充分证据表明，中建三局承建的工程并没有全部达到优良，中建三局无权主张上浮工程总造价2%作为优质工程奖，还应当扣减其工程总造价的2%。再次，按合同约定，应预留工程总价的5%，作为返修施工质量问题至验收合格的费用和保修保证金。最后，中建三局接受的原承包单位留

17、下设备、设施及临时设施，应当依照法庭确定的公正价格，从金博大公司应付工程款中扣减。    2001年6月10日，金博大公司提出反诉称：其与中建三局签订的合同约定，金博大公司承建的裙房施工工期为24个月，应于1996年4月竣工；承建的3栋商住楼施工工期为32个月，应于1996年12月竣工；并特别明确规定金博大公司承建的各项工程竣工均应达到交付使用条件，且包括与各单项工程配套的室外附属工程的竣工。由于中建三局施工力量不足，以及因施工质量问题返工等原因，导致了工期的长期延误。中建三局承建的3栋商住楼及裙楼主体结构迟至1997年6月30日才竣工，1号商住楼迟至1

18、998年12月1日竣工，部分室外配套工程及地下二层、三层至今未进行竣工验收。中建三局承建工程系商品房性质，金博大公司已将上述商品房上市预售。因中建三局逾期竣工，致使金博大公司不能按期向购房人交房。截至2000年6月，仅经法院生效裁判在案的部分，金博大公司已经赔偿购房人逾期交房违约金就高达1 717 88682元。为此，请求判令中建三局赔偿因其延误工期给金博大公司造成的实际损失1 717 88682元。    中建三局辩称其没有延期交工，如果确因其延误工期给金博大公司造成损失，愿意承担责任。    三、上诉及答辩情况

19、    一审法院认为：中建三局与金博大公司于1994年4月12日签订的建设工程施工合同及1995年11月29日双方形成的会议纪要，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。在1997年11月10日，中建三局就已完工程向金博大公司报送了工程结算书后，金博大公司又追加了一部分工作内容，除追加的这部分工作内容之外，合同约定应由中建三局负责完成的工程内容，因种种原因中建三局不再施工，金博大公司也未对此提出异议，应视为双方事实上已对合同的内容及履行情况协议作了变更，双方事实上都同意合同不再履行。关于咨询公司出具的审计报告，金博大公司主要对

20、以下几个方面持有异议：一是认为裙房后浇带支撑、与裙房交接处喷沙、主楼赶工费、对拉螺杆等费用计算不当；二是认为部分工程施工质量存在严重缺陷，需要返工重做，对这一部分不应按照合格工程计价；三是认为部分工程未施工完毕，不应按全部完工结算造价；四是认为对金博大公司供材计算有误。关于裙房后浇带支撑，咨询公司称双方对此有一个统一的意见，审定结论是按双方的意见定的。但经调查，此意见仅为一份工程预算书，所以不能以此为准，多计取的177 96101元应从总造价中扣除。与裙房交接处喷沙、主楼赶工费、对拉螺杆等费用，咨询公司讲当时双方口头协商达成了一致意见，审定意见只是确认了双方口头协商的结果，但金博大公司对此予以

21、否认，且无其他证据证明确实存在这一口头协议，此三项费用不予认定。部分工程质量如存在严重缺陷，如需返工重做，双方可另行协商解决，但不影响工程造价。金博大公司认为部分工程未施工完毕，但审定意见按已全部完工结算了造价，金博大公司未能就此提供相应的证据予以证明，该主张不予支持。关于金博大公司供材，金博大公司提供的所谓中建三局领料手续，很多都是白条，不能作为证据使用，金博大公司供材应以审定结论为准。总之，审定意见是在三方共同参与的情况下做出的，咨询公司和金博大公司、中建三局均无利害关系，审定意见已经双方多次质证，咨询公司对金博大公司提出的异议也已作了合理说明，所以审定意见基本可以作为证据采信。关于诉讼中

22、双方争议的几个问题，第一，1997年8月金博大公司偿还材料款229 89998元，因相应工程材料金博大公司已及时接收，所以不应计入已付工程款。第二，有关造价只是中建三局已完工程造价，故有关工程虽由OTLS公司施工，但不应从应付工程款中扣除44 96393元。第三，金博大公司支付给TRANE北京办事处一公司制冷剂材料款12 000元，及3号楼井道偏差所发生的电梯安装补救材料款88845元，未经中建三局签字认可，不应从应付工程款中扣除。第四，代购设备款按金博大公司提供的证据，共计4 474 51928元，咨询部门审定的金额为4 587 6282元，咨询部门结果大于金博大公司提供证据所能证明的金额，

23、此项费用未计入经咨询公司审核后的工程总造价，中建三局主张金博大公司应当支付的工程欠款中也不包括此项费用，故此项不应计入已付工程款。第五，郑州阀门厂向中建三局供应的阀门折款1 669 842元，中建三局认可此笔款项可计入已付工程款，故可从金博大公司应付工程款中扣除1 669 842元。第六，金博大公司移交给中建三局的有关设备、临时设施，双方有争议的部分折款4 314 28129元，在交接记录上这部分设备及临时设施虽表明有损坏，但中建三局事实上接收了此部分设备及临时设施，故其要求按10%折旧的主张不予支持。据此，金博大公司应支付中建三局已完工程欠款26 097 38146元（即已完工程总造价353

24、 946 57053元，扣除双方无争议的金博大公司已付中建三局工程款291 683 51356元，金博大公司供材20 779 26571元，中建三局应付给金博大公司水电费1 582 06215元，裙房后浇带支撑费用177 96101元，与裙房交接处喷沙费用1 067 25415元，主楼赶工费569 200元，对拉螺杆费用2 665 194元，郑州阀门厂向中建三局供应的阀门折款1 669 842元，金博大公司移交给中建三局的有关设备、临时设施折款7 654 89649元），并按约定支付相应的利息。金博大城工程已实际交付使用多年，早已超过保修期，金博大公司要求扣减保修金的主张不能成立。因双方事实上

25、已对合同的内容及履行情况协议作了变更，金博大公司并无违约之处，中建三局要求金博大公司承担违约责任的主张不予支持。关于金博大公司应否向中建三局支付优质工程奖及如何支付问题，中建三局提供的证据证明已完工程质量确经双方认可的质量监督部门评定为优良，双方合同中约定的虽然是每期建设的所有单项工程经有关部门及金博大公司竣工验收，如中建三局承担的工程全部达到优良标准，工程造价上浮2%作为对中建三局的奖励和中建三局由此增加的经济支出，但除追加的部分工作内容之外，按约应由中建三局负责完成的其他工程内容，金博大公司事实上同意中建三局不再施工，故金博大公司应按已完工程造价（扣除金博大公司供材）的2%，支付给中建三局

26、优质工程奖。金博大公司主张中建三局不应计算优质工程奖的理由不成立，不予支持。1997年12月以后追加的工作内容，因不在1997年12月24日河南省重点建设工程质量监督中心郑州分中心进行质量评定的范围之内，中建三局也没有证据证明此部分工作内容也为优良，该部分工作内容不应计取优质工程奖。金博大公司主张中建三局承建的有关工程存在质量问题，但并未举出相应证据予以证明，其主张不予支持。金博大公司应支付给中建三局的优质工程奖的具体数额为6 517 23034元即经咨询公司审核后的土建工程造价252 779 4042元，加上安装工程（第一期）造价99 870 58746元，扣除土建工程金博大公司供材7 91

27、8 94349元，安装工程（第一期）金博大公司供材14 389 92222元，裙房后浇带支撑费用177 96101元，与裙房交接处喷沙费用1 067 25415元，主楼赶工费569 200元，对拉螺杆费用2 665 194元，剩余后的已完工程总造价的2%。双方没有约定优质工程奖要计息，中建三局要求优质工程奖计息的主张不予支持。咨询公司的审价是依咨询公司与金博大公司签订的咨询合同进行的，中建三局在诉讼中也将审核结果作为金博大公司应当支付拖欠工程款的证据使用，此审价相当于工程造价鉴定，故审价费10万元，双方可各负担一半。关于金博大公司的反诉，监理公司已证明有关工程的实际竣工时间符合合同的约定，且依

28、据金博大公司提供的证据能够确定最后交房时间的，金博大公司与有关购房户签订的有关房屋购销合同中约定的最后交房时间有的在建筑工程施工合同约定的单项工程竣工之前，或为单项工程竣工之日，故金博大公司逾期交房和中建三局无关，金博大公司要求中建三局赔偿因延误工期给金博大公司造成的实际损失证据不力。金博大公司请求中建三局赔偿其依照与有关购房人通过非诉讼程序达成和解协议支付的有关违约金等，没有法律依据。金博大公司的反诉请求不予支持。根据中华人民共和国合同法第六十条、第二百七十九条、中华人民共和国民事诉讼法第六十四条的规定，判决：（一）金博大公司于判决生效后15日内向中建三局支付工程欠款26 097 38146

29、元，并按约定支付相应的利息（利息起算期间自2001年4月4日起诉始，至判决确定的履行期限届满止，利率按银行企业同期存款利率计算）；（二）金博大公司于判决生效后15日内向中建三局支付优质工程奖6 517 23034元；（三）金博大公司于判决生效后15日内向中建三局支付审价费50 000元。（四）驳回中建三局的其他诉讼请求；（五）驳回金博大公司的反诉请求。一审本诉案件受理费261 722元，财产保全费200 520元，共计462 242元，由金博大公司负担277 345元，中建三局负担184 897元；反诉案件受理费13 600元，由金博大公司负担。    

30、四、最高人民法院认定与判决    中建三局、金博大公司均对一审判决不服，向最高人民法院提起上诉。中建三局上诉请求，判决金博大公司支付违约金718万元，支付裙房后浇带支撑、与裙房交接处喷沙、主楼赶工费、对拉螺杆工程费2 081 000元，支付金博大公司供材和争议工程费的优质工程奖励487 800元。优质工程奖励的欠款利息1 528 500元。主要理由：中建三局起诉请求金博大公司支付违约金718万元，一审判决未予支持；金博大公司对实际发生的裙房后浇带支撑、与裙房交接处喷沙、主楼赶工费、对接螺杆工程费的数额有异议，但未否定上述工程的存在，一审判决对上述工程费全

31、部不予支持不当。按照双方签订的合同约定，工程达到优良后，金博大公司将工程造价上浮2%作为奖励。一审判决将金博大公司供材扣除不计奖励违反双方合同约定。中建三局要求金博大公司支付优质工程奖的违约金，并非优质工程奖的利息。一审判决认定合同中没有约定优质工程奖的利息故而驳回中建三局的诉讼请求，与中建三局的诉讼请求不符。    金博大公司上诉请求，撤销一审判决第一项、第二项，申请二审法院委托有资质的造价审定机构，对本案纠纷涉及的工程造价进行审计。主要理由：中建三局以侵权手段获得咨询公司出具的工程结算书，一审法院予以采信，显失公平；中建三局交付的工程存在大量质量问题

32、需要修改，咨询公司却按照合格工程审计中建三局工程款；中建三局并未将工程全部完工，咨询公司却按照中建三局全部完工审计工程款，且将金博大公司供材少计274万元。咨询公司出具的审计报告因存在上述问题，不能作为本案认定工程款的依据，申请二审法院对本案所涉工程款的数额委托专业部门审计。合同约定中建三局承建的工程全部达到优良标准时，才有权主张全部工程造价2%的优质工程奖。中建三局并未完成全部工程，且已完工程有部分存在质量问题，未达到优良。双方在1997年12月16日关于金博大城一期工程竣工验收有关问题的协议称，中建三局认可其施工质量并非优良，承诺不得依其获得的优良等级评定向金博大公司主张优质工程奖。一审法

33、院判令金博大公司支付中建三局优质工程奖没有事实依据，且与双方约定不符。    中建三局、金博大公司均未另行作书面答辩。    最高人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。    五、最高人民法院二审审理与认定    最高人民法院认为：（一）关于咨询公司的审计结论可否作为本案的定案依据问题。咨询公司是具有甲级工程造价咨询资质的审计鉴定单位，其依据与金博大公司签订的郑州市造价咨询委托合同，运用专业技术，在中建三局与金博大公司认可的工

34、程量签单及实际存在的工程量基础上，对中建三局承建的金博大城工程决算进行审计并出具金博大城安装工程决算书、金博大城土建工程决算书、金博大城安装工程决算书（第二期）三份审计报告。一审法院在金博大公司没有提供充分的证据足以反驳上述审计结论的情况下，采信上述审计结论并作为本案的定案依据，符合法律规定。金博大公司与咨询公司签订郑州市造价咨询委托合同，是履行其与中建三局签订的建筑工程施工合同约定的义务。上述委托合同签订后，中建三局及金博大公司均参与咨询公司的工程决算审计工作。以上事实表明虽然咨询公司的审计报告是依据金博大公司单方委托出具，但体现了金博大公司与中建三局双方的意思表示，中建三局代金博大公司支付

35、咨询费，取得咨询公司出具的审计报告，作为其主张金博大公司支付工程款的依据，并没有违反法律禁止性规定，取得审计报告的程序并无不当。金博大公司认为中建三局取得审计报告的方法侵权，没有法律依据。金博大公司对审计报告的部分内容有异议，可以提出证据和理由要求人民法院审查更正，但金博大公司否认审计报告的证据效力，证据不足，申请对本案所涉工程造价委托审计，理由不成立，不予支持。（二）关于金博大公司对审计报告提出的三项异议：1部分工程未完工，审计报告却按照全部完工计收工程款。2审计报告对金博大公司供材计算有误，少计其供材量247万元。金博大公司对其提出的第一项异议，没有提供证据予以证明。金博大公司对其提出的第

36、二项异议，提供其单方作出的中建三局一公司领用材料明细，该明细上没有双方的签字认可，无法证实审计结论少计其供材量247万元的主张。对金博大公司提出的上述异议，不予支持。3审计报告对裙房后浇带支撑、与裙房交接处喷沙以及对拉螺杆等三项费用重复计费。审计报告计收主楼赶工费，与合同规定的工期奖罚办法相矛盾。本案查明的事实是，裙房后浇带支撑、与裙房交接处喷沙、对拉螺杆工程三项工程费用，在双方合同约定的工程量之外实际发生，双方对此均予以认可。根据合同履行的实际情况，金博大公司应支付上述三项费用。一审法院以双方对上述工程量没有明确协议约定，驳回中建三局要求支付上述三项费用的主张，违反公平原则，应予纠正。金博大公司主张裙房后浇带支撑、与裙房交接处喷沙、对拉螺杆工程费属于特殊工程技术措施施工费，但没有提供证据予以证明，故其关于审计报告对上述三项