格林柯尔悲剧背后的内外部治理

1、格林柯尔悲剧背后的内外部治理文章提交者：费国平 摘要格林柯尔和德隆等民营企业的悲剧究竟是企业家个人的悲剧还是时代的悲剧？顾雏军们的结局是否昭示了绝大多数中国民营企业家的结局？国退民进与国有资产流失之间真的存在必然联系吗？政府眼中的企业究竟是什么样的企业？企业眼中的政府究竟是什么样的政府？企业的内部治理和外部治理，究竟孰轻孰重？这些问题，费国平律师在文中都做了相应解答。格林柯尔悲剧背后的内外部治理格林柯尔、德隆等企业的结局，是他们的悲剧也是我们这个时代的缺憾。顾雏军可分为两个阶段来看，一是，收购科龙等上市公司股份是否合法，是否存在侵吞国有资产，二是，在收购后的经营过程中是否违法。格林柯尔系从收购

2、科龙开始就充满了争议，其问题也有两方面，一是否导致国资流失，二是，是否具有收购和整合能力。顾雏军已被采取刑事措施，顾雏军的功过自有历史去评说，在顾雏军、唐万新产业整合的血泊背后，我们怎样才能不步其后尘？他们的悲剧是缘于法律缺位还是法律失灵？是他们胆大妄为还是监管不到位？当我们从个人的角度去考察他们作为企业领袖的时候，他们的勤奋、俭朴、敬业精神不都是我们民族一直在提倡并引以自豪的吗？他们什么时候开始变成人民的对立面的？是什么把他们推到这一步的？国退民进与国资流失国退民进中出现的国有资产流失现象，有人将其原因归结为法律缺位。其实在任何代理行为中都存在委托管理资产流失的可能，国有资产存在，非公企业资

3、产也存在。要防止资产流失就必须要完善公司治理，要从法治层面加强对市场和国有资产的监管。除了法治问题以外，国资流失与国资管理者的管理水平和廉政也密切相关。如果国有企业是企业，并且进入市场参与交易，应当使用统一规则。国有资产的管理规则只适用于管理国有企业而不适用于其他企业。不能国企和民企之间存在交易便说国有资产流失。交易中如果不存在违法或者恶意损害委托人利益的行为，交易就是有效的，交易有效而存在交易价格的高低是委托人选择的代理人能力的表现。代理人不尽代理职责和资产流失是两个不同的概念。顾雏军今日今时的失败，与顾收购之初的行为和对企业进行了一些有益的整合和提升无关。有人基于上市公司信息真实的前置判断

4、，对格林柯尔入主科龙后给科龙带来的客观变化作出积极的评价，并不因为顾雏军的个人犯罪行为而被否定。顾涉嫌的罪名，在资本市场并非个案，而是市场公开的秘密。顾入狱既不代表顾过去对科龙和社会的贡献就因此带上了颜色，更不代表国企改革的是非对错。就如某人连续多年被评为市级劳模后发现，他在校和在工作期间均犯有盗窃行为而被判入狱，我们不能因此而指责、更不应当迁怒于曾经为他评奖的各级机构。太后眼里长不大的儿皇帝：中国企业顾雏军被依照法律程序采取了强制措施，由于企业的外部性以及涉及到就业问题，地方政府旋即操刀重组格林柯尔系收购的企业，在半个月左右的时间顾雏军被依照法律程序免去了董事长之职。维护社会公众利益，成了地

5、方政府出手的虽无法律依据却言之凿凿的理由。企业在地方政府的面前似乎是太后眼里永远长不大的儿皇帝。企业上市、并购重组、企业战略的确定、企业正常的经营，始终有政府的影子在闪现。企业出现危机，政府更是出手更换儿皇帝，不论企业的所有制性质，只要这个企业在我的治下，只要这个江山是我交给你的。企业、市场、政府，对此似乎都已习以为常。证监会更是直接召集上市公司董事会，对拟不参会的董事更是扬言如不出席，后果自负。格林柯尔系不仅是顾雏军的也是社会的，廉洁高效的政府自当为社会公众和企业服务，而不必在乎是什么所有制性质。当政府与国有企业的利益难分难舍的时候，地方政府用什么样的原则处理这种利益冲突是关键。我们曾经推崇

6、不找市长找市场之后，市场不灵就自然成了市长管市场的理由。政府当然应当管市场，尤其是转型时期的市场。但问题是政府什么时候该管市场，管什么、怎么管、管到什么程度？在市场经济里，政府干预经济的唯一理由是市场失灵，但是政府对于市场的干预应当是制度层面的、宏观的，而不是介入微观的个案操作；市场中成功失败的案例都属正常，一个个案的问题并不能显示出市场失灵。德隆、健力宝、到格林柯尔，政府的介入越来越具体。在法律工具论理论的支持下，地方政府打着法治的旗号，法律和法律的执行机构变成了地方政府的工具，可以按地方政府的意志随时出击。顺德政府这只闲不住的手，或许受健力宝事件的启发，转而变成了一只看不见但却能感觉得到的

7、手。然而，格林柯尔对科龙等上市公司的股权，在没有被法律程序撤销前，其所有权属于格林柯尔，顾雏军是不是有罪要等待法院最后的裁决，即便是裁决其罪名成立，其财产权以及依附于财产权的处置、表决等权力非经法律程序的剥夺，任何人不得侵犯。如果以公众利益的名义可以随意侵犯企业和公民的财产权利，我们的社会除了人人可危以外还会变成什么样呢？我们还能奢谈改进投资环境吗？ 地方政府用越界行为干预企业的越界行为，无疑是对法治的破坏，是对政府信用的破坏。如果政府对私人财产的权利尊重可以缘于一个主观判断标准，可以源于公众利益的借口而不尊重法律，那么我们建设法治社会的基础在那里？突破制度并不可怕，可怕的是视制度为无物。政府

8、这种突破法律寻求个案公平的做法，只会导致法律权威性的丧失，导致更多的人利用法律失灵而突破制度。法律缺位、法律缺漏抑或法律失灵在格林柯尔系的讨论中，一个重要的观点就是现行法律的缺位。缺位似乎是时下流行的词语，任何社会问题的原因都可以归咎于此。地方政府介入格林柯尔系的一个主要理由也是法律缺位。既然法律缺位时不时地成为我们寻找问题的症结所在，也是政府出手干预重组的理由之一，所以不得不从法律的角度来观察这个问题。笔者从事法律实践工作已有数年，亲历了中国法制建设的过程。中国法制实质性的建设和改革基本同步，成文法与摸着石头过河的改革特性，决定了法治的需求与现实的滞后之间的矛盾关系。法律已经从早期少部分法学

9、家的呐喊终于在今天走进了市场、政府文件、企业的经营活动，尤为重要的是，更多的地方政府官员、经济学家、媒体，在分析和处理问题时强调法律的价值和作用。于是我们能够在形形色色的经济问题中看到，推动中国法治进程的更多的力量，经济学家群体和官员群体、媒体通过各种方式表达法治对于市场经济发展的重要性。既然法治于社会和市场所凸现的作用，一如各个群体所表达的那样的话，为什么非社会正义和公平问题又那么泛滥呢？当把市场里出现的大大小小，不公平或者不符合社会正义的问题不假思索地归结为法律缺位的时候，是否应当冷静地反思一下，在那些具体的环节上法律缺位？国退民进中出现的国有资产流失，法律在具体的那个问题上是缺位的？因为

10、法律的缺位政府就可以像太后那般始终垂帘听政甚而出手吗？法律缺位是指法律地位、监管、法律保护系统缺失。有法律而滞后或者不完善是法律缺漏。中国的法律体系已基本确立并日臻完善，所以在所有的领域都不存在法律缺位的问题，但是不同程度存在法律缺漏问题，在一定程度上也存在系统性问题。但是现有的法律，不缺发现问题和调查问题以及处理问题的程序和依据，而是缺乏依法办事的社会文化和政府带头真心遵守法律的内部和外部约束机制。德隆、格林柯尔和倒下的民营或者国有企业领袖以及腐败官员，哪一个不是依法查处的呢？如果法律是缺位的，那么对他们的查处岂不是没有了依据？被推崇的审计风暴，是依照法律程序进行的，是社会和法律赋予审计署的

11、职责，是审计署早就应当并且持续进行的日常工作，当给予这种审计风暴及其成果至高无上的社会荣誉的时候，我们是不是该问问我们的主流价值观到底是什么呢？令我们悲痛的是，如果没有了各种各样的运动式的执法又将会如何？如果所有的具有监管职能的机构都能认真地履行职责，而不是心血来潮的搞风暴，守法者将不会因为多支付了守法成本而感到不公，违法者对于自己的行为也就不会侥幸。渐进式改革的特性，法律缺漏甚至缺位在所难免，但是，当前市场最大的问题不是法律缺漏，而是法律失灵。法律失灵就是有法律，但是法律没有得到很好的遵守和执行。交通规则没有规定行人闯红灯应当受到什么处罚是法律缺漏，不是缺位。闯红灯而警察熟视无睹或者放纵违规

12、者，是法律失灵，不是法律缺位。道路交通安全法是法律，法律授权行政部门或者地方政府发布实施办法或者细则，办法和细则都构成法律而应当被遵守。当前市场突出的法治问题，是法律失灵的问题，表现为监管错位、监管不到位、执法不作为、违法不究、弱化司法救济。法律缺漏既可以通过立法机构补漏，也可以通过司法解释补漏。法律缺位的滥用混淆了法律缺漏与缺位之间的区别。这种混淆误导了解决问题的方向和重点，是我们把所有法律缺漏问题当成缺位问题，并归结和期待立法机构来完善的罪魁祸首。如果辨清问题在缺漏，那么我们是不是可以更多的通过司法解释来及时补漏呢？德隆、格林柯尔之所以演变到最后的严重局面，是由于法律失灵所导致，而不是法律

13、缺位导致的。在这两个个案中都有一个事实，就是监管部门事先既不是不知情，也不是没有能力监管，而是监管不到位。从其历史上看，或者调查后被企业的公关协调能力所左右，或者视而不见。似乎是不等毒瘤长熟就不能动，动不了。处理个案应当按照法律规定办理，如果确实没有成文法的规定，政府推动最高司法机构违法搞“三不”的智慧和精力，是不是可以用在通过司法解释补漏上呢？司法作为社会正义的最后救济程序，为何就被置于可有可无的位置，甚至在被要求救济时选择了所谓的行政前置程序？ 有报道称，顾如果补上最后的款项就可免牢狱之灾、顾氏主要是没有和政府、银行协调好关系，这样的判断令人不禁要问，我们社会的商业伦理和价值观，到底是什么

14、呢？法治的未来，能给我们什么样的期待？显然，在社会公关协调能力和随意性执法的双重挤压下，法律已经被曲解为可以肆意滥用的工具，法律在社会深度层面上根深蒂固的打上了法律工具论的痕迹。执法的不作为、司法弱化也就成了自然的产物。这些是不是助长狂妄自信的扩张者视法律为无物，甚至纵容个别企业领袖偏离法律轨迹狂奔，并最终被自己参与玩弄的法律掩埋的必然结局？ 公司的外部治理顾雏军被捕了，格林科尔系就开始分崩解析，唐万里“进去”了，德隆系轰然坍塌，导致这种局面出现的其中一个原因就是，在家长（族）式管理文化下，公司没有完成必要的内部治理结构。公司的核心资产和管理都掌控在企业领袖以及虽然能力有限但可信赖的内部人手里

15、，当树倒猢狲散的时候，企业便失去支撑。这也是民企和国企宿命的差异所在吧。公司财产与个人财产乃至消费的混淆，使得众多的企业领袖忽略了侵占挪用资金的法律后果，当上市公司近千亿资金被侵占挪用而无人查处的局面在持续的时候，企业领袖们被法不责众的原则蒙骗，殊不知最终被查处的企业哪一个又不是栽在被忽视的法律规则上呢？ 但是，上市公司增强了公司内部治理，引入独立董事制度之后，挪用上市公司资金依然频繁发生、违规的关联交易仍然屡禁不止，信息披露虚假不断涌现时，显然，需要检视的已经不仅仅是公司内部治理问题了。公司治理不仅包括内部治理，还包括外部治理。外部治理的关键是监管的有效性和法治的完善。法治完善的要义之一是，

16、在立法时法律所涉及的相关利益主体有平等的参与权利，法律得到公平的有效的执行。如果有法而不依，有责任进行监管的机关不尽监管职责，我们所建立的任何公司治理和监管制度，我们所提倡的任何企业的社会责任都可能失去了存在的基础和保障。当利益成了市场发展最主要的驱动力的时候，我们有什么理由指责市场里的任何主体最大化自己的利益？市场主体为了最大化自身利益，而与制度博弈属于正常现象，而法律制度就是为了约束和防范这种尝试突破制度的行为而设置的。当过程缺乏有效监管的情况下，这种对法律制度的突破将变本加厉。换而言之，外部治理如果不解决好，仅仅依赖于企业内部的治理无法完成中国公司治理的再造。如果将问题停留在仅仅解决谁是

17、监管者，监管谁，却没有解决监管者怎么监管，谁来监管监管者的问题，不建立完善的监管者问责机制，公司治理只能成为奢谈。有观点认为，最大的问题是要增加违法成本，可是再大的违法成本增加而不查处，规定的修改有何意义？从这个角度看，增加执法和司法的投入是不是比增加违法成本，强调法律缺位更重要更迫切？周小川2001年时任证券会主席时，将公司治理作为当年的重点工作推进，其结果如何有目共睹。不完善公司的外部治理，就无法保证公司内部治理的有效性，要约束和保障公司内外部治理的实现，就必须落实监管的有效性，树立和巩固司法的权威性。只有这样才能为内部治理措施的实施提供保证，为违反治理规则、对其他股东和社会公众造成损害提

18、供有效的救济措施，最终使公司问题通过监管而得到发现、制止和惩戒。权利被损害人得到良好和适当的救济。而决不是在公司问题积重难返时，通过行政手段在债权人以及其他利益相关人之间进行协调、斡旋，甚至直接越过产权人进行资产的处理。因为这样做的结果意味着拒绝承认不作为监管的弊处，拒绝公司其他利益相关人通过市场手段摆脱公司困境的自然权利，拒绝权利人通过司法救济权利寻求公平结果的正当诉求。法律的另一个最明显特征之一就是，给予市场参与主体明确并连贯一致的预期，这种预期是主体能够判断自己行为正确与否的基础。这就必然要求，调节社会的规则、条例、法律和政策能够给予市场判断的条件，并且这些规则、条例、法律和政策的应用公

19、平公正，连贯一致。但是，当我们在法律失灵的机制下，从事经营的时候我们难免被误导，因为市场已经很难区分孰是孰非之间的距离。当市场公开地知悉，上市公司1000亿的资金被大股东违法侵占或挪用并且并不受法律追究的时候，市场对于法律的预期边界被模糊了，对于违规、违法、甚至犯罪之间的界限，市场主体便在这种监管不作为中逐步失去了确定的判断。因袭皇权文化在制度制定中积淀的制度制定特权，少了对制度执行者不作为甚至违反制度的安排。当制度制定成为执法者的专属权的时候，制度必然缺少了市场主体自觉遵守的社会基础。奢望执行者为自己执行而制定的制度，能够充分考虑对自身的约束，这种安排，由于缺少了对执行者的问责机制，缺少了对执行者不作