关于修改关联方关系认定标准的建议

1、关于修改关联方关系认定标准的建议陈剑摘要：随着市场经济和资本市场的快速发展，我国现有对关联方关系的认定标准已不适合市场实际情况，在实践中出现了较多的有意规避行为，部分上市公司及其控制人为了规避披露义务、逃避监管，采取各种措施将实际上的关联方掩饰成为非关联方。结合市场案例，文章对现行规定存在的局限性进行了分析，并提出相应的修改关联方关系认定标准的工作建议。关键词：上市公司；关联方关系；证券监管作者简介：陈剑，供职于中国证监会深圳监管局。中图分类号：F276.6 文献标识码:A 关联交易普遍地存在于我国上市公司的日常经营活动中。在关联交易中，由于一方对另一方往往拥有控制权或者重大影响，极有可能出现

2、违背诚实信用和等价有偿的原则进行交易，从而损害上市公司以及其他中小股东、债权人的利益。因此，各国都对关联方关系的认定和关联交易的披露做出了严格的规定，我国也不例外。但是，在证券监管工作中我们发现，现有的有关规定对于关联方关系的认定较为简单，在实践中出现较多的有意规避行为。根据目前证券市场的发展，有必要对关联方关系的认定做出补充或者修订。现行的关于关联方关系认定的有关规定 一、证监会及财政部的规定目前，证监会关于关联方关系认定的有关规定主要包含在对公司信息披露内容的监管中。公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号财务报告的一般规定（2001年12月30日证监发【2001】160号文发布）中规定

3、，凡涉及关联方关系及其交易，应按财政部企业会计准则关联方关系及其交易的披露（以下简称“关联方会计准则”）及其有关规定披露。因此，在上市公司信息披露的监管中，对于关联方的认定均以财政部的关联方会计准则及其指南为准。 根据关联方会计准则的规定，关联方关系存在于以下几个方面： 1直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业； 2合营企业、联营企业； 3主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员，以及他们直接控制的其他企业。 根据关联方会计准则及其指南的规定，就上市公司而言，其关联方主要包括以下几种类型： 1直接或间接地控制上市公司的企业即控股股东、被控股股

4、东控制的其他企业，其他持有上市公司20以上股权以及向上市公司董事会派出董事或者派出高级管理人员的企业； 2上市公司直接或间接控制、共同控制、持股超过20以及向其董事会派出董事或者派出高级管理人员的企业； 3直接或间接地控制上市公司10或以上表决权资本的个人投资者、上市公司的董事、总经理、总会计师、财务总监、主管各项事务的副总经理以及行使类似职能的人员，及他们直接控制的其他企业； 4与上述人员关系密切的家庭成员，包括其父母、配偶、兄弟姐妹和子女，以及他们直接控制的其他企业。 二、交易所的规定 在深圳、上海两家证券交易所的上市规则中，对关联交易有专门的章节进行规定。其对关联方的认定整体上与准则的标

5、准一致，但在范围上有所扩大，主要在以下几个方面： 1在关联自然人方面：持有上市公司的个人股东的持股比例降低到5；增加了上市公司的监事；上市公司个人股东、董事、监事、高级管理人员的亲属，其范围扩大到了配偶的父母和兄弟姐妹、子女和兄弟姐妹的配偶。 2引入了“潜在关联人”的概念，即因与上市公司关联法人签署协议或者安排，在协议生效后符合有关规定的法人及相关自然人。 现行规定的不足之处 从上述规定来看，我国对关联方的认定规定得比较具体，操作性也比较强。但是，在监管实践中发现，上述规定也存在一定的局限性。由于只有符合上述规定的法人和自然人才能认定为上市公司的关联方，须按照有关规定披露双方的关联关系和发生的

6、关联交易，因此比较多的上市公司及其控制人为了规避披露义务、逃避监管，采取各种措施将实际上的关联方掩饰成为非关联方。具体来分析，现行规定主要在以下几个方面存在不足： 1现行规定只将直接投资上市公司的股东认定为关联方，并未明确将股东的股东包括在内。比如说，A上市公司的控股股东是B公司，C公司是B公司的股东并对B公司构成控制、间接控制或者具有重大影响，C公司实际上是A公司的实际控制人或者对A公司有重大影响力，还有可能就是A公司的实际控制人所控制的企业。尤其是现在很多民营企业，其股权设置均是为合理控制企业而安排，其股东均是由实际控制人最终控制。但是根据准则的规定，只认定B公司是A公司的关联方，而C公司

7、不是。在这种情况下，许多上市公司的控股方与上市公司发生关联交易时都绕过直接控股的股东，直接与股东的股东进行交易，以逃避监管。根据深圳证券交易所2003年的一份研究报告统计，在2002年度我国上市公司披露的1385笔共16029亿元关联交易中，上市公司与其控股母公司之间发生的关联交易数量占总量的47.22，交易金额占总额的72.92，2001年度则分别占到55.77和70.85。由此可以看出，上市公司的关联交易最有可能与其控股股东发生，同样，上市公司与其实际控制人的之间也非常有可能发生关联交易的。 以深圳H上市公司为例，该公司于2001年12月与深圳市某贸易有限公司签订合同，将已经发生的销售费用

8、9930万元作价7000万元卖给后者，后者于年终结账日前将转让款支付给H上市公司。经查询工商登记资料，该贸易公司是由H上市公司的控股股东H集团公司工会投资90的公司，同时该公司又是H集团公司的股东之一。根据实际情况分析，该贸易公司作为H集团公司的股东，实际上仍是由H集团公司或者是该集团公司的控制人所控制，因此该公司应该属于H上市公司的关联方。该笔交易的实质就是由关联方承担上市公司的费用，增加上市公司的利润。深交所在年报审核中也对该笔交易提出质疑，认为H上市公司与该贸易公司构成关联关系。但是由于现行规定中未规定公司股东的股东属于公司的关联方，因而最终无法认定两者存在关联关系。 再以海南X上市公司

9、为例，该公司1999年9月发行股票，当时第二大股东海南甲实业总公司（后变更为该上市公司第一大股东）持有公司股份。1999年11月、12月，X上市公司将6000万元委托海南乙实业有限公司进行短期投资，另以6000万元为乙实业公司的借款做质押担保。经查询工商登记资料，甲实业总公司是由乙实业公司全资控股，实际上乙实业公司通过甲实业总公司对X上市公司构成了间接控制，上述两笔交易实质上已经构成了关联交易。但是，如果不考虑其他因素而仅按照准则的规定来判断，乙实业公司并不构成X上市公司的关联方，其交易自然也就不是关联交易了。 2现行规定对关联人仅限定为企业和个人，未包括其他各类经济主体。除企业和自然人以外，

10、在我国经济生活中客观存在着多种经济实体，包括个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及其他各种类型的经济组织等，这些经济实体都有可能与上市公司发生交易往来，从而也应当列入关联方的认定范围。 以深圳N上市公司为例，该公司的董事、监事、经理等高管人员为谋取个人私利，组织全体职工进行集资，成立所谓的“技改受益基金”，对N公司的技改项目进行投资，独立地进行集资、投资、收益、分红的会计核算，最终将技改项目的未来一定年限的预计收益折现转让给N公司，从中获取了巨额收益。在这一案例中，与上市公司发生交易的主体是“受益基金”。在律师的指导下，该基金成立了管理委员会，制订了基金管理办法，俨然以合法的名义出现。如果不

11、考虑其他违法行为的存在，仅从关联交易的角度来判断，该“基金”作为一个客观存在的经济实体，既不属于企业，也不是自然人，按照准则的规定根本不构成N公司的关联方，因此无需披露该基金的存在以及与N公司发生的大量不公平的关联交易。 3交易所的上市规则属于契约性的规定，不能作为行政执法的依据，其约束力有限。如果某企业按上市规则的规定属于上市公司的关联方但按照准则并不构成关联方的情况下，上市公司未披露该关联关系，只能由交易所对其进行谴责或者批评，证券监管部门无法对其进行监管，也不能以信息披露违规进行行政处罚。再以深圳H上市公司为例，该公司的广告由深圳市M广告有限公司总代理，2001年M广告公司实际为H上市公

12、司相关产品发布广告费用总额为2.61亿元，其中H上市公司M广告公司承担。经调查，M广告公司的法定代表人、总经理为甲，董事为甲、乙及另外一人，其中乙为H上市公司董事长兼总经理丙的妹妹，甲与乙为夫妻。M广告公司实质上构成了H上市公司的关联方，这一交易的实质也是利用关联方承担上市公司的广告费用，以减少上市公司费用支出，增加利润。根据深交所上市规则的规定，由于M广告公司是被H上市公司高管人员的妹妹的配偶所控制，属于关联自然人所直接控制的企业，构成了H上市公司的关联方。但是，根据准则的规定，“与关键管理人员关系密切的家庭成员”只包括父母、配偶、兄弟姐妹和子女，因此此案中的M广告公司的负责人甲并不属于H上

13、市公司董事长兼总经理丙的“关系密切的家庭成员”，因而其控制的M广告公司也不构成H上市公司的关联方。4其他未做规定的情况。在目前的上市公司收购中，较多的存在“一致行动人”的情况。证监会制定的上市公司股东持股变动信息披露管理办法（2002年9月28日中国证券监督管理委员会令第11号颁布，2002年12月1日起施行）对此专门作出了规定：“一致行动人”是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织；前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注

14、明投票意向的表决权等情形。其实，一致行动人并不仅仅存在于上市公司收购中，在日常经营中同样存在。从上述对一致行动人的界定来看，一致行动人显然已经构成了关联方关系，只要一致行动人中的一方对上市公司存在控制、共同控制或者重大影响，不但其本身构成上市公司关联方，一致行动人当中的其他关联人同样也构成了上市公司的关联方。 几点建议 我国目前公司的治理结构不完善，市场参与者诚信程度不高，上市公司与其关联方尤其是控股股东发生关联交易难以避免。为了更好地保护上市公司和广大中小投资者的合法利益，充分、完整地披露市场信息，维护市场的公平原则，应当更大力度地加强对上市公司关联交易的监管。因此，有必要对关联方关系的认定

15、根据实际情况进行修改。一、修改的途径可以通过以下两个方面来进行：1现行的关联方会计准则是1997年1月1日施行的，现在的经济发展水平和市场环境已与当时有着显著的差别，准则的适用性也有了较大的变化，从这一角度来看，该准则本身确有修改的必要。因此，证监会可以建议财政部对该准则进行修订。财政部制订、实施的准则，适用于境内所有企业，有利于上市公司以及其他各类企业按照统一标准披露相关信息。2由证监会直接针对上市公司的信息披露内容进行规定。这有两种途径，一是对公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号财务报告的一般规定等进行修改，补充有关关联方认定标准的内容；二是制定单独的关于关联方关系认定的规则，以规范

16、性文件的形式予以确认。二、需要修改的具体内容可以考虑以下几个方面： 1针对上市公司的股东如何确认关联方，应当引入“终极控制人”的概念，终极控制人及其控制的其他企业均构成上市公司的关联方。终极控制人的概念，在证监会关于公司发行以及收购方面的规则中已经出现过。在上市公司股东持股变动信息披露管理办法中有“股份控制人”的概念；在公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2003年3月24日证监发行字【2003】26号）中也有规定，要求发行人(即上市公司)应披露“其发起人（应追溯至实际控制人）的基本情况”(第61条)，并要求披露“发起人或股东的实际控制人”（第63条）。将终极控制人及其控

17、制的其他企业确定为关联方，即可将实际控制上市公司的法人、自然人以及他们所控制的其他企业列入强制信息披露范围，这样将有效地提高信息披露质量，防止上市公司的实际控制人通过相关规避手段来与上市公司发生关联交易，损害上市公司以及其他股东的合法权益，也更有利于行政执法部门对关联交易进行监管。 2将交易所的“关联自然人”的概念予以明确，并确认其范围。现行关联方会计准则规定的可能与企业构成关联方关系的自然人的范围较为狭窄，从现实情况来看，交易所上市准则中的关联自然人认定的范围较为切合实际情况。因此，建议将以下自然人列为上市公司的关联方：（1）持有上市公司5以上股份的个人股东；（2）上市公司的董事、监事、高级

18、管理人员以及关键管理人员；（3）前两项所列人员的亲属，具体包括父母、配偶、兄弟姐妹和成年子女，以及配偶的父母和兄弟姐妹、兄弟姐妹和成年子女的配偶、父母的兄弟姐妹；（4）前三项所列人员所控制的其他企业和经济实体。 3将法人、自然人以外的其他经济组织、经济实体也应当确定可以构成关联方。 在认定关联方关系时，应采用实质重于形式的原则，不管交易对方是何种法律性质或经济性质，只要其与公司发生实质意义上的交易行为，涉及到公司资产、权益等项目的流动，就应当对其进行审查，只要其符合相关的关联方关系的特征，就应当认定为关联方，该交易确认为关联方交易。 4将“一致行动人”列为关联方。 由于一致行动人可能在持股量、是否派出董事、监事、管理人员、是否有其他关联人的联系等方面达不到与上市公司构成关联方