论新一轮公私合营——浅议BOT／PPP的适用范围

1、论新一轮公私合营浅议 BOT PPP 的适用范围MARKET-市场经纬2005年 2 月国务院发布了关于鼓 励支持和引导个体私营等非公有制经济 发展的若干意见 ,强调允许非公有资本 进入电力 ,电信,铁路,民航 ,石油等垄断 行业和领域 ,加快完善政府特许经营制 度,支持非公有资本参与供水 ,供气 ,供 热,公共交通 ,污水垃圾处理等各类公用 事业和基础设施的投资 ,建设和营运 .,基本概念PPP即 Public（公共）,Private（私 人）和Partnership伙火伴关系），指公共 部门和私人部门通过某种方式建立伙伴 关系 ,共同完成公共基础设施的投资和 建设 ,其实质是公共基础设施的

2、市场化 . 在PPP的实现方式中，BOT最具典 型意义 .BOT 也叫特许权投融资方式 ,是 Build（设）,Operate（营运）和 Transfer移 交）的缩写 ,是一种主要用于公共基础设 施建设的项目融资方式 .它是由政府授 予私人部门一定期限的特许权 ,许可其 融资建设和经营特定的公共基础设施 , 并准许其通过向用户收费或出售产品以 清偿贷款 ,回收投资并赚取利润 .特许权 期限届满后 .该公共基础设施将无偿移 交给政府 .二, 公私合营的必要性国际金融公司（IFC）东亚太平洋局 副局长 ,中国代表处首席代表冯桂婷女 士曾说 :"政府提供基础设施存在着局限 性 ,这种局限

3、性不仅表现在资金上 ,还表 现在政府提供基础设施时面临的相互冲 突的需求市场需求与社会需求的矛 盾.因此 ,政府很难实现其效率 ,而且提 供的基础设施质量不高 ."此话道出了公 私合营的必要性 .第一 .公共基础设施投 资大,周期长,政府没有能力提供充足的 资金.为解决公共需求与资金问的矛盾 , 政府需在部分公共基础设施建设上引入 私人资本 ,以扩大公共基础设施的规模 , 满足公共需求 .第二 ,公共基础设施具有 公益性,产出难测量.缺乏激励机制 ,政 府垄断导致公共服务效率低和质量差 , 因此将市场机制和私人部门的激励手段 引入公共领域成为提高公共服务效率和 质量的必然选择 . 政

4、府通过特许权招标方式选择私人 部门作为公共基础设施的投资者 ,在一 定的期限和范围内许可其承担公共基础 设施项目的融资 ,建造 ,经营和维护 ,并 允许其向使用者收取适当费用以回收投 资并赚取利润 .特许权期间 ,政府只需对 其绩效目标进行测定和评估 .特许权期 限届满后 ,政府无偿收回并继续承担提 供公共服务的责任 .政府和私人部门的 结合打破了政府对公共服务活动的垄 断,不仅减少了政府的财政负担和债务 风险,有效引入私人部门的先进技术和 管理,而且也为私人部门提供了广阔的 发展空间具体而言，BOT/PPP的好处， 政府方面 ,政府可不增加财政负担而进 行基础设施建设 ;将政府承受的项目风

5、险和责任转移给投资者 ;可引进人才和 管理技术 ;可避免政府直接投资的管理 机制缺陷如投资额无法控制 ,产品质量 无保障等 .私人部门方面 ,可开拓新市 场;从项目本身获得较稳定的经营利润 ; 因政府介入和支持度高及 BOT 风险控制 和分担机制的作用 ,投资风险较明朗且 能合理管理 ;便于管理技术的输出和成市场经纬 .MARKET 套设备的推销 .三, BOT/PPP的通用条件BOT/PPP适用于政府应建设而无力 建设的公共基础设施 ,其适用前提是 ,首 先,BOT/PPP涉及政府，直接投资者和经 营者,贷款银行问的各种权责关系 ,在项 目结构,融资结构 ,风险分担 ,权益抵押 等方面较复杂

6、 .前期准备和谈判阶段的 费用高,运作周期长 ,因此它只适用于投 资规模大 ,贷款偿还能力强 ,有长期稳定 预期收益的大型项目或者捆绑在一起的 若干中小项目 .其次 ,BOT/PPP 本质上是 政府与私人部门长达数十年的权责约 定,需要设计科学的体系和规范的程序 来保障 .私人部门虽能通过与政府签订 BOT 投资合同取得一些具体的特许权 利 ,如同业竞争限制 ,土地使用权的行政 划拨 ,收费许可或价格制定等 ,但另一些 具有普遍意义的特许权利 ,如外汇汇兑 和汇出,国有化及补偿 ,专营范围等 ,应 在制度层面上规定 .特许权经营制度的 欠缺必定将一些制度性问题带到项目商 务谈判中 ,不仅使其特

7、许权利缺乏法律 依据 ,而且使同样的问题反复出现 ,频繁 引起争议再次,BOT/PPP是一种项目融 资方式 ,需要健全的金融体系来支撑 . BOT 项目公司自有资本和长期负债之比 通常在 1:9 和 4:6 之间,其债务的偿 还完全依赖项目的预期收人 .因此 , BOT/PPP的适用还需银行，保险公司等 金融机构在融资 ,风险防范等方面提供 支持.四, BOT/PPP的适用范围 由于各国家和地区的 B0IyI,PP 适用 条件不同 ,其适用范围也各异 .柬埔寨 王国关于 BOT 合同的法规规定 ,"只有 柬埔寨发展理事会或柬埔寨王国政府授 权的单位宣布的基础设施项目才是 BOT 合同

8、的客体 .该类基础设施包括下列项目:电厂,道路,高速路 ,港口,电讯网 ,铁 路,民用住宅 ,医院,学校,机场,体育场 , 旅游饭店 ,新建城市 ,水电站 ,水坝,工 厂 ,净水厂及垃圾处理 ".而台湾的促 进民间参与公共建设法规定,"本法所称公共建设 ,指下列供公众使用或促进 公共利益之建设 :一,交通建设及共同管 道 .二,环境污染防治设施 .三 ,污水下水 道 ,自来水及水利设施 .四,卫生医疗设 施 .五,社会及劳工福利设施 .六,文教设 施 .七,观光游憩重大设施 .八 ,电业设施 及公用气体燃料设施 .九,运动设施 .十, 公园绿地设施 .十一 ,重大工业 ,商

9、业及 科技设施 .十二 ,新市镇开发 .十三 ,农业 设施." 我国没有 BOT/PPP 的专门立法 ,其 适用范围也无明确 ,统一的规定 .在国务 院部委和地方政府制定的规章和规范性 文件中 ,涉及境外投资 BOT 适用范围的 有 1995 年 8 月 21 日国家计委 , 电力部 , 交通部联合发布的关于试办外商投资 特许权项目审批管理问题的通知,该通知规定"其范围暂定为建设规模为2X 30 万千瓦及以上火力发电厂 ,25 万千瓦 以下水力发电厂 ,3O 一 8O 公里高等级公 路,1000米以上独立桥梁和独立隧道及 城市供水厂等项目 ."1997 年 4 月

10、 16 日 国家计委和国家外汇局发布的境外进 行项目融资管理办法规定 ,"项目融资 主要适用于发电设施 ,高等级公路 ,桥 梁,隧道,城市供水厂及污水处理厂等基 础设施建设项目 ,以及其他投资规模大 , 且具有长期稳定预期收人的建设项目 ." 涉及境内投资 BOT 适用范围的有 2004 年 3 月 19 日建设部发布的市政公用事 业特许经营管理办法规定 ,"本办法所 称市政公用事业特许经营 ,是指政府按 照有关法律 ,法规规定 ,通过市场竞争机 制选择市政公用事业投资者或者经营 者,明确其在一定期限和范围内经营某 项市政公用事业产品或者提供某项服务 的制度.城市

11、供水 ,供气,供热,公共交 通 ,污水处理 ,垃圾处理等行业 ,依法实 施特许经营的 ,适用本办法 ." 一些地方 规章,如北京市城市基础设施特许经营 办法规定 ,"本办法所称城市基础设施 特许经营 ,是指经行政特别许可 ,企业或 者其他组织在一定期限和范围内经营下 列城市基础设施 :（一）供水,供气 ,供热, 排水 ;（二）污水和固体废物处理 ;（三） 收费公路 ,地铁 ,城市铁路和其他城市公 共交通 ;（四）其他城市基础设施 ." 从总体上看 ,我国在 BOT/PPP 适用上存 在以下几个问题 : 第一 ,BOT/PPP 立法严重滞后 ,维持 着有特许权项目无

12、特许权制度的局面 . 我国曾于1984年用BOT方式兴建基础 设施 （深圳沙角 B 电厂 ）,迄今经历了广 西来宾 B 电厂,成都自来水六厂等一系 列试点 ,却未提炼出有效内容以形成全 国性的专门的特许权经营法律 .目前仅 有的文件法律阶位较低 ,内容简陋 ,少有 特许权经营的内容 .另外 ,文件出自不同 部门 ,强调各自的行政审批权力 ,缺乏协 调 ,甚至出现相互矛盾的情况 .例如 1995 年原对外经贸部关于试办外商投资特 许权项目审批管理有关问题的通知规 定:"政府机构一般不应对项目做任何形 式的担保或承诺 ,其中包括外汇兑换担 保 ",而同年原国家计委 ,原电力部

13、,交通 部管理通知则规定 :"对于项目公司 偿还贷款本金 ,利息和红利汇出所需要 的外汇 ,国家保证兑换和汇出境外 ." 第二,BOIyPPP适用范围狭窄，限定 较死 .基础设施原属传统的垄断性领域 , 政府一直以 "不予审查 "或虽经审查但 "不予批准 "的方式阻碍私人资本的进 人.随着改革开放的深人 ,自上世纪 8O 年代,BOT/PPP进人分阶段试点阶段，范 围仅限于火电站 ,水电站 ,高等级高速公 路,桥梁 ,隧道以及城市供排水 ,污水处 理等能源 ,交通,城市市政设施建设 .该 类项目的审批也非常严格 ,原则上要求 属于国家

14、中长期规划内的项目 ,由中央 政府进行审批 （项目建议书 ,可行性研究 报告报国家计委审批 ,必要时由国家计 委初审后报国务院审批 .合同,章程报外 经贸部审批 ),而且仅限外资 .2004年 3 月,建设部发布市政公用事业特许经营 管理办法允许国内投资者参与特许经 营 ,但其行业面过窄 ,特许权品种少 ,对 扩大适用范围没起太大作用 .至今 , BOT/PPP 在许多行业和领域中仍是 "特 事特办 ".第三,境外投资和境内投资 BOT 适 用范围不同 .由于 BOT/PPP 对投资者的 经济能力 ,履约能力和信誉等有较高要 求 ,而国内投资者暂不具备这些条件 ,所 以 B

15、OT/PPP 的早期试点以外商为主 . 1995年 8 月原国家计委 ,原电力部和交 通部联合下发的关于试办外商投资特 许权项目审批管理有关问题的通知明 确提出 "外商投资特许权项目 "这一概 念,而1997年4月原国家计委 ,国家外汇 管理局联合发布的境外进行项目融资 管理暂行办法也将BOT/PPP限于外资. 该阶段的BOT/PPP主要是作为引进外资 的一种方式 ,相关的规章和规范性文件都 强调外汇管理 ,项目审批等 ,对特许权内 容涉及不多 .因回报保证 ,政府信用等问 题,境外投资 BOT 于 1998 年后逐渐沉 寂，国内投资者成为第二轮BOT/PPP浪 潮的主导力

16、量 .由于无法可依 ,境内投资 BOT的特许权范围，回报方式，融资结构 等由当事人随意设置 ,面临着极大的政 策，法律风险,这一轮的BOT项目大都以 失败告终 .2004年 3 月,建设部市政公 用事业特许经营管理办法的发布结束 了境内投资 BOT 无法可依的局面 .在市 政公用事业领域得以正式适用 . 有这么一个案例 ,BOT/PPP 的尝试 者以惨痛的投资经历 ,昭示立法滞后 ,适 用范围狭窄 ,境外投资和境内投资 BOT 不同待遇等问题和建立特许权制度的迫 切性. 1998年,国务院批复四川省邛崃市 升级为中等城市 ,按照规划 ,邛崃市拟将 城区面积扩建到 21 平方公里 .据测算 ,

17、新城的建设需投资 10 亿元,相关总投资 高达 100 多亿元 .邛崃市政府资金不足 , 遂大胆提出城市建设的 CBOT 模式 ,即 City（城市）,Build（- 设）,Operate营运）和 Transfer移交）.2002年1月18日，邛 崃市政府同四川瑞云集团签订了邛崃 市新区开发建设项目协议书 ,规定新城 整体以 BOT 形式建设经营 50 年.其间, 瑞云集团享有城市新区公用事业的特许 专有经营权 ,包括公用设施经营权 ,广告 经营权 ,车辆新增部分经营权和水上项 目以及其他公用设施的经营权 .其后,企 业将城市无偿还给邛崃市政府 .此举开 创了民营企业以 BOT 方式建设经营一

18、整 座城市的先河 . 邛崃市政府和四川瑞云集团参照 BOT 的国际惯例及境外投资 BOT 的相 关规定,并在适用范围 ,回报方式,融资 结构等方面做了创新 .在 BOT/PPP 能否 适用于整座城市的问题上 ,得到了四川 省政府的支持 ,但国务院相关部委未直 接表态 .在回报方式和融资结构方面 ,瑞 云集团在完成基础建设后 ,将其他建设 项目,部分特许经营权通过招商转包出 去 ,引入资金进行滚动投资 .政府将根据 项目落实情况以协议方式向瑞云集团提 供土地 ,瑞云集团可享受土地开发后产 生的"级差地租".然而,c BOT最终遭 遇到政策,法律风险.2002年 7月 1日起

19、施行的招标拍卖挂牌出让国有土地使 用权规定规定 :"商业,旅游,娱乐和商 品住宅等各类经营性用地 ,必须以招标 , 拍卖或者挂牌方式出让 ."这样,已经进 行了前期基建投资的瑞云集团不能根据 协议取得土地 . 2004年 3月建设部颁布 的市政公用事业特许经营管理办法 规定:"特许经营期限应当根据行业特 点,规模 ,经营方式等因素确定 ,最长不 得超过 30年.而且,企业不得转让 ,出租 自己所获得的特许经营权 ."邛崃市政府 同瑞云集团约定的营运期限 50 年面临 无效或无法执行 ,部分特许经营权的转 包也被禁止 .另外 cBOT 以整座城市为 MARKET 标的的做法也有超出市政公用事业范围 之嫌.至此,瑞云集团在总投资近 3 亿元 后 ,CBOT 结构全线崩溃 .集团副董事长 兼总经理李永康说 :"邛崃城市模式存在 的问题 ,新机制的形成和政府下的相关 政策严重不匹配国家的法律法规和 金融政策在对引进民间资本和境外资本 上有矛盾之处 ." 五,新一轮公私合营 2003年 8 月奥运主体体育场 "鸟 巢"