商品房买卖中的定金问题(一)

1、商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题一定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实 现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担 保合同也为从合同，我国担保法第 5 条也作出了明确规定。在担保法 理论上，一般认为定金可分为五类，分别为： 1、成约定金。指定金的 交付是合同成立的条件， 只有当定金交付时该主合同才成立或生效； 2、 证约定金。其主要作用是证明主合同的成立； 3、违约定金。指当交付 定金的当事人假设不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定 金。如果现在很多房地产开发企业以下统称出卖人在与买受人正 式签订预售合同或房屋买卖合同以下统称房屋买

2、卖合同之前，都 自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元 到两万元不等的认购订金现大部份已改为定金 ，并且明确约定：如 果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已 收取的订金或定金。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓， 有些买受人甚至连房屋的根本情况都无法准确知道，而到了签订正式 的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体 结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证 的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受 人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金或定金 ，却 又因认购书中订金或定金条款

3、的约定又很困难，极大的损害了买 受人的合法权益。首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断 与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在 实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的 含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原 来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会 常务委员会第四次会议于 1998年 7月29日通过的?广东省商品房预 售管理条例?第 23 条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销 合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品 房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人

4、提供商品房预购销合 同草案。收取商品房预购订金时， 预售人与预购人应当订立书面协议， 约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体方法。预售人与预购 人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预 购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于 1998 年 12 月 24 日发布的?广州市商品房预售管理实施方法?第 12 条也有 同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规 定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返 还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此， 与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同 时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是 “应当 向预购人提供商品房预购销合同草案 ，但在实际操作中出卖人却根本 就没有这样做。对于这种订金的处理， 最高人民法院在 2000年 12月8 日发布的?关于适用中华人民共和国担保法假设干问题的解释?第 118条作出了相应规定： 当事人交付留置金、 担保金、保证金、订约金、 押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等 同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明 确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来 处