行政诉讼法举证责任的再认识讲解

1、行政诉讼法举证责任的再认识内容提要我国行政诉讼法第 32 条确立的被告对具体行政行为的合法性承担举证责任的诉 讼原则是我国行政诉讼中的重要制度，但是，对被告负举证责任原则的简单化 或单纯的理解对于趋于成熟的行政诉讼实践又是有害的，实际上，我国行政诉 讼法实施十余年，反映出行政诉讼举证责任的复杂性，并引起法律专业人士对 这个问题的关注和思考，因此，对这个问题及相关范畴的研究，即是本文立意 的基础和重点。关于举证责任的几个基本问题：举证责任的含义；举证责任的法律性质；举证 责任的负担的意义。我国由被告承担举证责任的理论及实践意义：由被告承担举证责任，是行政 法治原则的必然要求；由被告承担举证责任，

2、是行政诉讼法立法宗旨的要 求；由被告承担举证责任与共举证的条件和能力相适用。行政诉讼法实施十余年，诉讼实践中存在一些问题：法院调查取证权与当事 人举证责任的矛盾；忽略了特殊种类的具体行政行为的举证责任；行政侵 权赔偿诉讼的举证责任与被告举证相矛盾；将被告对具体行政行为的合法性 负举证责任误解为被告对诉讼中的一切事实负举证责任，被告负举证责任的范 围被任意扩大；对举证责任与提供证据责任没有进一步地深入认识；举证 责任的其他问题。举证责任问题的几点结论性认识：行政赔偿案件的举证责任；诉行政机关 不作为案件的举证责任；程序性举证责任；举证责任的转移；诉行政机 关滥用职权案件的举证责任；人民法院的调查

3、取证权。行政诉讼中的举证责任是非常复杂，千变万化的问题，现行立法，包括相关的 司法解释对行政诉讼举证责任的规定仍有相当的局限性和机械性，如何正确把 握具体案件中的举证责任仍然是立法机关和实践应当继续探索的问题，本文愿 以粗浅之见求教于同仁。关键词：行政诉讼举证责任负担 导语我国行政诉讼法第 32 条确立的被告对具体行政行为的合法性承担的诉讼原则是 我国行政诉讼引以为荣的重要制度，同时，它对于初创时期的行政审判实践把 握正确的审理大方向，对于各级法院进行审判工作局面也起到了重要的推动作 用。但是，对被告负举证责任原则的简单化或单纯的理解对于趋于成熟的行政 诉讼实践又是有害的。实践上，十余年来我国

4、行政诉讼法的创业和发展实践已 经逐步反映出了行政诉讼举证责任的复杂性，并引起有关人士的关注和思考， 无论从立法还是从实践看，对行政诉讼举证责任的规定和运用都存在一些问 题，将行政诉讼举证责任简单地推到被告身上是片面的。在行政诉讼中，我们 不能否认几个特殊的举证责任的存在。笔者试图通过对有关理论和实践问题的 探讨和阐述，对行政诉讼举证责任问题有一个相对多面、深刻、辩论的理解和 把握。一、关于举证责任的几个基本问题（一）举证责任的含义：举证责任的含义在认识和表述在学术上有不同的观点和方式，笔者认为，举证 责任包含三层含义：一是当事人对所主张的事实提供证据；二是当事人所提供 证据证明其主张事实；三是

5、指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不 利的裁判。（二）举证责任的法律性质 同举证责任的含义一样，举证责任的法律性质也是诉讼法学界长期争论的问 题，比较有代表性的有权利说、义务说、责任说、权利义务说、权利与责任 说、负担说、风险义务必要性说、法律后果说和法律假定责任说注等，持不 同学说的学者或许是看问题的角度不同，因而或多或少地存在一些缺陷和不 足，笔者认为，只有败诉风险说尽可能地避免了种种学说的不足，该理论较为 合理。（三）举证责任的负担意义 在明确了举证责任的含义及其法律性质之后，则应进一步研究举证责任应如何 在诉讼双方当事人之间进行分担或分配，在行政诉讼中，举证责任的分担不仅 关系

6、到诉讼的结果，而且还关系到行政法律、法规的贯彻实施，调整行政法律 关系的法律、法规是根据宪法以及行政管理的需要和规律，通过合理的配置权 利义务关系加以规定的，而行政争议，直接表现为行政法上权利义务之争，法 院通过诉讼活动就是要解决权利义务争议，从这个角度来保障具体法的贯彻实 施，因而，举证责任应如何分担应当与这一目的相一致，在行政诉讼中，法律 设定举证责任的负担应当综合考虑公正、效益、效率和实现实体法的宗旨因 素。注释:O1许崇德皮纯协主编新中国行政法学研究综述法律出版社 1991 年版第 687-688 页二、我国行政诉讼举证责任的负担原则（一）被告举证责任原则的确立 在我国，传统的“父母官

7、”司法精神和现代的“马锡五审判方式”所推崇的都 是由法官查明案件事实的国家职权主义，也就是我们现在常说的“实事求是” 精神，这种精神与当事人的举证责任制度存在着实质性的冲突。举证责任制度 在我国没有赖以生存的观念基础。中国的行政诉讼制度借鉴自西方法治发达国 家，但在规定举证责任负担这个问题上，中国并没有模仿西方，行政诉讼法第32 条明确被告对其作出的具体行政行为应承担举证责任，之所以这样规定可以 从以下几个方面来分析：由被告承担举证责任，是行政法治原则的必然要 求，依法行政原则是行政法的最根本的原则，是行政法治原则的重要内容，是 指导和规范行政权力运作的基本准则，它要求行政主体必须依照法律、法

8、规以 及法定程序行使职权，并对行使职权的行为承担法律责任。据此，行政机关在 作出具体行政行为之前，应当充分掌握证据，准确认定事实，并在此基础上运 用法律，也就是应当“先取证、后裁决“，而不是毫无根据地对行政相对人作 出具体行政行为。由被告承担举证责任，是行政诉讼立法宗旨的要求。行政 诉讼的重要功能是解决行政争议，除此之外，还要通过行政诉讼来监督行政机 关的行政行为，并通过这一有效的监督途径来促进行政机关依法行政，并进而 达到保护公民法人和其他组织合法权益的目的，从而实现行政诉讼法的立法宗 旨。由被告承担举证责任，与其举证的条件和能力相适用，被告的举证能力 比原告强，二者所处的地位不同，这也是确

9、立举证责任的重要依据，行政诉讼 的双方当事人在举证的能力上客观地存在着重大差别，行政机关是依法行使国 家管理职权的机构，依法享有法律、法规赋予的各种行政职权，包括调查取证 权，另外，由于行政管理的特殊性，决定了行政相对人对具体行政行为作出的 依据和理由不可能做到全面了解，这也导致他难以举证，鉴于原告和被告在举 证能力和条件方面存在巨大差异，依照公平和效益的原则，应确立由被告承担 举证责任的原则。（二）被告负举证责任原则的积极意义 行政诉讼法关于被告负举证责任规定对于法院把握初创时期行政审判的大方向 起到了非常重要的作用。习惯了“实事求是”精神的中国法官对于当事人举证 责任以及建立在当事人举证责

10、任基础上的审判方式相当迟钝，相当不习惯，在 刑事审判中，审判的对象总是一个平民，为了使平民能免受冤狱之灾，法院总 要作一些调查取证活动，以履行查明案件事实之责，在民事审判中，法院调查 取证，查明案件事实的责任与既审原告又审被告的审理方法是交叉混杂在一起 的，这种审理案件的方法和作风如果延续到行政审判中，则很可能出现象刑事 审判那样法院与被告审平民（原告）以及民事审判那样既审原告又审被告的问 题，事实上这个问题不仅在行政审判初期相当严重地出现了，而且直到今天仍 然很常见，现在的作法是法庭代替双方收集证据，在庭审中代替双方展示证 据，甚至参与双方的质证过程，造成法官与被告共同审原告或既审被告又审原

11、 告的现象注，但是，如果能够抓住被告举证责任这个原则，就能抓住对被诉 具体行政行为进行合法性审查这个大方向，就能突出行政审判对行政行为的法 律监督职能，并充分保护在行政程序中总是处在弱者或被支配地位的公民或组 织的合法权益展示法院公正形象。三、行政诉讼举证责任负担存在的问题 行政诉讼法明确规定被告对其作出的具体行政行为负举证责任，但是无论O2:韦武斌行政审判方式改革的基本思路载于行政法学研究 96年第3 期第 38 页 从立法，还是从实践看，对行政诉讼举证责任的规定和运用都还存在一些问 题，表现在：（一）法院调查取证权与当事人举证责任的矛盾 行政诉讼法对法院调查取证权的规定基本上沿袭了原来刑事

12、诉讼法、民事诉讼 法规定的原则，即从根本上给予人民法院认为必要时的调查取证权，事实上是 一种在取证范围上不受限制的裁量权。但同时，行政诉讼法又明确规定了被告 以及原告在某些情况下的举证责任，这是一对矛盾。对一个事实，如果由法院 调取证据证明，当事人的举证责任也就不履行而履行了，所谓的责任也就不再 是责任；如果对一个事实的举证责任在当事人，那么法院也就不能取证了，否 则等于帮助了负有举证责任的当事人，法院的中立、公正地位相应受损。 2000 年最高法院颁布的关于执行行政诉讼法若干问题的解释中将法院的调查取证权 限制在明确的有限的范围内注，是一种立法上的进步，但从法律形式看，该 司法解释又与行政诉

13、讼法相冲突。（二）忽略了特殊种类的具体行政行为的举证责任 这个问题主要指当事人诉行政机关不作为，要求行政机关履行职责这种案件。 具体行政作为的情况比较复杂，对诉具体行政行为的案件一概要求被告负举证 责任不一定科学合理，行政诉讼法只是规定了被告对具体行政行为合法性负举 证责任，并没有针对特殊案件列举例外，这是在当时历史条件下立法不够成熟 的表现，诉行政机关不作为的案件是在举证责任上应当例外的一种，可能还会有其他的特殊案件。（三）行政侵权赔偿诉讼与被告举证责任的矛盾O3:最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释 第 29 条 行政诉讼法第九章专门规定了行政侵权赔偿责任 , 在

14、这里，“侵权”两字是否具 有特殊意义与侵权赔偿诉讼的举证责任有直接关系。如果侵权行为特指诸如行 政机关或其工作人员在执行公务过程中损毁财物，殴打他人等“事实行为”， 那么侵权赔偿诉讼的举证责任就不能通用被告举证责任原则，结合 1994 年国家 赔偿法对行政赔偿的有关规定，行政“事实行为”引起的赔偿案件属于行政赔 偿案件，且适用行政诉讼程序，诉讼实践也充分显示了这一点，这说明，被告 负举证责任原则在“侵权”赔偿诉讼案件中又遇障碍。（四）对被告负举证责任范围的误解 行政诉讼法只是规定了被告对其作出的具体行政行为的合法性承担举证责任， 但诉讼要解决的并不仅仅是具体行政行为的合法性，在很多时候，据以作

15、出裁 判结论的事实与具体行政行为没有关系，而据以作出裁判结论的事实通常总要 由一方当事人承担举证责任，只有法院给予撤诉的裁定所依据的可以是当事人 的撤诉申请，而无需当事人举证。有相当多的法律专家，包括行政审判法官将被告对具体行政行为合法性负举证 责任误解为被告对诉讼中的一切事实负举证责任，被告负举证责任的范围被任 意扩大了，行政诉讼中存在着大量的是以决定裁判结果的程序事实，比如原被 告的诉讼主体资格，被诉具体行政行为是否确实存在，起诉时效是否中止、中 断等等，这些程序事实在某些案件中是必须证明的对象，而举证义务是以证明 对象为基础来确定的注，这些证明对象与作为证明对象的具体行政行为的合 法性完

16、全不同，因而不能以对被诉具体行政行为的合法性的举证责任来说明其 他证明对象的举证责任也应由被告承担，也与本文上述所阐述的被告对具体行 政行为的合法O4: 王青方行政诉讼举证责任若干问题刍议载山东法学95 年第二期第20页 性承担举证责任的理由不相干，这说明，行政诉讼中其他证明对象的举证责任 由应由谁承担值得研究。但是，在实践中，认为行政诉讼中，认为行政诉讼的 举证责任一概应由被告承担的误解不仅确实存在，而且相当严重，学者们常有 这样的说法，诉讼代理人，当事人在法庭上有这样的主张，法官们也有根据这 种意见审理和裁判案件的。这种误解已经确实应当纠正的时候了。（五）举证责任与提供证据责任 实践中存在

17、这样的问题，对于一个应由一方当事人承担“举证责任”的事实， 负有举证责任的一方当事人确实提供足以证明待证事实的证据，但另一方当事 人拒绝认可，甚至明确主张该项事实并不存在。在这种情况下，是由负有举证 责任的一方继续提供证据说服对方呢？还是由对事实的存在提出异议的一方当 事人对自己提出的该事实并不存在的主张承担举证责任呢？对于一个普通人， 包括不懂法的外行，不需借助明确的理由就可能认为，持有异议的一方当事人 有责任提供反驳的证据。举证责任是一个具有特定内含的专门概念，但举证责 任的具体的、现实的表现形式也应当是提供证据的责任，与上述另一种提供证 据的责任在外在形式和责任意义上看不出有什么不同，既

18、然都表现为提供证据 的责任，那么“举证责任”与为反驳对方主张而负的提供证据责任有何不同？ 这个问题我国行政诉讼法上没有答案，甚至连关于提供证据的责任的规定也没 有。（六）举证责任的其他问题行政诉讼举证责任的复杂性可能超过法律专家们的感觉。实践已经暴露和提出 了一些问题，随着实践的发展更多的深层次问题可能也会被注意，比如，举证 责任的行政程序到行政诉讼程序的转移问题，可能会否定被告对具体行政行为 承担举证责任的原则。行政程序中，即使对于积极的行政行为，行政机关是否 有责任收集、提供充分的根据不见得能有绝对的结论，也不见得行政相对人就 没有提供有关证据的责任。而这些所谓的责任在进入行政诉讼程序后可

19、能并不 改变。比如，在工商部门以相对人出售假冒商品为理由，实施的处罚中，相对 人不能提供其商品合法来源的发票可能就是工商处罚的具体理由或根据之一， 而相对人提供其商品合法来源的证据实际上就是行政处罚程序中的一种举证责 任。如果这个处罚被诉至法院，相对人要主张其商品来源合法仍需提供相应证 据。在行政机关作为民事纠纷的裁决人而作的行政裁决程序中，举证责任问题 可能更复杂，进入诉讼程序后的举证责任问题可能比行政程序中的举证责任问 题还要复杂。四、对行政诉讼举证责任的几点结论性认识将行政诉讼举证责任简单地推到被告身上是片面的。下面就行政诉讼中几个特 殊的举证责任问题谈点结论性意见。（一）行政赔偿案件的

20、举证责任行政赔偿诉讼有两种情况：一种是相对人对具体行政行为或事实行为不服提起 诉讼的同时，认为该行为对其造成了损害，在要求该行为或确认该行为违法的 同时，一并提出赔偿请求；另一种是已经依法定程序确认具体行政行为或事实 行为违法的前提下，仅单独就赔偿问题提起诉讼。不管是一并提起行政赔偿诉 讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，都不同于一般意义上的行政诉讼，在举证责 任问题上有其特殊之处。在英美国家，行政赔偿案件适用民事诉讼程序解决， 举证责任按民事诉讼的举证规则。在法国，行政赔偿案件适用行政诉讼程序， 但举证责任适用民事诉讼的举证规则。在我国，这个问题曾经有过争论，而且 早有学者提出：“在行政诉讼中涉及

21、赔偿问题时，应由主张赔偿权利的一方对 其主张的事实列举证据加以证明”。在新颁布的最高人民法院关于执行行政诉讼若干问题的 解释中，也明确肯定了原告对受被诉行政行为侵害而造成损失的事实承担举证 责任注。但事实上，问题并没有完全解决，损害事实是否存在，违法行为与 损害后果之间的因果关系，损害大小等都是原告应当承担举证责任的地方，在 一并和单独提起的行政赔偿诉讼中，原告要求行政机关赔偿的均应举证说明： 损害事实存在。损害结果同被告的具体行政行为或事实行为有因果关系。损害的程度，之所以要求原告承担举证责任，首先是国为行政赔偿诉讼所要 解决的中心问题不是具体行政行为或事实行为的合法性问题。通常情况下，行

22、政赔偿诉讼是在造成损害的具体行政行为或事实行为被确认为违法之后才得以 发生的诉讼。在行政赔偿诉讼中，要求被告提供造成损害的行政行为合法的证 据不符合逻辑。其次，虽然行政机关在实施行政行为中事实上处于“主张者” 的地位，但在行为作出后，是否造成损害，损害的程度以及是否请求赔偿和赔 偿多少，则首先取决于行政相对人单方的主张和意志。从这个意义上说，在行 政赔偿之诉中由原告承担举证责任，符合“谁主张、谁举证”的规则。最后， 在有关具体行政行为或事实行为造成损害的事实，损害程度以及损害行为与损 害结果的因果关系等证据的收集上，原告的举证能力明显优于被告，让原告在 行政赔偿诉讼中承担举证责任，更有力于弄清

23、案件的事实情况。（二）诉行政机关不作为案件的举证责任 理论上，行政不作为行为是具体行政行为的一种，诉行政机关不作为案件的举 证责任是比较复杂的问题，其复杂之处在于原告在起诉不作为时，往往随之伴 有其他的请求。原告认为行政机关的不作为行为违法，但其起诉的目的和请求 并非仅限于此，大体上有以下三种情况：一种是要求确认行政机关不作为行为 违最高法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第27条第（三）项。法的同时，要求行政机关履行作为义务；第二种是要求确认行政机关不作为行 为违法的同时，要求行政机关赔偿因不作为行为而给自己造成的损害；第三种 情况是要求确认行政机关不作为行为违法的同时既要求判

24、令行政机关作为，又 要求其赔偿因不作为而给自己造成的损害。对不作为行为的合法性问题由被告 承担举证责任，被告要竭力证明其不作为是合法的，这与一般行政诉讼中由被 告承担举证责任并无差别。但问题在于对原告要求行政机关作为的主张，举证 责任由谁承担。此时原告实际上是要求行政机关履行职责，而在于行政程序中 行政相对人要求行政机关履行职责往往必须首先履行一些程序上的义务，而且 法律上被要求履行的职责还应归属于被诉行政机关，行政相对人的要求实际上 等于首先提出了积极的事实主张，这种主张相对人在行政程序中是应该承担举 证责任的，而且这种举证责任在行政诉讼中仍然存在，可以认为是其举证责任 的延续。相对人在行政

25、程序中有责任证明自我请求，主张的合法性、合理性。 如果故意拒绝在行政程序阶段举证，而首先在诉讼阶段抛出这些证据，法院可 以认定原告滥用行政程序举证权利。规避行政程序阶段举证义务，这些证据在 行政诉讼阶段是无意义的。当然问题可能会更复杂。有时在行政程序中，原告 请求行政机关作为的主张可能被支持，法院也可以确认行政机关作为的主张可 能被支持，法院也可以确认行政机关不作为违法。但是随着时过境迁，在诉讼 时原告再要求行政机关进行作为已不合时宜。不能得到法院判决的支持。比 如：甲、乙夫妻双方经过协商，在手续齐全情况下申请行政机关颁发离婚证， 应当得到支持，但行政机关不予颁发，此时甲起诉要求确认不颁发离婚

26、证行为 违法。同时要求判令行政机关给自己颁发离婚证。法院可以判令行政机关当时 不颁发离婚证行为违法。但是如果在诉讼中，乙又不同意离婚了，此时法院就 不能判令行政机关给甲颁发离婚证，即甲要求判令行政机关履行义务的请求就 不能得到支持，虽然这并不妨碍对行政机关先前不作为行为违法性的确认。第 二种情况是指行政机关不作为行为违法，但该不作为行为此时已不存在重新作 为的可能，相对人也无此要求，而仅要求行政机关赔偿因不作为给自己造成的 损失。对不作为行为的合法性问题，同样由被告承担举证责任。如果一旦不作 为行为被确认为违法，那么关于赔偿请求的举证责任则可适用前述行政赔偿诉 讼中的举证责任负担原则。以上两种

27、情况的举证责任问题弄清后，第三种情况 的举证责任问题也就迎刃而解了。（三）程序性举证责任 从某种意义上讲，起诉行为由于可能将无辜者拖进耗财、耗时、费力的诉讼 中，它也对现存法律状态的破坏。所以，立法要求起诉行为必须符合一定的条 件，包括能够提供证明具体行为确实存在的证据，起诉者为适格的原告，等 等。对这些条件中一些事实的证明也是举证责任，这里的举证责任当然只能由 原告承担。也就是说，由于错误的起诉会给被告利益造成损害。原告起诉等于 提出了积极的事实（他有权起诉的权利并符合其他条件）主张，因此，他应对 其积极的主张承担举证责任。原告的起诉是否符合法定条件的事实对于案件实 体上的事实即具体行政行为

28、是否合法的事实而言具有独立性。只在原告不能充 分证明这种程序性的事实存在，就足以导致一个否定原告诉权的裁判结论，因 而对这种程序事实的举证责任属于说明责任。（四）举证责任的转移说服责任与推进责任注规则适用于任何诉讼，而且有诉讼，有事实主张，就 存在举证责任和举证责任的转移，行政诉讼也是这样。随着诉讼的进行，当事 高家伟行政诉讼证据的理论与实践工商出版社 98年版第66-72页。 人的举证责任按照“说服责任推进责任说服责任推进责任”的循 环方式不断推进。（五）诉行政机关滥用职权案件的举证责任 诉滥用职权的行政行为，即目的违法的行政行为，不能完全由被告负举证责 任。一个构成要件均符合法律规定的行政行为，目的是否合法只有行政机关知 道，除非行政相对人事先提出异议，立法从不要求行政机关证明其行政行为的 目的。只要构成要件合法，具体行政行为即