从一案例看未签订劳动合同的劳动者缴纳基本养老保险费的争议如何计算缴费期限

1、从一案例看未签订劳动合同的劳动者缴纳基本养老保险费的争议如何计算缴费 期限2008-11-30 12:35案例原告：中国建设银行 A 县支行。被告：彭XX。彭XX自 1991 年 5 月始，应中国建设银行 A 县支行聘请，在该行从事炊事 员工作连续 12 年，但双方未签订劳动合同。 2003 年 4 月 17 日，因银行系统压 缩人员，该行遂将彭XX解聘。彭XX申请劳动仲裁。2003 年 5 月，A 县劳动争 议仲裁委员会对彭XX与 A 县建行之间所发生的劳动争议进行调解，并下达了 （2003）第 022 号调解书。由于调解书第 2 条约定的“由被诉方为申诉人彭XX办理基本养老保险手续，按照保

2、险政策规定的比例缴纳截止到2003 年 4 月 30日的养老保险费 ”没有明确起始时间，双方就此条再次发生争议。 2003 年 7 月 16 日，A 县仲裁委员会就此项争议下达（2003）第 042 号裁决书确定：由 A 县建 行为彭XX办理基本养老保险手续， 为其缴纳从 1991 年 1 月至 2003 年 4 月的养 老保险费的单位负担部分 13951 元；个人负担部分 5275.2 元由彭XX自己缴纳， 其后由彭XX自己续保。裁决送达后，A 县建行认为该裁决没有法律依据而向人 民法院起诉。 主要观点及理由 本案中，对 A 县银行为彭XX缴纳基本养老保险（单位负担部分）时间 的起算如何适用

3、法律问题存在分歧。主要有以下四种意见：第一种意见认为： A 县建行应当为彭XX缴纳从 2002 年 4 月 1日至 2003年 4 月 30日养老保险费（单位负担部分），具体数额按相关社保规定交纳。理由 是：国务院 1991年 6 月 26 日颁发的国发 199133 号关于企业职工养老保 险制度改革的决定第 1条规定：各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家 的统一政策， 对职工养老保险作出具体规定， 允许不同地区、 企业之间存在一定 的差别。湖南省劳动和社会保障厅于 2002 年 10 月 16 日颁发的湘劳社函 （2002） 217 号关于国有商业银行业务岗位短期合同工参加基本养老保险问

4、题的通知 第 1 条规定，各商业银行中尚未纳入基本养老保险社会统筹的业务合同工， 均自 2002 年 4 月 1 日起， 按属地管理原则参加当地企业职工基本养老保险社会统筹， 执行统一的企业职工养老保险制度。 该通知符合国务院上述行政法规的规定， 因 此，A 县建行应为彭XX缴纳基本养老保险费的起始时间应为 2002 年 4 月 1 日。第二种意见认为： A 县建行应为彭XX缴纳自 1991 年 5 月至 2003 年 4 月 的基本养老保险费（单位应缴部分）。理由是：彭XX在 A 县建行从事炊事员工 作 12 年，已与 A 县建行形成事实上的劳动合同关系。劳动法第 72 条规定： “用人单位

5、和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 ”1986 年国务 院国营企业实行劳动合同制暂行规定 该法规已于 2001 年 10 月 6 日被国务院 明令废止 （国务院令第 319号）。但就本案的情况来说，当时是适用的。 （以下简 称暂行规定 ） 第 26 条规定： “国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。退休保险金的来源， 由企业和劳动合同工人缴纳。 ”湖南省人民政府同年 颁发的国营企业实行劳动合同制暂行规定的实施细则（试行）（以下简 称实施细则（试行）第 20 条规定， “劳动合同制工人的退休养老一律实 行社会保险制度。 劳动合同制工人从参加工作的第一个月起， 用工单位和劳动合

6、 同制工人本人就应该按规定缴纳保险金。 ” 国务院的暂行规定及湖南省的实 施细则（试行） 均于 1986 年实施，符合以后劳动法的精神。依据上述两 项规定，不论是原企业的工人，还是劳动合同工人，不论是长期合同工人，还是 短期合同工人，都应当实行社会养老保险。具体到本案，A 县建行应从与彭XX形成事实上的劳动合同关系时即从 1991 年 5 月起为彭XX办理养老保险手续。第三种意见认为： A 县建行为彭XX履行办理养老保险费缴费的时间应从 1995 年 1月开始。理由是：（1）1986 年暂行规定及湖南省人民政府的实 施细则（试行） ，是规范国营企业与劳动合同制工人之间权利义务关系的重要 法律规

7、范，其养老保险费的缴纳对象是劳动合同制工人。实施细则（试行） 第 3 条规定：劳动合同制工人是企业的正式工人， 是工人阶级的组成部分。 他们 与所在单位原固定工享有同等的劳动、 工作、 学习、 参加企业的民主管理、 获得 政治荣誉和物质鼓励等权利。 但是，暂行规定第 4 条规定：企业招用劳动合 同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德 智体全面考核、择优录用的原则，由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。 A 县建行未与彭XX签订劳动合同，其也没有向当地劳动行政主管部门办理录用 手续，彭XX在该行并不享有 A 县建行固定工同等权利，其应不属于劳动合同制 工人。因

8、此不能适用 暂行规定 及实施细则（试用）。（2）湘劳社函（2002） 217 号通知只是规定银行业务岗位短期合同工从 2002 年 4 月 1 日起，参加当地 企业职工基本养老保险社会统筹， 该通知并没有规定长期合同工基本养老保险缴 纳的具体办法，故不适用本案。 （3）劳动法于 1995 年 1 月 1 日生效，该法 将所有的劳动者都纳入到由单位缴纳部分养老保险费的范畴，彭XX作为在 A 县建行工作的劳动者， 尽管不能适用国务院 暂行规定和湖南省实施细则（施 行） ，但应可适用该法的有关规定。由于劳动法不具溯及力，仅在实施后 才对当事人双方具有强制力。因而本案应由A 县建行为彭XX缴纳从 19

9、95 年 1月 1 日至 2003 年 4 月 30 日养老保险费（单位负担部分）。第四种观点认为，根据国务院 1998 年 8 月 6 日发布的关于实行企业职工 基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知 （国发 1 998 28 号）的规定，在 1998 年 8 月 31 日以前，实行基本养老保险行业统筹的企业 （包括银行系统） ，其基本养老保险工作移交地方管理， 按照先移交后调整的原 则，全部移交省、市、区管理，从 1998 年 9 月 1 日起，由省、市、区社会保险 经办机构负责收缴行业统筹基本养老保险费和发放离退休人员基本养老金。 考虑 到本案的用人单位 A 县建行原本

10、不是地方企业，属于基本养老保险行业统筹的企 业，应当适用上述行政法规的规定，补缴养老保险费的期限应当自 1998 年 9 月 1 日起算。 作者观点及理由 本案涉及的是养老保险费争议的法律适用问题。作者同意第三种观点、关于社会保险纠纷案件的受理问题我国的劳动用工制度是随着经济体制的调整变化而逐步发展和完善起来的， 在此过程中曾经出现过多种身份的劳动者，如固定工、正式工、临时工、原劳动 合同制职工以及全员劳动合同制职工等。 各种身份的劳动者在不同时期按有关政 策享受的待遇有所不同。 本案涉及的是没有正式签订书面劳动合同的 “临时工 的养老保险费的争议问题。所谓临时工，原是指使用期限不超过 1 年

11、的临时性、季节性用工。从 1995 年 1 月1 日劳动法开始实施以后，企业内全面实行劳动合同制，相对于正式 工而言的临时工的概念，随之被取消，其用工形式也就不再继续存在。原劳动部 1996 年作出的关于临时工的用工形式是否存在等问题请示的复函和关于 临时工问题请示的复函中均对此予以明确， 强调用人单位如在临时性岗位上用 工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为劳动者建立各种社会保险，使其享受有 关的福利待遇。 而且国务院 1989 年 10月发布的全民所有制企业临时工管理暂 行规定该法规已于 2001 年 10 月 6 日被国务院明令废止 （国务院令第 319 号）， 但就本案的情形来说，当时是

12、适用的。指出，企业需要临时工，原则上在城镇招 用；确需从农村中招用时应当经劳动部门批准； 从城镇招用的应当实行社会养老 保险制度。保险基金的缴纳和管理，可比照暂行规定的有关规定。因此，无 论是没有书面劳动合同的临时工， 还是有书面劳动合同的合同工， 用今天的法律 眼光去考量，其在养老保险的待遇上不应当再存在什么差别待遇。目前，国家依法推行的社会保险制度主要包括五类，即：基本养老保险、基 本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。这几大社保制度是在市场经济发 展和企业用工制度改革的过程中，由国家通过行政立法不断建立和完善起来的。 如国务院 1997年 7 月 16 日颁布了 关于建立统一的企业职

13、工基本养老保险制度 的决定 ， 1998 年 12月 14 日颁布了关于建立城镇职工医疗保险制度的决定 ， 1999 年 1 月 22 日颁布了社会保险费征缴暂行条例和失业保险条例，原 劳动部 1994 年 12 月 14 日颁布了企业职工生育保险试行办法等。为单位的 职工建立社会保险关系， 缴纳社会保险费， 是劳动法赋予劳动者的一项基本的劳 动权利。缴费既是用人单位的法定义务， 也是行政法规赋予劳动和社会保障行政 部门、税务部门的行政职责。社保关系依法建立以后，发生劳动者退休、患病、 工伤、失业等情形时， 保险金的发放则属于社会保险经办机构受托行使行政职能 的法定义务。由于劳动法的规定，劳动

14、者认为用人单位没有依法缴纳社会保 险费的，可以向行政主管部门投诉， 通过行政途径解决争议， 行政机关应当强制 征缴并申请人民法院强制执行。 劳动者认为社保经办机构没有依法发放社会保险 金的，也应当通过行政诉讼的渠道解决争议。因此，按照上述法律规定，有人认 为，社保纠纷不属于劳动争议纠纷， 或者说不属于人民法院审理的民事案件的范 围。但是， 从实际情况来看， 目前的社会保险纠纷多数是用人单位拖欠缴纳社会 保险费或者是对劳动者的缴费年限、 缴费基数核定不实的争议， 本质上是劳动者 和用人单位之间基于劳动关系而发生的权利义务纠纷。 实践中，大量发生的此类 纠纷还有的是因为用人单位故意降低劳动者的工资

15、标准、 拖延建立社保档案、 不能足额缴费引发的纠纷， 由于劳动监察部门的执法力量不足， 加上一些社保经办 机构往往要求用人单位整体建档才予以接受社保， 不采取司法救济手段， 劳动者 的法定权利就得不到保护， 因而除了通过行政渠道解决纠纷外， 劳动者就社会保 险纠纷申请劳动争议仲裁， 当事人对仲裁裁决不服的， 法院应当作为劳动争议案 件予以受理。当然，也还有部分同志认为，受理社保纠纷，法院的判决可能难以 执行：一是，如果用人单位还没有整体参保的， 社保经办机构就没有劳动者的社 保档案，法院不能追加社保经办机构为当事人， 不能强令社保经办机构为劳动者 建立档案， 判决将落于无法执行的状态。 二是，

16、欠交保费的原因往往是企业经济 困难，工资已经不能足额、按时发放，判决容易执行难。主张劳动者社保权利的 保护，根本的解决办法是通过制定一部统一的社会保险法予以解决。与此相 反的观点认为， 判决和判决的执行是两个不同层面、 不同性质的问题， 民事判决 赋予当事人的利益能否得到执行， 可能取决于对方当事人的经济能力， 这是案件 的客观情况， 也属于诉讼风险问题。 而是否给予劳动者司法保护， 则是司法的价 值取向，属于司法机关应否履行职责的问题，不能混同。结合本案的实际情况，彭在 A 县建行从事炊事员工作 12 年，已与 A 县建行 形成事实上的劳动合同关系，事实劳动关系被解除以后，彭XX与 A 县建

17、行因养 老保险费产生的争议，属于劳动争议，该纠纷经 A 县劳动争议仲裁委员会裁决后， 人民法院受理当事人的起诉无疑是正确的。二、关于本案涉及的社保缴费期限的确定由于我国的养老保险制度是在各地区、各行业逐步建立健全起来的，因此， 确定养老保险费缴纳的起算时间， 应当既要考虑到法律的规定， 又要照顾到各行 各地的实际情况，处理本案就要注意办案的法律效果和社会效果的统一。虽然暂行规定第 26 条规定： “国家对劳动合同制工人退休养老实行社 会保险制度。 ” 实施细则（试行）第 20 条也规定 “劳动合同制工人的退休 养老一律实行社会保险制度。 劳动合同制工人从参加工作的第一个月起， 用工单 位和劳动

18、合同制工人本人就应该按规定缴纳保险金 ”。但是在劳动法 生效实 施以前，A 县建行招用彭XX作为炊事员，双方没有签订书面劳动合同，也没有 经劳动行政主管部门审批录用， 依据当时的政策和法律， 应当属于企业的 “临时 工”，彭XX的劳动待遇当时难以与其他正式职工相同。尽管劳动法第 72 条规定： “用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 ”第 100 条还规定： “用人单位无故不缴纳社会保险费的，由社会保险部门责令其限 期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”但是， 劳动法不具有溯及既往的 效力，本案当事人彭XX亦没有证明 A 县建行在1995 年 1 月 1 日以前已经完全 实行了养老保险的办法，故本案由 A 县建行为彭XX缴纳从 1995 年 1 月 1 日至 2003 年 4 月 30 日养老保险费（单位负担部分），是合乎法律规定和本案实际情 况的。至于讨论中的另外两种观点，认为 A 县建行应当从 1998 年 9 月 1 日或者 2002 年4 月 1 日起为彭XX缴纳养老保险费，与本案的实际情况不符，理由不充分。 其一，