中国期货行业股东代表诉讼案.doc

1、首例中国期货行业股东代表诉讼案涉案金额最大跨越新公司法生效前后中国股东代表诉讼案  在我国资本市场上，上市公司大股东侵占上市公司资金的现象相当严重。随着新公司法的全面施行，对于那些习惯了在约束失效环境下腾挪的上市公司大股东及高管们，诉讼风暴将是高悬于头上的达摩克利斯之剑会随时降临。【案情简介】中国中期期货经纪有限公司(以下简称“中期期货公司”)是中国最大的一家期货经纪公司，注册资本为人民币6亿元，堪称中国期货业的“龙头老大”。该公司的董事长田源先生是中国期货业协会的会长。四川宏达(集团)有限公司(以下简称“宏达集团”)和四川宏达股份有限公司(以下简称“宏达股份”)在中期期货

2、公司一致行动时处于第一大股东的地位，合计持有中期期货公司46.9%的股份。宏达集团和宏达股份的董事长刘沧龙，是中期期货公司的董事。中期期货公司的董事长田源兼任宏达集团的副董事长。从2003年7月开始，宏达集团和宏达股份利用其在中期期货公司的控制股东地位以及其与中期期货公司董事长田源的关联关系，以关联企业青岛千禧宏达体育娱乐有限公司(以下简称“青岛宏达”)的名义和宏达集团的名义多次从中期期货公司借款高达3亿多元(其中包括深圳中期期货经纪有限公司债权转让形成的应付款)，其中6000万元借款由宏达集团和宏达股份提供担保。刘沧龙和田源在相关协议上签字。所有的借款行为未经中期期货公司股东会或董事会批准或

3、同意。截止2004年6月尚欠1.64亿元一直没有归还。中国证监会北京监管局多次通知中期期货公司：务必在2004年7月底以前解决股东占用公司资金等问题，否则监管局将作出年检不予通过的意见上报中国证监会，公司可能受到停业整顿或吊销营业许可资格的处罚。在中期期货公司面临生死存亡的关头，在公司小股东苏州新发展投资有限公司(以下简称“苏州新发展”)、兖矿集团有限公司(以下简称“兖矿集团”)的强烈要求下，中期期货公司董事长田源于2004年7月28日在北京希尔顿酒店主持召开了临时股东会，股东会上通过了有关股东必须在7月底之前还清占用公司的资金，否则公司将寻求司法救济的决议。2004年7月底宏达集团、宏达股份

4、并未执行中期期货公司股东会决议进行还款，中期期货公司也未启动诉讼程序。8月28日小股东苏州新发展书面通知中期期货公司董事长田源先生，要求其在接到通知后五日内采取诉讼行动，以要求部分股东及其关联企业归还占用的资金。然而中期期货公司一直也未提起诉讼。在如果不马上采取诉讼措施，中期期货公司有可能被证券监管部门责令停业整顿或吊销营业许可资格的紧急情况下，两小股东苏州新发展和兖矿集团于2004年9月委托北京市炜衡律师事务所赵继明律师代理诉讼。赵继明律师接受委托后，经过认真研究，认为这是一起公司控制股东利用其控制地位与公司董事长、董事共同损害公司利益的股东代表诉讼案。但是中国法律对股东代表诉讼制度并没有规

5、定，最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)中有规定，但也毕竟只是一个征求意见稿。考虑到本案被告的强势地位、现行法律没有规定股东代表诉讼制度的实际情况以及之前中国证券市场的几起股东代表诉讼的夭折情况，赵继明律师谨慎地选择了北京市高级人民法院作为一审管辖法院。2004年9月13日赵继明律师代表两小股东苏州新发展和兖矿集团向北京市高级人民法院递交了起诉状，要求青岛宏达偿还中期期货公司借款本金6000万元及利息，宏达集团和宏达股份对该笔债务承担担保责任;宏达集团偿还中期期货公司转让款及借款1.04亿元及利息;刘沧龙和田源对上述1.64亿元债务及损失承担连带赔偿责任。2004

6、年9月24日北京市高级人民法院立案受理。北京市高级人民法院立案受理后，各方被告及第三人均提出管辖权异议，认为北京市高级人民法院无权管辖，被北京市高级人民法院裁定驳回。接着，各方被告就管辖权异议的裁定上诉至最高人民法院，经审理，最高人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。案经两次开庭审理，北京市高级人民法院于2005年8月5日作出(2004)高民初字1287号民事裁定，以“本案是以合同之债为标的的股东代表诉讼，原告苏州新发展公司、兖矿集团作为第三人中期期货公司的股东，对被告青岛宏达、宏达集团、宏达股份提起的是合同之诉，代位行使公司的债权。刘沧龙、田源分别作为被告宏达集团、宏达股份和第三人中期期货公司的

7、法定代表人，在相关合同上签字系法人行为，该二人并不是本案所诉合同的相对主体，不应成为本案合同之诉的适格被告”为由，裁定驳回原告苏州新发展公司、兖矿集团对被告刘沧龙、田源的起诉。关于这一份中间裁定，苏州新发展公司和兖矿集团也是不服的，但是当时考虑到如果对这份裁定提起上诉，则又要拖延更长的时间，才能进入实体审理阶段解决“宏达系”是否要还款的问题。因而没有提起上诉。2005年12月8日北京市高级人民法院作出(2004)高民初字1287号民事判决，判决青岛宏达偿还第三人中期期货公司借款本金6000万元及利息;宏达集团偿还归还第三人中期期货公司转让款及借款1.04亿元及利息;宏达集团和宏达股份对青岛宏达

8、偿还第三人中期期货公司本金6000万元及利息的不能清偿部分的1/3承担清偿责任。由于当时“股东代表诉讼”并无法律依据(中国证券市场的五起股东代表诉讼也全部夭折)，一审宣判后，在中国的资本市场产生了巨大影响，中国证券报、21世纪经济报道、中国经营报、中国贸易报、法制日报、第一财经日报、法制早报等多家媒体先后进行了广泛报道。宏达集团不服一审判决，于2005年12月18日向最高人民法院提起上诉，2006年4月4日最高人民法院二审开庭审理，赵继明律师代表兖矿集团出庭参与诉讼，发表了精彩的代理意见。鉴于新公司法的生效以及中国资本市场清理大股东占款的大环境，二审期间，宏达集团于2006年5月22日主动归还

9、了第三人中期期货公司1.64亿元并向最高人民法院申请撤回上诉，最高人民法院经审查认为宏达集团请求撤回上诉的意思表示真实，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，于2006年5月24日以(2006)民二终字第56号裁定准许宏达集团撤回上诉,原北京市高级人民法院的一审判决即发生法律效力。至此，中国涉案金额最大的股东代表诉讼案暨中国期货行业首例股东代表诉讼案圆满结束。该案从2004年9月起诉至2006年5月二审结案，持续将近两年时间，见证了中国股东代表诉讼制度建立的过程。赵继明律师为本案而撰写的一、二审代理词在中国法学会法律文书学研究会2007年1月组织的全国优秀法律文书评选中荣获律师系统一等奖。【一审

10、代理词】尊敬的审判长、审判员：北京市炜衡律师事务所接受本案两原告苏州新发展投资有限公司(以下简称“苏州新发展”)和兖矿集团有限公司(以下简称“兖矿集团”)的委托指派赵继明律师担任其一审诉讼代理人，今天依法出庭参与诉讼，现根据本案的事实与法律，发表如下代理意见：一、本案的基本事实第三人中国中期期货经纪有限公司(以下简称“中期期货公司”)是一家期货经纪公司，注册资本为人民币6亿元。原告兖矿集团、原告苏州新发展、被告四川宏达(集团)有限公司(以下简称“宏达集团”、被告四川宏达股份有限公司(以下简称“宏达股份”)以及四川汉龙高新技术开发有限公司等15个法人企业均系第三人中期期货公司的股东。”宏达系”的

11、公司在第三人中期期货公司一致行动时处于第一大股东的地位。被告田源系第三人中期期货公司的董事长。被告宏达集团和被告宏达股份系关联企业，被告刘沧龙系该两家企业的董事长，同时还是第三人中期期货公司的董事。宏达集团注册资本54250万元，股东为刘沧龙和刘海龙兄弟二人，其中刘沧龙的出资额占注册资本的74.47%。被告田源担任宏达集团的副董事长职务。宏达集团系青岛千禧宏达体育娱乐有限公司(以下简称“青岛宏达”)的第一大股东。2003年7月17日被告青岛宏达与第三人中期期货公司签订协议书，向第三人中期期货公司借款人民币1.8亿元，被告宏达集团和被告宏达股份为青岛宏达提供担保并签署了担保协议书。此笔重大借款行

12、为未经第三人中期期货公司股东会或董事会同意。被告刘沧龙和被告田源在相关协议上签字。此后青岛宏达分期偿还了1.2亿元，尚欠本金6000万元及约定的利息一直没有归还。2003年10月30日被告宏达集团经被告田源同意从中国国际期货经纪有限公司(原名深圳中期期货经纪有限公司)抽逃出资人民币1亿元，2003年11月28日被告宏达集团与第三人中期期货公司、中国国际期货经纪有限公司签署债权转移协议书，约定将中国国际期货经纪有限公司对被告宏达集团享有的1亿元债权转归第三人中期期货公司享有。第三人中期期货公司2003年12月23日收到被告宏达集团转来款600万元，2003年12月29日其又支付3000万元给被告

13、宏达集团，双方形成借款2400万元，双方于2003年12月29日签订借款协议书和借款担保协议书，被告田源代表第三人中期期货公司、被告刘沧龙代表被告宏达集团在两份协议上签字。此后被告宏达集团分两次归还了2000万元，尚欠本金1.04亿元一直没有归还。该重大借款行为未经第三人中期期货公司股东会或董事会同意。2004年6月4日中国证监会北京监管局向第三人中期期货公司下发了京证监发200490号关于中国中期期货经纪有限公司限期整改通知书，指出在年检中发现该公司与股东之间存在大额往来款，有抽逃注册资本嫌疑等9大问题，并提出了清理与股东及关联企业往来款项，确保注册资金到位等8条监管要求，要求在一个月内完成

14、整改。2004年7月1日中国证监会北京监管局期货处向第三人中期期货公司下发了关于年检问题的提示意见，指出该公司资本金不到位问题必须立即解决，否则将对该公司2003年度年检作不予通过处理。2004年7月22日中国证监会北京监管局期货处柳艺同志电话通知第三人中期期货公司：务必在7月底以前(这是最后的时间)解决股东占用公司资金等3个问题，否则监管局将作出年检不予通过的意见上报中国证监会，公司可能受到停业整顿或吊销营业许可资格的处罚。在第三人中期期货公司面临生死存亡的关头，在两原告的强烈要求下，被告田源于2004年7月28日在北京希尔顿酒店主持召开了临时股东会，股东会上通过了有关股东必须在7月底之前还

15、清占用公司的资金，否则公司将寻求司法救济的决议。2004年7月28日第三人中期期货公司四届十三次董事会决议：责成经营班子落实2004年临时股东会形成的三项决议，确保中期期货公司年检过关。7月底宏达集团、宏达股份并未执行股东会决议进行还款，第三人中期期货公司也未启动诉讼程序。8月28日原告苏州新发展以邮政特快专递的方式书面通知第三人中期期货公司董事长田源先生，要求其在接到通知后五日内采取诉讼行动，以要求部分股东及其关联企业归还占用的资金。然而第三人中期期货公司一直也未提起诉讼。在如果不马上采取诉讼措施，第三人中期期货公司有可能被停业整顿或吊销营业许可资格的紧急情况下，两原告被迫于2004年9月1

16、3日向北京市高级人民法院递交了起诉状。二、本案的性质属于股东代表诉讼，田源、刘沧龙作为公司的董事可以成为被告，相关交易的相对人青岛宏达、宏达集团、宏达股份当然也可以成为被告，中期期货公司也应当作为第三人参加诉讼正常情况下，在公司利益受到侵害时，公司治理机构应及时行使公司法及公司章程赋予的权利，通过各种有效途径恢复公司利益损失。但当对公司利益造成侵害的是公司治理机构的组成人员时，公司治理机构往往不能或怠于行使救济权利，因此，势必对造成公司利益损害的行为无法得到有效制止，也无法要求赔偿。这就使得股东代表诉讼制度的建立成为必要或必然。股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司拒绝或者怠于通

17、过诉讼追究公司股东、董事或者公司以外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东可以依据法定程序以自己名义，为了公司利益提起诉讼，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表诉讼制度。大陆法系国家受其影响也逐渐建立了此项制度。日本于1950年修改商法典时引进了股东代表诉讼制度，我国台湾公司法也仿美日立法例规定了股东的代表诉讼。可以说，股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。但是，我国现行的公司法并没有规定股东代表诉讼制度。实践中董事、经理及控股股东侵害公司利益的情形也越来越多，已经引起审判机关的高度重视。为有效、全面

18、地保护公司利益及其他股东利益不受或免受各种不正当行为的侵害，北京市高级人民法院于2004年2月9日发布了关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见。最高人民法院也曾于2003年公布过关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)，但由于新的公司法即将出台，所以这个司法解释一直迟迟没有正式公布。在目前国家法律和司法解释没有规定的情况下，我们认为这两份文件可以作为北京市法院系统审理股东代表诉讼案件参照的依据。我们来看一下相关的规定：中华人民共和国公司法第59条：董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收

19、受贿赂或者非法收入，不得侵占公司的财产。第60条：董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。第63条：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见第8条：股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人?该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼。最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)第43条：公司董事、监事、经

20、理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应予受理。第11条：股东在公司成立后抽逃出资的，公司可以请求人民法院判令其返还出资，并按其抽逃出资的数额和时间计付利息、股东因抽逃出资造成公司其他损失的，公司可请求其承担赔偿责任。为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理应当对返还出资承担连带责任。公司怠于起诉的，股东可根据本规定第四十三条的规定提起股东代表诉讼。综合以上公司法的规定及参考北京高院的指导意见和最高院的司法解释(征求意见稿)，可以看出本案属于股东代表诉讼，田源、刘沧龙作为公司的董事可以成为被告，宏达

21、集团、宏达股份作为公司的控股股东可以成为被告，相关交易(借款关系)的相对人青岛宏达、宏达集团、宏达股份当然也可以成为被告，中期期货公司也应当作为第三人参加诉讼。也就是说各被告在质证过程中提出的借款合同之诉与侵权之诉不能混在一起审理的观点是不能成立的。假定，按被告青岛宏达、宏达集团、宏达股份的观点，借款合同纠纷不能与侵权混在一起，则只能由第三人中期期货公司去当原告，而中期期货公司被董事长田源所控制，根本不可能去起诉。假定，按被告田源的观点，侵权纠纷不能与借款合同纠纷混在一起，田源又不是借款人，田源不应当成为被告。按照以上各被告的观点，本案将进入一个死胡同，两原告将无法维护第三人中期期货公司的利益

22、，也无法维护包括自身在内的中小股东的利益。也正是为了解决实践中存在的诸多类似情况，北京市高级人民法院于2004年2月9日出台了的关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见。三、田源和刘沧龙是否违反了作为公司董事的忠实和善管义务1.田源是中国期货业协会的会长、经济学博士、中国期货市场十大风云人物;刘沧龙是上市公司宏达股份及宏达集团的董事长。2.第三人中期期货公司是一家期货经纪公司，中国证监会对其有着严格的监管，田源和刘沧龙两位董事是明知的。“宏达系”公司占用第三人中期期货公司的巨额资金后，证券监管部门多次书面或口头责令收回。3.企业之间不得进行借贷，这也是法律明文规定的。借贷行为导致合同无效，如双方

23、发生争议，所谓的利息第三人也是不可能得到的。4.借贷行为发生后，并不一定能将本金收回来，实践中血本无归的情况也是经常出现的，这一点田源作为一个经济学博士应当是明知的。5.董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，是公司法明文规定的。6.职业经理人的要求：作为职业经理人必须遵循诚信原则，真诚地履行职务，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内行使职权。7.在公司与控股股东之间发生上亿元的借款，属于重大关联交易，并未经公司董事会或股东会批准,哪怕招呼都没有打一个。8.田源还同时担任着宏达集团的副董事长，一手托两家。而刘沧龙是宏达集团的控股股东。在上述情况下，身为第三人中期期货公司董事长的田源与董

24、事刘沧龙，默契地将第三人中期期货公司的巨额资金借给了“宏达系”公司，并且至今尚有1.64亿元没有收回。客观上致使第三人中期期货公司为维持正常经营的需要，被迫承担各银行24，060万元的贷款和相应利息的支出;也致使第三人中期期货公司年检不能通过，面临可能受到中国证监会停业整顿或吊销营业许可资格的处罚。正是由于田源和刘沧龙在第三人中期期货公司的地位，使得第三人中期期货公司不可能起诉“宏达系”公司。二人的行为显然违反了公司董事的忠实和善管义务，损害了第三人利益，也损害了第三人中小股东的利益。需要特别指出的是，2005年3月17日法庭组织交换证据及质证时，宏达股份向法庭提交了一份补充协议书，以证明宏达

25、股份已被解除担保，不应承担责任。根据2003年7月17日三方签署的担保协议书，青岛宏达1.8亿元借款的担保人原来是宏达股份和宏达集团两家。2003年11月18日宏达股份、宏达集团和中期期货公司签订的补充协议书将担保人变更为宏达集团一家。本代理人认为，该份补充协议书是后来补的，时间往前提了，是伪证。理由如下：1.关于青岛宏达1.8亿借款的担保人原来是宏达股份和宏达集团两家，而宏达股份又是上市公司，将来更有能力承担担保责任，第三人中期期货公司有什么理由要补签这份补充协议书，使得担保人变更为一家，并放弃另外一家作为上市公司的担保人呢?2.原告方向法庭提交的第21份证据即“中期期货2004年临时股东会

26、的相关材料”，所有被告在质证时对其真实性都是认可的。而就在这次股东会材料里，有一份第三人中期期货公司于2004年7月28日出具的中国中期期货经纪有限公司清理关联单位借款及催款情况说明，该情况说明的第2页第5行是这样写的：“该项借款由宏达集团有限公司和宏达化工股份有限公司之任一方或共同以其在中国中期期货公司所持有的全部股份作为担保。”，这说明截止2004年7月28日公司股东大会时，关于青岛宏达1.8亿借款的担保人仍然是宏达股份和宏达集团两家，为什么现在突然冒出来一份2003年11月18日的补充协议书?3.田源担任第三人中期期货公司董事长的同时，还兼任宏达集团的副董事长，而刘沧龙是宏达集团、宏达股

27、份的董事长。4.宏达股份目前正在H股上市的申报过程中，其担心重大诉讼事宜成为上市的法律障碍。5.宏达集团本身的欠款1.04亿元以及为青岛宏达担保的6000万元共计1.64亿元，而宏达集团在第三人中期期货公司只持有10957.5万元的出资(股权)，根本不够承担责任!本代理人认为解除宏达股份担保的行为对第三人中期期货公司只会带来害处，绝不会带来好处，所以我们有理由认为该份补充协议书是后来补的。对于这个伪证法庭不应采信，宏达股份仍然要承担担保责任。从另一个角度说，该份补充协议书恰恰更加充分地说明了田源和刘沧龙二人作为第三人中期期货公司的董事不尽忠实义务，恶意串通，损害第三人及第三人中小股东利益的恶劣

28、行径。四、各被告各自应当承担相应的责任根据以上公司法的规定及参考北京高院的指导意见和最高院的司法解释(征求意见稿)，对照本案，被告田源身为第三人中期期货公司的董事长，被告刘沧龙身为第三人中期期货公司的董事违反忠实和善管义务(在明知法律规定不得将公司资金借贷给他人的情况下)，既未经股东会批准，也未经董事会同意，即擅自决定将第三人中期期货公司的巨额资金出借给被告宏达集团及其关联企业，严重损害了第三人中期期货公司的利益，致使第三人中期期货公司年检不能通过，面临可能受到停业整顿或吊销营业许可资格的处罚。其二人的行为违反了中华人民共和国公司法第59条、第60条之规定，故被告田源、被告刘沧龙对上述1.64

29、亿元的债务及利息损失应承担连带赔偿责任。被告青岛宏达作为实际用款人，拖欠第三人中期期货公司6000万元至今未还，当然应当承担清偿责任并支付利息损失。被告宏达集团和被告宏达股份为其提供担保，同时也正是这两个大股东在第三人中期期货公司处于控制地位，才使得借款成功，当然应依法承担连带赔偿责任。被告宏达集团作为实际用款人，拖欠第三人中期期货公司1.04亿元至今未还，当然也应当承担清偿责任并支付利息损失。五、对于青岛宏达、宏达集团的非法借款行为应当依法进行处罚根据最高人民法院法(经)发(1990)27号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答和法复(1996)2号关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利

30、息人民法院应当如何裁决问题的解答的规定，对企业之间相互借贷的出借方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴，同时应对借款方处以相当于银行利息的罚款。根据上述规定，我们请求法庭作出民事决定，向青岛宏达和宏达集团收缴借款双方约定的利息，并处以相当于银行利息的罚款。违法的行为，必须付出沉重的代价!尊敬的审判长、审判员：股东代表诉讼制度，为权利受到损害的股东获得救济找到了一条新的途径。法律之所以要建立股东代表诉讼制度，是因为股东不负责公司的经营管理，而由董事、经理负责，但董事、经理又是由控股股东选举或决定，因此，在控股股东、董事、经理等人侵害公司利益时，董事、经理是不可能代表公司去起诉自己和控

31、股股东的。在这种情况下，只有允许股东提起诉讼，才能维护公司的利益，进而维护股东的利益。但是中国目前还没有这样的制度。本代理人非常诚恳地请求审判长、审判员拿出一点勇气来，充分运用你们的智慧和法律专业知识，在法律没有规定的情况下敢于突破，全面支持原告方的诉讼请求。这个案件可以堪称“目前中国涉案金额最大的一个股东代表诉讼案”，也是“中国期货行业第一例股东代表诉讼案”。非常幸运的是，这个案件在位于首都的北京市高级人民法院审理，因为这里云集着一大批中国高水平和高素质的法官。我们相信这个案件的突破，必将推动公司法修正案的尽快出台，推动中国股东代表诉讼制度的建立。以上意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。原告代

32、理人：北京市炜衡律师事务所赵继明律师2005年4月7日【二审代理词】尊敬的审判长、审判员：关于中国中期期货经纪有限公司(以下简称“中期期货公司”)股东代表诉讼纠纷上诉一案，北京市炜衡律师事务所接受本案被上诉人兖矿集团有限公司(以下简称“兖矿集团”)的委托指派赵继明律师担任其二审诉讼代理人，现根据本案的事实与法律，提出如下代理意见：一、一审法院(2004)高民初字1287号民事裁定存在的问题本案一审过程中北京市高级人民法院曾于2005年8月5日作出于(2004)高民初字1287号民事裁定，以“本案是以合同之债为标的的股东代表诉讼，原告苏州新发展公司、兖矿集团作为第三人中期期货公司的股东，对被告青

33、岛宏达、宏达集团、宏达股份提起的是合同之诉，代位行使公司的债权。刘沧龙、田源分别作为被告宏达集团、宏达股份和第三人中期期货公司的法定代表人，在相关合同上签字系法人行为，该二人并不是本案所诉合同的相对主体，不应成为本案合同之诉的适格被告”为由，裁定驳回原告苏州新发展公司、兖矿集团对被告刘沧龙、田源的起诉。关于这一份中间裁定，被上诉人兖矿集团和苏州新发展公司也是不服的，但是当时考虑到如果对这份裁定提起上诉，则又要拖延更长的时间，才能进入实体审理阶段解决“宏达系”是否要还款的问题。兖矿集团和苏州新发展公司当初提起股东代表诉讼的目的就是希望通过法律手段，使“宏达系”尽快还款，从而解决第三人中期期货公司

34、的年检问题，使公司不会被中国证监会吊销期货经纪营业资格。如果在刘沧龙、田源能否当被告的问题上拖延时间太长，就失去了当初诉讼的目的，因而没有提起上诉。本代理人认为，一审法院(2004)高民初字1287号民事裁定对本案的定性存在问题，本案不仅仅是“以合同之债为标的的股东代表诉讼”，应当是以合同之债为表现形式的侵权行为所引起的股东代表诉讼。侵权人是谁?是第三人中期期货公司的董事长田源、董事刘沧龙，控制股东宏达集团、宏达股份。没有董事长田源和董事刘沧龙的配合，没有控制股东宏达集团、宏达股份的控制地位，中期期货公司也不可能与“宏达系”签订相关的借款协议和债权转让协议。原公司法第60条明文规定：董事、经理

35、不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。因此，“宏达系”拿走中期期货公司的钱是目的，签订相关的借款合同和协议是手段，是形式，是幌子。在这种恶劣的情形下，原告向法院要求“宏达系”还款的同时，要求田源和刘沧龙承担赔偿责任是完全可以的，至于田源和刘沧龙是应承担连带赔偿责任，还是补充赔偿责任，那是另外一个问题。我们对一审法院驳回对刘沧龙、田源起诉的裁定只能表示遗憾。当然，本案终审判决生效后，如果“宏达系”不能归还或不能完全归还第三人中期期货公司的1.64亿元债务，苏州新发展公司和兖矿集团还可以另案诉讼，要求田源和刘沧龙承担赔偿责任。二、在被告田源和刘沧龙缺位的情况下，本案是控制股东利用其控制地位损害

36、公司利益的股东代表诉讼由于一审法院(2004)高民初字1287号民事裁定的生效，导致田源和刘沧龙不再是本案的被告，那么本案是否象上诉人宏达集团所说的“原告已经丧失股东代表诉讼的主体资格”了呢?答案是否定的!一审卷P77-81显示：一审法院(2004)高民初字1287号民事裁定生效后，青岛宏达、宏达集团、宏达股份的共同代理人韩律师于2005年8月18日向一审法院提交了关于苏州新发展、兖矿集团诉讼主体问题的异议，其认为原告已经不具备股东代表诉讼的主体资格，指出现行司法解释中，股东代表诉讼以公司管理人员不当侵权行为作为前提条件，这种类型的诉讼是法定的侵权之诉，而不是合同之诉，既然法院已经裁定刘沧龙和

37、田源不是本案适格主体，则可以直接证明原告曾经以被告刘沧龙、田源，作为公司管理人对第三人中期期货公司并不存在不当行为的侵害，因此，原告也就失去了股东代表诉讼的主体资格。异议书的后面附上了最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)第十一条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第八条的规定作为其观点的法律依据。通过这份异议书，本代理人发现以下三个问题：1.包括上诉人宏达集团在内的三名被告已经认可本案是股东代表诉讼。2.包括上诉人宏达集团在内的三名被告已经认可最高人民法院关于审理公司纠纷案件

38、若干问题的规定(一)(征求意见稿)、北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)，可以作为审理本案的法律依据。3.包括上诉人宏达集团在内的三名被告认为，股东代表诉讼只能以公司管理人员不当侵权行为作为前提条件。那么股东代表诉讼是不是只能以公司管理人员不当侵权行为作为前提条件呢?我们来看一下包括上诉人宏达集团在内的三名被告已经认可的可以作为本案法律依据的最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)、北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)的相关规定：北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见第8条：股东以公司利益受到股

39、东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人?该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼。最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)第43条：公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应予受理。综合以上规定可以看出，公司的股东或控制股东损害公司利益，致使公司遭受损失的，其他股东也可以提起代表诉讼(不仅仅是公司管理人员不当行为损害公司利益，可以提起股东代表诉讼)。诉

40、讼时，公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼。本案中“不当行为的股东”是谁?是第三人中期期货公司的控制股东宏达集团和宏达股份!没有宏达集团和宏达股份在中期期货公司的控制地位，中期期货公司在自己仍然欠银行贷款2亿多元的前提下，不可能将款借给“宏达系”。本案中“相关交易的相对人”是谁?是宏达集团、宏达股份、青岛宏达!其中宏达集团和宏达股份是双重身份，既是第三人中期期货公司的控制股东，也是相关交易的相对人。因此，无论作为中期期货公司管理人员的田源和刘沧龙是否成为本案的被告，并不影响本案股东代表诉讼的成立。在被告田源和刘沧龙缺位的情

41、况下，本案是控制股东利用其控制地位损害公司利益的股东代表诉讼。三、一审判决符合股东代表诉讼理论，也顺应了立法的趋势股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司股东、董事或者公司以外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东可以依据法定程序以自己名义，为了公司利益提起诉讼，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。可以说，股东代表诉讼制度是广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。很多国家都创设了股东代表诉讼制度。2005年10月27日公司法修订之前，我国学者一直处于理论研究中，司法实践中法官只能用股东代表诉讼的理论进行判案。北京等地的高

42、级人民法院，为尝试解决辖区内法院审判实践中有关公司纠纷方面亟待解决的问题，出台了一些指导意见。最高人民法院也曾出台了关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)，但由于公司法的修订，故一直没有正式公布。2005年10月27日修订的中华人民共和国公司法(2006年1月1日起生效)第152条规定了股东代表诉讼制度。根据该152条的规定，无论是公司董事、监事、高级管理人员，还是他人(包括但不限于控制股东)，只要侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，具备法定资格的股东都可以依据法定程序以自己名义，向人民法院提起诉讼。本案中，中期期货公司的控制股东宏达集团和宏达股份，利用其在第三人中期期货公司的控制地位，以签订借款协议、债权转移协议等方式长期占用第三人中期期货公司的资金，侵犯了中期期货公司的合法权益，给中期期货公司造成了损失，符合股东代表诉讼的条件。具体理由如下：1.“宏达系”长期占用第三人中期期货公司资金，未经公司股东会批准，也未经董事会同意。2.第三人中期期货公司资金被占用后，为维持正常经营的需要，被迫承担各银行24，060万元的贷款和相应利息的支出。3.第三人中期期货公司已经多