审理预售商品房案件有关法律问题的探讨(1)

1、审理预售商品房案件有关法律问题的讨论(1)论文摘 要近年来我国的房地产交易日趋活泼，开展很快，预售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人防止了一次性支出巨额购房款，另一方面预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建立款，用以解决经营才能的缺乏。预售商品房对于搞活房地产市场，加大房地产规模投入，起着积极的作用。当然，它也不可防止地存在着一定的问题，如有些开发商违犯房地产法的规定，不具备房地产开发权而从事房地产开发活动，从事房地产交易行为未依法办理有关转让手续，还有的开发商躲避法律，投机取巧，牟取暴利。加之房地产业开展较快，法律相对滞后，有些纠纷的处理缺乏根据，给人民法院处理案件带来了一定的

2、困难。因此，全面贯彻房地产法，认真研究当前预售商品房案件的特点和难点对于建立预售商品房的正常秩序，维护预售人和预购人的合法权益，标准房地产市场，调整好房地产法律关系，提供有效的司法保障有着重要的作用。本文拟就商品房预售中的按揭问题，预售商品房的条件、预售商品房的转让以及预售商品房案件中情势变更原那么的适用等四个方面的问题进展讨论。特别是对审讯理论中经常遇到，又比较难把握的如何适用情势变更原那么这一热点问题进展重点阐述。预售商品房又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建立中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。 预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第

3、二、按照合同由承购人支付房价款，承购人获得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。一、预售商品房按揭的有关法律问题 预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后，将其协议获得的商品房的期待权让渡给银行，作为获得银行贷款的担保，假设预购人未能依约定履行还本付息的义务，就失去了赎回这种期待权的权利。在商品房开工后，商品房按揭即转为商品房抵押。购房人是按揭人，银行是按揭权人。预售商品房按揭的法律特征：一是预售商品房按揭是

4、要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。一预售商品房按揭的条件 商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未开工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约归还贷款的风险。所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的根本理论对按揭成立的有效条件进展阐述： 首先，按揭合

5、同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，标准按揭行为，以防止和减少纠纷的发生。同时，应办理登记备案手续，承受政府有关部门的监视。 其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的附属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。假设主合同违犯了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。第三，按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的详细内容较多，法律关系又复杂，假设不采取书面形式记录下来，不但

6、难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同根据，而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。 第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋开工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。二及时、正确地处理银行按揭纠纷 处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法标准银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭安康有序地开展。 1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。不管银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列

7、出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。对于预售商品房合同的银行按揭权人起诉，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。2.对于按揭人不认真履行义务，到期不归还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人归还贷款加付利息或强迫其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进展拍卖。3.对于按揭权人回绝将按揭房屋交还已如期归还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。 4.按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。二、

8、关于预售商品房的条件 ?中华人民共和国城市房地产管理法?对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：一已交付全部土地使用权出让金，获得土地使用权证书 房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原那么，把土地使用权出让作为根本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并获得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进展商品房预售的房地产交易。以划拨方式获得土地使用权的，假设要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民

9、政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。二持有建立工程规划容许证 国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建立整体规划要求，因此，必须由建立单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进展审查和核发建立工程规划容许证前方可申请办理开工手续。假设未获得建立工程规划容许证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以实在得到保护。三按提供预售商品房计算，投入开发资金到达工程建立投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和开工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。到达这一标准，才能

10、符合房地产转让的条件，表达国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资到达了一定的比例，根底工程已经完成，开发商面临着风险，假设中止投资，将会赔本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和开工交付日期，便于监视和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。四向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，获得商品房预售容许证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进展审查，实际上是对预售商品房的活动进展监视和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一

11、步标准化。商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法施行后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进展，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违犯法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。但是房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步阶段迅速开展，缺乏经历，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够标准的特殊情况下发生的，因此，处理这一时期的纠纷，应该考虑详细情况。在审讯理论中，发现主要存在以下几种问题：其一，一些开发商

12、未获得国有土地使用权证和建立工程规划容许证即预售商品房。其二，有些开发商虽然获得了国有土地使用权证和建立工程规划容许证，但是建立资金缺乏，没有完成工程的根底工程，就预售商品房。其三，有的开发商既获得了国有土地使用权证和建立工程规划容许证，也投入了一定比例的建立资金，但是，没有办理商品房预售容许证就预售了商品房。 对于以上问题，应如何处理，笔者认为：应该考虑当时的实际情况，详细案件详细分析，不能一概而论。对于既没有获得土地使用权证、建立工程规划容许证和商品房预售容许证，也没有投入开发建立资金，或投入的开发建立资金，没有到达规定的比例，又无法继续投资进展开发建立的，应认定商品房的预售合同无效。对于

13、虽然没有获得土地使用权证、建立工程规划容许证和商品房预售容许证，但投入的开发建立资金已到达规定的比例，进展了开发建立，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建立工程规划容许证和商品房预售容许证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。三、关于预售商品房的转让 预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购置的未开工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。对于商品房顶售后是否允许再行转让，在立法过程中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将

14、未开工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业消费本钱上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以制止。立法部门研究认为是否允许再行转让与经济形势有关，与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购置的未开工的预售商品房再行转让，有各种不同的情况，有的为了谋利，有的个人购置后因需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式公布时，作了灵敏的规定。房地产法第四十五条规定：&q

15、uot;商品房预售的，商品房预购人将购置的未开工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。"目前，虽然国务院相关的法规尚未出台，但是，执法部门对于这一问题的认识，根本获得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活泼繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和别人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和别人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审讯理论中需要解决的问题。一按照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的那么不能转让。例如，广东省人大常委会公布的?广东省房地产开发条例?第二十一条规定：“预购的房屋在末开工并获得房屋所有权之前不得转让。法律法规另有规定的从其规定。在国务院作出详细规定之前，各地根据本地详细情况，所制定的地方法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。二预售商品房合同转让的标的物，必须是未开工的、正在建立中的商品房。因为，商品房建成后，预购人也实际获得了房屋产权证，购房人再将该房转让给别人，已不具有预售商品房合同转让