小额贷款公司法律风险防范

1、小额贷款公司法律 风险防范之抵押法律 风险 (一）根据担保法 规定，经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权的实现，可以设定担保。而抵押 属担保的一 种常见方式，是指债务人或者第三人不 转移对财产占有，将该财产 作为债权 的担保。债务人不履行 债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍 卖、变卖财产 的价款优先偿还。一、抵押和抵押 权概述（一）抵押和抵押 权的概念关于抵押，担保法第三十三 条有明确规定：“本法所称抵押，是指 债务人或第三人不 转移对本法所列 财产的占有，将该财产作为债权的担保。 债务人不履行 债务时，债权人有权依照本法 规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指

2、 债务人或第三人不 转移对抵押财产的占有而 将该财产 做为担保的一 种法律形式。其中提供 财产担保的债务人或第三人 为抵押人，抵押 权人即债权人所享有的 权利就是抵押 权。据此可以 将抵押权定义为：抵押权是指为担保债务的履行， 债务人或者第三人不 转移财产的占有，将该财产 抵押给债权人，债务人不履行到期 债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就该财产优 先受偿的权利。由此可以看出抵押 权是一种优先受偿权，是抵押 权人直接 对物享有的权利，可以 对抗物的所有人或第三人。（二）抵押 权的法律特征1抵押 权具有从属性。抵押权是为担保债权的受偿而设立的物权，是以担保 债权为 目的，因面

3、抵押 权与其担保的 债权形成主从关系，被担保的 债权为 主权利，抵押 权为从权 利，从权利从属于主权利，是对主权利的效力的补充和说明。因此， 从抵押权与其担保的主 债权的关系上看，抵押权具有从属性。2. 抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性，是指抵押物的全部担保 债权的各部，抵押物的各部担保 债权的全部。即享有抵押 权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押 权。在抵押物的一部分 经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押物行使抵押 权。抵押物部分 灭失时，未灭失部分仍担保 债权的全部。主 债权部分受清偿时，抵押权不受影响，抵押权人仍得就其未受 偿的债权部分对抵押物的全部行使抵押 权

4、。主 债权经分割或部分 转让时，抵押权不受影响，经分割或转让后的各债权部分的债权人仍得就其享有的 债权份额 行使全部抵押权。但是在部分 转让债权时 ，若当事人约定让与的债权部分不附抵押 权的，则受让债权人不能享有抵押 权。3. 抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指 当抵押物灭失、毁损而得受赔偿时，抵押权的效力及于抵押物的代替物（ 赔偿金），抵押 权人得就该代替物行使其 权利。这是因为担保物权以支配担保物的价 值为内容，以取得 该价值而受偿债权为 目的，在担保物的 实体形态改变而其价值仍然存在 时，担保物 权人就其变化了的价 值形态取偿，仍可达到同样目的。故此， 当担保物因 灭失、毁损

5、、被依法征用等而得有损害赔偿金或保险赔偿金、公共征用 补偿费时 ，这些赔偿金或补偿费应作为原担保物的代替物， 继续担保债权的实现。担保法第 58 条第 2 款规定，抵押 权因抵押物 灭失而消灭，因灭失所得的 赔偿金应当作为抵押财产，就是对抵押权的物上代位性的确 认。4. 抵押权具有追及性。这是指在债务期间届满债务 人没有履行债务时，抵押权人可依据抵押权追及标的物之所在 行使其优先受偿权，而不受实效和占有状态的影响。由此延伸出 来的是：在抵押物受到他人的不法侵害 时抵押权人得基于抵押 权请求除去妨害；抵押人未 经抵押权人同意擅自转让抵押物给第三人的，抵押 权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行

6、使抵押 权，或者直接就抵押人 转让所得的价金 优先受偿。5抵押 权具有顺序性。抵押权的顺序性是指在同一抵押物上存在 数个抵押权时各个抵押权之间有一定的 顺序， .在先顺序的抵押 权优先于在后 顺序的抵押权而受偿。如果有 数个抵押权且顺序相同时，各个抵押权人只能就其受担保的 债权的比例平等受 偿。6. 抵押权具有优先受偿性。抵押权的优先受偿性是设立抵押权的最终目的之所在，是抵押权最有实际应用意义的特性， 它是指抵押 权人在实现抵押权时可以优先于其他普通 债权人就抵押物的全部价 值受偿，从而实现自己的债权（三）抵押人主体 资格要求小额贷款公司在 贷款业务中，为了确保抵押合法有效，必 须对抵押人是否

7、符合法律 规定的条件进行审查，抵押人需具 备的条件可分为积极条 件和消极条件两个方面：1. 抵押人的 积极条件（ 1）具备相应的民事行 为能力小额贷款公司必 须审查抵押人的民事行 为能力，一般 来说，抵押人必须是具备民事行为能力的法人或自然人， 这是作为抵押人的一般条件。（ 2）抵押人 对抵押物具有 处分权限。抵押人必 须是对抵押物具有 处分权或者经营管理权的所有权人或所有权受权人。通常情 况下，财产所有权人对其所有物享有 处分权，可以将其所有的 财产为自己或他人的 债务设定抵押担保。除所有权外，对物依法享有 处分权的人也可以 对该物设定抵押权。对于抵押人 对其没有处分权的物设定了抵押的情形，

8、我 国合同法第 5 1 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得 处分权的，该合同有效。”据此，抵押人以其不享有 处分权的财产设定抵押的，其行 为构成无权处分，如果抵押人的行 为事后经过权利人追认，或者其在事后取得抵押物的所有 权或者处分权时，该抵押有效，否 则抵押无效。但是，如果该抵押人设定抵押权的行为符合善意取得的要件 时，仍可基于善意取得的 规则，由债权人取得该抵押财产的抵押权。因此，以无处分权的财产进行抵押的行 为，并非当然无效。2. 抵押人的消 极条件抵押人的消 极条件限于没有法律的禁止性 规定。现代多数国家的法律为了维护公共利益的需要，通常 规

9、定某些主体不得担任担保人，并对抵押物的范 围进行限制，禁止以某些 财产进行抵押。我 国担保法第 8 条规定：“国家机关不得为担保人，但 经国务院批准为使用外国政府或者 国际经济组织贷 款进行转贷的除外。”担保法解释第 3 条规定：“国家机关和以公益 为目的的事 业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，”根据上述 规定，国家机关和以公益 为目的的事 业单位、社会团体不得成 为抵押人。 1 物权法也有相似 规定。（四）可供抵押 财产的范围就抵押合同而言，抵押 财产符合法律要求是抵押合同有效的必要条件，物 权法第一百八十 条与第一百八十四 条从正反两方面对抵押财产的范围进行了规定。1.

10、 可抵押财产的范围根据我 国物权法第二百八十 条的规定，可以抵押的 财严包括： (1) 建筑物和其他土地附着物； (2) 建设用地使用 权；(3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包 经营权； (4) 生产设备、原材料、半成品、 产品； (5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器； (6) 交通运输工具； (7) 法律、行政法 规未禁止抵押的其他 财产 。抵押人可以 将前款所列 财产一并抵押。以上可抵押的 财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未 来财产等几类。2. 禁止抵押的 财产范围我国担保法第三十七 条、物权法第一百八十四 条对不得抵押的 财产进行了规定，两部法律的所

11、规定的禁止抵押的 财产范围是一致的。物 权法第一百八十四 条规定：下列 财产不得抵押： (1) 土地所有 权；(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用 权，但法律 规定可以抵押的除外； (3) 学校、幼儿园、医院等以公益 为目的的事 业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社 会公益设施； (4) 所有权、使用权不明或者有 争议的财产； (5) 依法被查封、扣押、 监管的财产； (6) 法律、行政法 规规定不得抵押的其他 财产。需要注意的是，根据担保法司法解 释第 53 条的解释，学校、幼儿园、医院等以公益 为目的的事 业单位、社会团体，以其 教育设施、医疗卫生设施和其

12、他社 会公益设施以外的 财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以 认定抵押有效。 换言之，公益 单位为自身债务在公益设施之外的 财产设定抵押是有效的。 尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一 审法庭辩论终结 前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以 认定抵押有效；以依法 获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 当事人办理了抵押物登记，人民法院可以 认定抵押有效。小额贷款公司在 对抵押担保 进行审查时，由其要 关注抵押物是否属于禁止抵押的 财产，以免因抵押物不符合法律 规定而导致抵押合同无效。另外，各小 额贷款公司可根据自己的 经营特点对抵押担保作出更 细化的规定。（五）抵押合同

13、的形式及要求根据担保法第三十八条和物权法第一百八十五 条的规定，“抵押人和抵押权入应当以书面形式订立抵押合同。”依据上述之规定，抵押合同 应当以书面形式订立，故属要式合同。 当事人未采用书面形式的 ，抵押合同不成立，不能认定抵押关系存在。抵押合同的书面形式，可以是 当事人就抵押 专门达成的书面协议，也可以是在主合同中 达成的抵押担保 条款，还可以是具有 设定抵押担保内容的信函、 传真等。按照上述 规定，抵押合同一般包括以下条款：（ 1）被担保 债权的种类和数额；（ 2）债务人履行债务的期限；（ 3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有 权归属或者使用 权归属；（ 4）担保的范 围。(

14、5) 当事人认为需要约定的其他事项。以上（ 1）至（ 4）项内容为抵押合同的必 备条款，若 这些条款欠缺，抵押合同 应视为未成立，但 当事人仍可就欠缺的 条款内容进行补正，补正后符合法律要求的，抵押合同成立。第（ 5）条为非必要条款，抵押合同 当事人可以在不 违反法律规定的前提下 对一些事项进行约定，比如 实现抵押权的条件、处分抵押物的方式，另外，违反法律规定的事项不能进行约定。例如，根据物 权法第一百八十六条的规定，抵押 权人在债务履行期届满前，不得 与抵押人约定债务人不履行到期 债务时抵押财产归债权 人所有。如果抵押 权人与抵押人作出 这样的约定，这样的约定也是无效的。小额贷款公司法律 风

15、险防范之保 证法律风险 (二）二，保 证合同的效力保证合同的效力是指保 证合同成立后在 当事人之间产生一定的法律效力。合同法第四十四 条第 1 款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。按该条规定，依法成立的合同，自成立 时生效，违法的合同不具 备法律效力。一般情 况下，保证合同依法成立，即在保证合同当事人之间产生法律约束力，但保 证合同也往往因不同的原因产生无效的情形。（一）保 证合同无效的 认定保证合同存在下列情形的，应当认定保证合同无效。1主合同无效的，保 证合同无效。保证合同是依附于主合同的 从合同，其订立目的是 为了保障主合同的债权利益得以 实现，主合同无效的情 况下则导致从合同无效。

16、2保 证人不具备合法保证主体资格导致保证合同无效，具体包括以下情形：（ 1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷 款进行转贷的除外。（担保法第八 条）（ 2）学校、幼儿园、医院等以公益事 业为目的的事 业单位、社会团体不得作 为保证人（担 保法第九 条）；但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他 导致合同无效的情 况，其所签定的保证合同应当认定为有效合同。（适用 < 担保法 > 解释第十六 条）（ 3）企业法人的分支机 构，职能部门不得为保证人，但企 业法人的分支机 构有法人书面授权的，可以在授 权范围内提供保证。（担保法第十 条）（

17、 4）任何单位和个人不得强令 银行等金融机 构或者企业为他人提供保证；银行等金融机 构或者企业对强令其为他人提供保 证的行为有权拒绝。（担保法第十一 条）（ 5）董事、 经理违反公司法第六十 条的规定，以公司 资产为本公司的股 东或者其他 个人债务提供担保的，担保合同无效。（适用 < 担保法 > 解释第四条）。此条是限制公司董事、 经理滥用职权，而非限制公司 为保证人或抵押人的民事行 为能力问题。通常在以下情 况下，公司可以 为他人提供担保：公司的目的事 业包含担保业务；公司章程或者股 东会决议 授予董事 会对外提供担保的职权；如果公司 对它的债权人披露了 为他人债务提供担保的事实

18、而未引起 债权人的异议；公司有足 够的资产来清偿 自身的 债务，不至于影 响其债权人的利益，法律也无限制的必要； 在不影响债权人利益的前提下，公司 为自身利益而充 当担保人。3保 证人意思表示不 真实导致保证合同无效的情形。即担保法第三十 条规定主合同 当事人双方串通，骗取保证人提供保 证和主合同 债权人采取欺 诈、胁迫手段，使保 证人在违背真实意思的情 况下提供保 证的，以及适用 < 担保法 > 解释第四十六条、第四十一 条规定的情形。（二）保 证合同无效 时保证人的法律责任保证合同被确 认为无效合同的，保 证人应根据其是否存在 过错及过错程度承担相 应的民事责任。在实践中，应依

19、据担保法第五条第 2 款、第三十 条和担保法解 释第七条、第八条、第十八条 1 款、第四十 条等规定确定保 证人应否承担民事 责任。1保 证人不承担民事 责任的情形；保证人对保证合同的无效无 过错的，不承担民事 责任，包括以下情形：（ 1）担保法第三十 条规定：“有下列情形之一的，保 证人不承担民事 责任：主合同 当事人双方恶意串通， 骗取保证人提供担保的；主合同 债权人采取欺 诈，胁迫等手段，使保 证人在违背真实意思的情 况下，提供保 证的。”（ 2）主合同无效而 导致担保合同无效，担保人无 过错的，担保人不承担民事 责任；（适用 < 担保法 > 解释第八条）（ 3）企业法人的职

20、能部门提供保证的，保证合同无效。 债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的 损失由债权人自行承担。（适用 < 担保法 > 解释第十八 条 1 款）（ 4）依据适用 < 担保法 > 解释第四十 条规定，债权人知道或应知道债务人采取欺 诈、胁迫手段使保 证人为之提供担保的，保证人不承担民事 责任。2保 证人和债务人承担连带赔偿责 任的情形（ 1）根据适用 < 担保法 > 解释第四十一 条规定：“债务人与保证人共同欺 骗债权人，订立主合同和保 证合同的， 债权人可以 请求人民法院予以撤消。因此 给债权人造成损失的，由保 证人与债务人承担连带责任

21、。”（ 2）董事、 经理违反公司法第六十 条（新修订公司法第一百四十九 条相关内容）规定，以公司 资产为本公司的股 东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除 债权人知道或者 应当知道的外， 债务人、担保人 应当对债权 人的损失承担连带赔偿责任。（适用 < 担保法 > 解释第四条）（ 3）主合同有效而担保合同无效， 债权人无过错的，担保人 与债务人对主合同债权人的经济损失，承担 连带赔偿责 任。（适用< 担保法 > 解释第七条）3保 证人承担相 应赔偿责 任的情形（ 1）企业法人的分支机 构未经法人书面授权或者超出授 权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授

22、 权范围的部分无效，债权人和企业法人都有 过错的，应当根据其过错各自承担相 应的民事责任。（担保法第二十九 条）。实践中，应依适用 < 担保法 > 解释第十七 条第 3 款规定处理，即按照担保法第五条第 2 款规定，根据其 过错各自承担相 应的民事责任。（ 2）国家机关和公益事 业为目的的事 业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此 给债权人造成损失的， 应当根据担保法第五 条 2 款的规定处理。（适用 < 担保法 > 解释第 3 条）。（ 3）主合同有效，而担保合同无效， 债权人、担保人有 过错的，担保人承 担民事责任的部分，不 应超过债务人不能清偿

23、部分的二分之一。（适用 < 担保法 > 解释第七条）（ 4）主合同无效而 导致担保合同无效，担保人有 过错的，担保人承担民事 责任的部分，不 应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（适用 < 担保法 > 解释第八条）小额贷款公司法律 风险防范之保 证法律风险 (三）三、保 证责任的承担（一）保 证责任的范围保证责任范围也就是保 证人承担保 证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范 围的，保证人在约定的范围内承担保责任；当事人对保证担保的范 围没有约定或者约定不明的，保 证人应对全部债务承担责任，根据担保法第二十一 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息， 违约金、损

24、害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的，按照 约定。”当事人对保证担保的范 围没有约定或者约定不明确的，保 证人应当对全部债务承担责任。( 二)保证责任承担的几 个规定（ 1）保证合同中约定保证人代为履行非金 钱债务的，如果保 证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的 损失，保证人应当承担赔偿责任。（ 2）同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的， 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保 责任。债权人在主合同履行期 届满后怠于行使担保物 权，致使担保物的价值减少或者毁 损、灭失的，视为债权 人放弃部分或者全部物的担保。保 证人在债权人放弃权利的范围内减轻 或者免除保 证责任。（ 3

25、）主合同 当事人双方协议以新贷偿还旧贷 ，除保证人知道或者应当知道的外，保 证人不承担民事 责任。( 三)保证责任的变动（ 1）保证期间，债权人依法将主债权转让给 第三人的，保 证债权同时转让，保证人在原保 证担保的范 围内对受让人承担保 证责任。但是保 证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保 证责任或者禁止 债权转让 的，保证人不再承担保 证责任。（ 2）保证期间，债权人许可债务人转让债务 的，应当取得保证人书面同意，保 证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保 证责任。但是，保 证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。（ 3）债权人与债务人协议变更主合同的， 应当取得保证人书面同意。

26、主合同 数量、价款、 币种、利率等 内容变动，未经保证人同意的，如果 减轻债务 人的债务的，保证人仍应当对变 更后的合同承担保证责任；如果加重 债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。主合同履行期限 变动，未经保证人书面同意的，保 证期间为原合同期 间。债权人与债务人协议变动 主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。借贷关系中一旦 发生债的变更，其间存在的法律 风险点可能由于没有取得保 证人的同意，或者 虽取得了保 证人的同意，但 没有取得保证人的书面同意， 进而导致保证人免除相 应的保证责任。因此，小额贷款公司在 实际经营 中如果与债务人变更主合同条款后应及时征得保

27、证人的同意， 并取得其同意主合同 条款变更的书面材料，以免保 证人“脱保”。（四）保 证责任的解除有下列情形之一的，保证人不承担民事 责任：（ 1）主合同 当事人双方串通， 骗取保证人提供保 证的；（ 2）主合同 债权人采取欺 诈、胁迫等手段，使保 证人在违背真实意思的情 况下提供保 证的。（ 3）主合同 债务人采取欺 诈、胁迫等手段，使保 证人在违背真实意思的情 况下提供保 证的，债权人知道或者 应当知道欺诈、胁迫事实的。小额贷款公司法律 风险防范之保 证法律风险 (四）四、保证期间保证期间，又称为保证责任期间或者保证责任期限，是指保 证人能够允许债权人不行使 权利而仍然承担保 证责任的期间

28、。保证期间是保证法律关系中特有的制度。 债权人在保证期间内应当 向主债务人或保证人主张权利，如果 债权人未在保 证期间内及时行使权利的，将产生保证责任免除的法律后果。保 证期间原则上由当事人约定，在当事人没有约定保证期间情形，则适用法定保 证期间。保 证期间性质上为除斥期间，不发生中断、中止和延 长的法律后果。（一）保 证期间的概念和性质1. 保证期间的概念保证期间，是根据当事人约定或者法律 规定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间。如果 债权人未在保 证期间内及时行使权利的，将产生保证责任免除的法律后果。2. 保证期间的性质通常认为，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的

29、最长期间。关于保证期间的性质，理论上有不同的看法，有 观点认为系特殊诉讼时效，也有 观点认为属于除斥期间。为了平息 争论，正确理解和适用保 证期间制度，担保法司法解 释专门对该问题予以了明确，其第三十一 条规定：“保证期间不因任何事由 发生中断、中止、延 长的法律后果。”从而将对保证期间的认识统一到除斥期间上。目前， 尽管许多学者对于将保证期间定性为除斥期 间一直存在疑 义，但司法 实践中已经普遍认可了保证期间为除斥期 间的观点。（二）保 证期间的计算保证人承担保 证责任的前提 条件是主债务人不履行 债务，而通常情况下，主债务人不履行 债务在主债务履行期届满时才能表 现出来。因此，保 证期间不

30、能早于或等于主 债务履行期，否 则无效。据此，担保法第 25 条、第 26 条规定的法定保 证期间的起算均 从主债务履行期届满之日起计算；但担保法 对约定保证期间如何起算并未作规定。如果保 证合同约定了保证期间的起算点，且 约定有效（即起算点不早于主 债务履行期届满之日），那 么应从其约定，从当事人约定的时间起算保证期间。如果保 证合同只约定了保证期间的长短，但未 约定其起算点， 该约定保证期间应与法定保 证期间一样从主债务履行期届满之日起算。保证期间的计算一般适用如下 规则：1当事人约定的保证期间优于法律规定期间的适用。担保法第 25 条、第 26 条虽然分别规定了一般保 证与连带责任保证的

31、法定保 证期间，但是其前提都是“保证人与债权人未约定保证期间”，可见约定保证期间应优先于法定保 证期间。2. 保证期间的起算时间。保证人承担保 证责任的前提 条件就是主债务履行期限届满同时主债务人不履行 债务，所以保 证期间的起算一般而言，如果 当事人对此有特别约定而且此 种约定又不违反法律和行政法 规的强制性 规定的，则依当事人的约定起算；如果 当事人对起算时间并没 有明确约定的，则依担保法第 25 条第 1 款、第 26 条第 1 款的规定，应当推定保证期间自主债务履行期限届满之日起计算。当然，对于最高额保证的保证期间的起算时间，应当按照法律的特 别规定处理。另外，依据担保法解 释第 33

32、 条的规定：“主合同对主债务履行期限 没有约定或者约定不明的，保 证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”3. 当事人约定保证期间的限制。(1) 关于保证期间起算时间约定的限制。担保法解 释第 32 条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主 债务履行期限的， 视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六 个月。保证合同约定保证人承担保 证责任直至主 债务本息还清时为 止等类似内容的，视为约定不明，保 证期间为主债务履行期届满之日起二年。(2) 关于保证期间下限的限制。保证合同当事人约定的保证期间是否有下限的限制，即 当事人约定的保证期间是否可以短于 6 个月，对此担保

33、法以及担保法解释均未作出明确的 规定。多数观点认为原则上应当尊重当事人的约定。但是 当事人意思自治在民法中 并非不受限制，民法 规定的诚实信用原则、公序良俗原 则要求当事人的约定不得违背常理，因此如果保 证合同约定的保证期间超短，最 终形成对对方当事人极度不利的， 并不能够得到法律的尊重，比如保 证期问约定为几个小时等，就可能 对债权人极为不利，应当按照法定的保 证期间确定。(3) 关于保证期间上限的限制。一般认为，原则上也应当尊重当事人的约定，由于保 证期间的长短体现了保证人与债权人双方权利与利益的平衡， 实践中不至于出现期间的过长或者过短，即使偶尔 会发生，也应当维护其效力。但是当事人的此

34、 种约定也应当依诚实信用原则以及社会公共道德 为限制，例如 当事人所约定的保证期问过长，如超过 20 年的，则对保证人的权利极为不利，此 种情况下也可以依 当事人的主张否定其 约定的效力。 1 约定的保证期间超过主债务履行期届满后 2 年的，有效。但可能 会出现主债务诉讼时 效已过，而保证期间未届满的情形。例：甲向乙借款，丙提供连带保证，约定还款期限为 2010 年 6月 30 日，保证期间为主债务期间届满之日起 3 年。即自 2010 年 7 月 1 日至 2013 年 6 月 30 日。假如乙在 2012 年 6 月 30 日前未向甲主张权利，则该笔借款就成 为自然债务，不受法律保 证，那

35、么乙能否在剩余的保 证期间内向保证人丙主张保证责任。答案是肯定的。只是此时，丙享有甲 关于主债务已过诉讼时 效的抗辩权，而拒 绝履行保证责任。4. 法定保证期间的起算担保法第二十五 条、第二十六 条规定，法定保 证期间从主债务履行期届满开始起算。法定保 证期间于下列情形中适用： (1) 当事人在保 证合同中未 约定保证期间的。 (2) 当事人关于保证期间的约定被依法确 认无效。 (3) 当事人关于保证期间的约定不明。5. 债权债务转让对 保证期间的影响担保法第 22 条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保 证人在原保 证担保的范 围内继续 承担保证责任。保证合同另有 约定的，

36、按照 约定。”第23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务 的，应当取得保证人书面同意，保 证人对未经其同意转让的债务，不再承担保 证责任。”担保法解释第28 条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给 第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保 证担保的范 围内对受让人承担保 证责任。但是保 证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保 证责任或者禁止 债权转让 的，保证人不再承担保 证责任。”第29 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保 证人对未经其同意转泌的债务，不再承担保 证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债经承担保证责任。”6. 主债务

37、内容发生变动情形保证期间的起算（ 1）债权人与债务人约定变更履行期限的，未 经保证人同意的，保证期间仍按原债务履行期限确定。（ 2）因法律事 实导致履行期限 变更的，如借款合同中 发生债务未按期支付利息， 贷款人提前 终止合同的。保 证期间开始起算，而不应按原履行期限起算。五、保 证责任（保证合同）诉讼时效的起算保证责任（保证合同）的 诉讼时效为 2 年。在保 证责任中不仅存在诉讼时效制度，而且有保 证期间存在，即先适用保 证期间，再适用诉讼时效制度。 哪么诉讼时 效从何时开始起算， 实践中容易混淆。按照保 证责任的不同，起算点也不同。一般保 证：从债权人对债务人的诉讼判决（仲裁裁 决）生效的

38、次日起算。连带责 任保证：从债权人主张权利的通知到 达保证人的次日 开始计算。关于保证合同中保证期间和保证责任诉讼时效的关系，下面 举例说明例：如甲公司向乙 银行借款，丙公司提供保 证，约定还款期限为 2010 年 6 月 30 日，保证期间为 1 年。甲公司不能 还款，则：一般保 证：自 2010 年 7 月 1 日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在 2011 年 6 月 29 日前向法院起 诉甲公司，如未在 该期限内起诉的，丙公司保 证责任免除；如起 诉后法院判 决生效日为 2011年 12 月 31 日，此时诉讼时 效开始计算，如经过强制执行后乙银行未得到清偿的，应在 2 年内即 20

39、13 年 12 月 30 日前起诉丙公司，否则，该保证债务成为自然债务，不受法律保 护，丙公司可拒 绝承担。连带保证：自 2010 年 7 月 1 日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在 2011 年 6 月 29 日前向丙公司主 张权利，超过该期限，丙公司保 证责任免除；如乙 银行在约定的期限 内，假设在 2010 年12 月 31 日向丙公司主 张保证责任的，则此时保证合同的诉讼时效开始计算，假如丙公司不代 偿的，则乙银行应在 2 年内即 2012 年12 月 30 日前向银行起诉丙公司，否 则，丙公司可拒 绝承担保证责任。小额贷款公司法律 风险防范之保 证法律风险 (五）六、共同保 证和

40、最高额保证（一）共同保 证根据担保法第十二 条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保 证责任，保证人都负有担保全部 债权实现 的义务。”根据该规 定，共同保 证也即数人保证，是相对于一人保 证而言的，是指 两个或两个以上的保 证人共同对同一债务所作的保 证行为。共同保 证具有以下法律特征： (1) 保证人为两人或两人以上。 (2) 被保证人为同一人，被保 证的债务为同一笔。(3) 成立共同保 证并不需要各保 证人之间事先有意思上的 联络。共同保 证中的各保证人按照其

41、与债权人之间是否约定了保证份额，二又分 为按份的共同保 证和连带的共同保 证。1按 份的共同保 证。各共同保 证人与债权人约定了各自 应当承担的保证责任的具体 数额的，为按份的共同保 证。2连带的共同保 证。各共同保 证人与债权人之间没有约定各自应当承担的保 证责任的具体 数额的，为连带的共同保 证。在实践中，数人与债权人之间的保证合同并非共同订立的，而是先后订立的，数人之间是否依然成立 连带债务 呢？担保法司法解释第十九 条对此进行了规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带 共同保证的保证人以其相互之 间约定各自

42、承担的 份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”（二）最高 额保证担保法第十四 条规定，保证人与债权人可以就 单个主合同分别订立保证合同，也可以 协议在最高债权额限度内就一定期 间连续发生的借款合同或者某 项商品交易合同 订立一个保证合同。据此，最高 额保证是指保证人在最高债权额限度内为一定期 间连续发生的债权提供的保 证担保。最高 额保证与普通保证的不同在于：（ 1）最高额保证所担保的 债权具有最高 额限制；（ 2）对一定期间内连续发 生的债权作担保；最高 额保证所担保的 债权为不确定债权；最高额保证有决算期的规定。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最，高额保证合同约定有保证人

43、清偿债务期限的人，保 证期间自清偿期限届满之日起六 个月。没有约定债务清偿 期限的，保 证期间自最高额保证终止之日或自 债权人收到保 证人终止保证合同的书面通知到达之日起六 个月。七、实践中需要关注的几个问题（一） 关于独立担保适用的范 围关于独立担保效力的 认定和适用范 围问题，最高人民法院的司法立场是一贯的。第一， 独立担保目前只能在 国际商事交易中使用， 独立人保在国内不能使用，禁止 当事人通过合同约定独立物保。第二，如果 当事人在国内市场中约定了独立担保， 则应以主合同效力状况为标 准，区分两种情形而分 别处理：是在主 债权合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相

44、应的缔约过失责任；二是在主 债权合同有效的 场合，应否定担保合同的独立性效力， 并将其转換为有效的从属性担保合同。也就是 说，在国内经济 活动中，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效。（二） 关于国家机关、事业单位提供保证的效力国家机关和以公益为目的的事 业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合 同无效。因此 给债权人造成损失的，应当根据其过错各自承担相 应的民事责任。国家机关因无效担保而 导致的民事责任应依据 < 担保法司法解 释> 第 7 条的规定来确定。（三）主 债务已过诉讼时 效或者保 证期间已届满情况下，保 证人在催款通知 书或者其他 书面文件上签字或者承 诺

45、的问题依据 2004 年，最高人民法院 关于人民法院 应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知 书上签字问题的批复，对这个问题应当 明确以下几点：1保 证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保还人主张保证责任，保证人在催款通知 书上签字，并无其他承 诺性语言意思表示的，法院不能 单凭其签字盖章行 为认定是重新确 认或者成立新的保 证合同 .2催款通知 书内容符合合同法和担保法有 关担保合同成立的规定，或者保 证人签字承诺“继续履行原合同担保 责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据司法解 释规定的精神 认定担保人承 诺按原合同的 约定承担责任，成立了新的保 证关系，保

46、证人应当按照新的保 证合同承担保 证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解 释的规定认定。3. 主债务已过诉讼时 效，保证人仍然愿意承担保 证责任的，此时亦应认定新的保 证合同成立。例：中 国长城资产管理公司向某公司寄出“ 债权转移确认通知书”，回执上格式化地 写明“我企业对某某债权转让 通知书中所列转让事项不持异议，借款人 继续履行借款合同、担保合同或 协议规 定的各项义务 ”。被通知企业在该回执上签章确认。最高院据此 认定双方形成新的保 证关系。（四）“以 贷还贷 ”对保证责任的影响担保法解 释第 39 条规定，主合同 当事人双方协议以新贷偿还旧货，除保证人知道或者 应

47、当知道的外，保 证人不承担民事 责任。新贷与旧贷 系同一保 证人的，不适用前款的 规定。根据上述 规定及审判实践中的相应精神，可以 区分以下三 种情况确定保证人的责任：一是在 旧贷没有担保或 旧贷与新贷的保证人不是同一人的情 况下，新贷的保证人如果不知道主合同 双方当事人以贷还贷的，免除保 证责任；二是在 旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情 况下，保证人应当承担保证责任；三是主合同 写明是以贷还贷，或者金融机 构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷仍然供担保的，保 证人应当承担保证责任。小额贷款公司法律 风险防范之保 证法律风险 (六）八、小 额贷款公司在使用保 证担保方式的注意

48、事 项采用保 证担保方式是小 额贷款公司在贷款业务中规避风险的主要方式之一。在司法 实践中，很多借款合同 纠纷案件源于保 证担保，在小 额贷款公司的呆 账、坏账比例中，无法追究保 证人的保 证责任占有相 当大的比例。由此可 见，小额贷款公司在 办理担保 贷款过程中应充分重视保证问题，严格遵循立法 对保证人主体资格的要求与限制条件。具体而言，小 额贷款公司应当在以下几个方面给予足够的注意。（一）加强 对保证人主体资格的审查按照担保法的 规定，国家机关、学校、医院等以公益事 业为目的的事 业单位、社会团体，企业法人的分支机 构、职能部门等不得作为保证人；另外，我 国公司法第六十 条规定，董事、 经

49、理不得以公司 资产为本公司的股 东或者其他 个人债务提供担保。在银行信贷业务操作过程中，保 证人的选择方面还是比较谨慎的，大多数情况下能确保保 证担保的合法有效，但是仍有不少 贷款的保 证人是政府部 门、医院、企业的分支机构，该类担保一旦被 认定无效就可能会造成担保 债权失去三分之二或一半的 清偿保证。债权人设立保证的目的是 为了债权的实现，而主合同 与保证合同的有效是 达到这一目的的前提 条件。相应保证人应不为法律法规所禁止， 对此，小额贷款公司在 实际操作过程中要严格对保证人主体资格进行审查。1审查自然人的身 份证件并观察其精神 状态，据以确定其民事行为能力，无民事行 为能力人、限制民事行 为能力人，不得充 当保证人，其法定代理人也不得代其 订立保证合同。2审查保证人的注册登记，以确定保 证人的企业性质，即确定其为法人，还是法人分支机 构或职能部