论所有权含义对象和地位的演变一

1、论所有权含义、对象和地位的演变一“所有权”概念历来被视为财产关系的核心，而且与政治形态上的“所有制”紧密相联，所以在中国经济变革和政治变革的今天，它成为思考的一个焦点。合理的概念应该是历史和逻辑的统一，其中历史的现实是不断发展的，逻辑也是不断演进的，“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着”，为此，民法解释学必须关注现实的变化，不断改造传统的既有概念，使其内涵外延随时而化，才能在其基础上构筑起(对当时代而言)科学的理论体系。一、所有权的含义讨论一个概念，直觉地碰到的第一个问题就是它是什么。那么，所有权是什么?从两千年前的罗马法到现代民法解释学，对此问题解释的历史

2、宏线大致可以这样描绘：同所有早期法一样，古罗马法产生于社会的基本单位-家庭关系之中，通过原始家庭的政治特点表现着自己，即家父权力的至高无上性，家父权表现为一种涉及要式物和隶属于家父的自由人的统一主权，“当我们向前进行而达到这些早期法律概念成形的社会状态时，我们发现，这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专治的父的命令的这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候，由于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体”。“我以为，由此可以看出这个由家父权结合起来的家族是全部人法从其中孕育而产生出来的卵巢”。因此，在罗马共和国时期出现的一些表述财产概念的词，如fam

3、ilia、pecunia、potestas等，虽然其原意为奴隶、羊群等具体财产，仍主要是指家父对家子的权利;随着历史的发展，这种早期的统一权力丧失了其主权特点，划分为对人的权力和对物的权力，公元前1世纪时有学者创制了dominium(原意为主人master，奴隶拥有人slave-holder)一词，出现了以所有主身份对物行使的权力，但作为一种历史沉淀物，dominium的含义延续着经济、思维演变的连贯性，既指人对物的控制也包括家父对任何主体权利的拥有，所以这个词作为一个法律概念仍没有太多的技术性;此后，随着对土地用益和设置地役的现实需要，必须从法律上相应明确土地所有人的地位，于是伴随着用益权和

4、地役权概念的出现，比较精确的所有权一词也出现了，它不再包含家父的权利而就指对财产的权利，“作为对物的最高权利的技术性术语”，此时的“所有权”的含义是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。所以有学者认为，“仅从形式的角度考察，可以看到，罗马法是采抽象、概括的法技术对所有权予以定义的，民法史将这种定义方法称为抽象概括主义”。但确切地讲，当时的社会现实还没有出现丰富的所有权权利享受的具体实践，人们对所有权的内容和作用并不清楚，如用益权人当时称为“用益物所有人”，而且直到罗马帝国后期的民法大全中也没有对所有权的明确定义和专门章节，所以罗马法可能只是基于“我拥有何物”这样一种自然的想法，“在我的和你的之间

5、划出了界线”，采Proprietas概念对事实上的个人拥有予以经验性的确认。同时由于历史的沉淀性，古老的家父权的涵盖一切的主权特点对后期概念仍有影响，表现在proprietas上就是所有权的绝对性，调整范围的广泛性。所以确切地讲，这时所有权定义的所谓抽象概括主义实则还只是一种未经条分缕析的，幼稚的混沌概括。此后，罗马灭亡了，欧洲进入漫长的封建中世纪，与封建庄园的生活方式相适应，或者与日耳曼人最初征服后保持的原始习惯有关，罗马法上的抽象所有权一度湮灭了，代之而起的有关所有权的意识是如梅因强调的“双重所有权”。直到11世纪，庄园制开始解体，“风车、水磨、马车”的社会开始转向工商业生产方式，显然，社

6、会需要一种不同于双重所有权的新的产权模式调整这种新的生产方式，恰巧于此时民法大全在废墟中被发现了，孕育于海洋文明的罗马法所有权概念的基本特性完全契合了资本主义工商社会的个人主义精神，于是有了“以致一切后来的法律都不可能对它作任何实质性的修改”的罗马法的复兴。注释法学派进一步将所有权解释为所有者的占有权、使用权、收益权和处分权权能，即使其中一些权能因为地役权等其它权利被从所有者那里暂时剥夺，一旦这些权利终止，又会弹性回返所有者。这些罗马法的概括定义和注释法学派的列举定义方法分别为法国法系和德国法系继承与发展，对后世发生着影响。首先是法国民法典，最初它也沿袭罗马法概括主义方式定义，朴蒂埃认为所有权

7、“就是随心所欲地处分物的权利，但这种权利不得侵害他人的利益和违反法律”，这成为法国民法典所有权定义的原型。但也许是由于深受注释法学派的影响，也许是在开创新社会中欲通过法典教化市民，因此为强调个人财产上的自由而必须指明其具体的权利，又也许只是因为“拿破仑希望这部法典能为全体法国人民读懂”而使其文字通俗浅显，总之，法典颁布时转向了与概括主义相对的具体列举主义，第544条：所有权是对于所有物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利。由于具体列举式明确易懂，对所有权意识乃至个体权利意识深入人心起到明显的作用，而且法国又是世界经济文化的强国，这使得法国民法典成为后来者编纂民法典时无可替代的参考资源，此后，西

8、班牙(1889年，第348条)、日本、我国台湾和前苏联民法典等在所有权的含义上都采取了具体列举主义的立法方式。特别是前苏联的学者，既要强化国家所有权的绝对性控制作用，又要解决多种国营企业财产的性质地位问题，因此集中研究了所有权的多种权能，一些学者认为“国家作为所有人所拥有的不只是占有、使用、处分三项权能，而至少是四种权利，或者，是五种权能，甚或更多的权能”，“各种权能加总起来便构成了所有权的内容，这些权能构成所有权的要素”。受其影响，我国民法通则也规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。“一个相当长的历史时期，具体列举主义坚如磐石地占据了事实上的主导地位，而

9、成为民法理论上的通说”。但是，我们还有德国法系。“大略从1850年代开始，以具体列举主义界定所有权涵义的一边倒状况，开始受到学者的批判，继之遂出现了主张变更现行主义，而改采抽象概括主义的学术思潮”，德国民法典更因其大规模的罗马法继受运动以及德意志民族抽象思维的传统，而于第903条规定，所有权是指物之所有人，在不违反法律或第三人之权利范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。郑玉波先生、史尚宽先生、佟柔先生、王泽鉴先生等民法大家也都详细论述过所有权定义的抽象概括主义而不采具体列举主义，“应当肯定，抽象概括主义，乃是现代各国民法关于所有权涵义的基本定义主义”。比较于罗马法的混沌概括，应该

10、说，20世纪确立的抽象概括主义是思维认识发展中的否定之否定：先有混沌的笼统认识，然后通过具体列举主义阶段明确了所有权丰富多彩的内容，再以抽象概括之方法避免事实类型列举之不足，以否定的方式界定其内涵，从正、反两方面全面理解所有权，确定对物主宰权的一般约束。其积极权能为所有人对物的全面支配，包括但并不限于占有、使用、收益、处分等权能，体现出所有权人对权利标的的对物性支配;消极权能为所有人得在权利行使范围内排除他人的干涉，体现出所有权人对权利相对人的对人性请求。现代市场经济又已不同于德国民法典时代，几十年间，社会生产内容、生产主体和生产客体静悄悄地却都发生了翻天覆地的变化，再次促使学者们审视所有权的

11、定义。首先，所有权一直系作为物权概念之基石出现，被视为全面的支配权，所以，对它最大的冲击来自传统物权体制之外的公司法和知识产权法。公司法中，公司成为独立法人，股东对其享有股权，对这种没有意识但又独立的主体享有的权利就具有了似是而非的性质：一方面，股东个人的确是无权处分公司财产的，而处分权历来被视为所有权的核心权能;另一方面，大股东通过优势控股仍牢牢控制着公司，实际又仍是能支配公司财产的。为厘清股权这种似是而非的性质，学者们一直在物权范围内兹兹以求，通过权能组合和折衷寻找合适的答案，提出了经营权、股东所有权、双重所有权、新型物权、特有权、债权、社员权说等多种解释，然而却始终不够令人信服。在知识产

12、权法中，起初学者们基于支配性、对世性等特征当然地将之归于知识产权人对自己的智力成果享有的所有权，但其客体的特殊性-抽象物的本质决定了一项知识产权可被同时使用而不会剥夺其标的之上的权利，这与所有权的排他性有本质的不同;而且知识产权必须依赖于公权力时间性的保护，所以其权利取得、使用、变动到保护的方法都日益区别于传统以有体物为客体的所有权关系。第二，即使在狭义民事关系的内部，纷繁复杂的交易实践也对理论形态上完整的所有权概念提出了挑战。如单位住房有限产权，单位将住房卖给职工并登记于职工名下，由其占有、使用，职工却不能收益(如出租)、处分(如处分时必须先卖给单位)该房;再如分期付款买卖中一般认为买受人未

13、足额给付时出卖人享有整个货物的所有权，但在买受人已支付了99%货款的情况下还允许出卖人处分整个货物，越来越多学者认识到这是不公平/衡平的;再如附所有权保留条款的买卖中双方约定，如买方对货物实行加工，转化后的货物仍归卖方所有，但是这种对转化货物所有权取得的方法是否物权法定的原则呢?此外，还有学者大量着笔的信托关系，区分建筑物关系，商业用房续租关系等，这些法律关系中涉及的权利类型显然都有异于传统的物权债权概念，但又有些类似所有权，因此，人们称之为“相对所有权”、“区分所有权”或“商业所有权”，无疑，这种在所有权主干之前添加修饰性限定或分的办法是默认了所有权概念的局限性。第三，无论采具体列举主义还是

14、抽象概括主义，所有权定义本身在理论上仍有自相矛盾之处。对于具体列举主义的责难最多，“如果说所有权是各项权能的集合，则缺乏某项权能就不构成所有权了”，即使采取“弹力性”的解释办法，即分散的诸权能能够重新聚合为所有权，但聚合必须有一个明确的指向和得以附着的依托，即弹力源，而事实上，现有的所有权的任何权能都可能与所有人分离，由非所有人持有，使所有权完全架空，那么没有一个基本的权能充当聚合的中心，弹力就失去了源泉，只能是学者臆想中的凭空而生。抽象概括主义为避免此窘境，着力强调“独占性排他支配”这一所有权的核心和灵魂，但同样有学者指出，“权利的自由行使本身就带有排他的特征，排他性绝非所有权的独有属性;而

15、且所有权完全可能表现为不全面的支配，全面性不能解释所有权各项权能分离的状况;最后究意何谓支配?支配性过于抽象，难以把握，概括式的表述最终仍须落实到具体权能上”。面对如此多的责难，法律学者“除了再一次走出传统法学圈圈，另外寻找理论支柱，显然已别无选择”，90年代以来，对所有权至财产权至产权的研究已渐成显学，体现了学者们从自身的学术训练和资源出发对现实问题做出的反思努力。最接近传统的一种观点是主张用使用权/用益权改造所有权。鉴于物权法从所有(归属)向利用的转化，应探讨在不改变所有权的情况下，“转移物的使用权的方式，而用益物权正好满足了这一需求”。不应再“僵硬地固守物之归属为第一位价值，而物之利用为

16、第二位价值这个原则，过多地强调所有权会忽略用益权的更深刻的社会意义：特定财产的社会经济价值及其最大化实现。事实上，物之归属和利用这两个价值是一个有机的整体，是相互依存，相辅相成的”。所以，应“以物的最大化利用为目的，通过将所有权权能在所有权人和利用权人(用益权人)之间的合理划分，使其双方在尽可能享有最大利益的同时承受相应的物上负担”。对用益权的权能和具体实现制度，学者也作了一定的分析。这种观点在传统所有权范畴内对不同部分分别予以强化和弱化，是体制内的自生演变，对接受传统民法训练的人来说，它显得比较正统而正确;而且由于我国公有制的特殊国体，使土地、国企资产的性质被先验地(政治地非法律地)确定为国

17、家所有，此处的“所有”也一直被按法学概念理解为排他地支配，所以改革开放早期学者们的研究和有关立法都是在不捍动国家所有的前提下进行的“放权让利”，“两权分离”等，这些既成的实践反过来又成为影响人们认识的文化作用，使人们大多容易接受保持所有权，强化用益权的这样一种观点。不过究竟以何种具体制度实现用益权的作用，用益权在其背后还有一个所有主的情况下，能否取所有权而代之为另一个物权中心，这些都还是悬而未决的。另一类观点则摆脱既有大陆法思维，广泛借鉴英美法的资源，包括方法论意义上的以及形而下的具体制度。认为“所有权概念有两个指向，一指向若干所有者可能享有的权利，二指向关于所有权人的权利的推理规则”，前者为

18、静态分析方法，后者为动态分析方法，传统民法学仅局限在前者，但是如果通过分析比较，能够推理出某“主体具有这样的法律地位：享有其他人不能证明自己合法享有的与上述特定利益相关的所有的法律权利”，就应认为他也享有所有权。可见分析方法与大陆法系办法有根本的不同，它不在立法中预先设定所有权的“绝对”地位，而是通过具体比较，证明在几个冲突的权利中，所有权是“更好(better)的”，从而应受到保护。在这种思维方法下，就可以理解“英国法中的绝对产权是相当少的，所有权一词纯粹是作为占有的对应词，没有技术性意义附加在这一术语上。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权是由诸多的人分享的，因而，将所有权归诸于其中的

19、任何人都是不合适的”，同样，“美国财产法不强调财产权的绝对性，而是强调财产权中的各种不同的利益，英美法对所有权没有一个完整的定义，有趣的事实是我们可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题”。基于此，学者得出结论，“英美法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体权利可充分享有，而没有类似大陆法系的超然于各种具体权利之上的绝对所有权避免了大陆法系在强调物的归属的同时筑起阻碍财产相互利用的藩篱，这一点对以资源有效配置和充分利用为中心的现代市场经济制度尤其具有重要意义”，所以应“保留传统的所有权制度，但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权赋予它与所有权和债权平等的地位”。当大

20、陆法系民法方法论的贫乏已无法响应社会变化时，德国战后民法方法论的作者从Esser到Fikentscher都开始引进英美的法学方法，所以我们现在开始关注分析法学及其离散式的制度建设，已经不早。要注意的是这种非逻辑统合式的思维借鉴起来可能难度更大，不是只学一个总则就可以推而广之演绎应用到各个部门的，相反，它可能需要一个部门一个部门的具体学习甚至模仿。学者自己也注意到英美法所有权观念的形成与继承、信托等都是紧密相联的，那么我们在相关制度并不相同的情况下，混合引进会不会造成“异种接枝”的混乱?这些是有待于未来的学术研究和实践融合的。最后一类观点则走得更远，欲在法学之外寻求丰富的养份，包括社会学、经济学等。有的学者直接主张以产权代替所有权，认为“人类社会从工业经济向知识经济演变的决定因素是信息数字技术的广泛应用，它改变了传统的社会经济组织形式，以及劳动者与生产要