论我国反垄断执法机构的设置 ——对现行设计方案的质疑

1、论我国反垄断执法机构的设置 对现行设计方案的质疑    论我国反垄断执法机构的设置 对现行设计方案的质疑 【作 者】张炳生 【作者简介】张炳生，宁波大学法学院副教授，对外经济贸易大学博士研究生。（浙江宁波315211） 【内容提要】反垄断执法机构的科学设置，事关反垄断法的命运，其重要性是显而易见的。发达国家和地区的反垄断法在对该机构的性质定位、职能设置、程序安排诸方面都进行了周密的设计，赋予该机构显要的地位和超强的权力，以保障其执法的有效性。我国的特殊国情决定了我国反垄断法的主要使命将是如何消除和防范行政垄断，其斗争将是异常惨烈的。反垄断执法机构也将经受

2、严峻考验。反垄断法讨论稿设计的反垄断执法机构设置方案，存在着严重缺陷，据此而行，反垄断法实施的效果是令人疑虑的。我国反垄断执法机构的设计必须废弃作为现有行政机关下属机构的思路，凸现其权威性、独立性和专业性。 【摘 要 题】法学与实践 【关 键 词】反垄断法/经济垄断/行政垄断/执法机构 根据立法机关的立法规划，中华人民共和国反垄断法将不迟于2006年出台，这意味着引起国内外广泛关注并热烈讨论的我国反垄断法即将呼之欲出了。尽管该法目前仍处在讨论稿的阶段，具体内容需要在广泛听取各界意见和协调各方利益的基础上，再由最高立法机关审议决定。但是关于反垄断法执法机构的设置问题，已经引起了广泛的关注和激烈的

3、争论。据最新稿草案的设计，国务院商务部将成为反垄断法的执法机构，也就是说，今后的反垄断执法机构将是隶属于商务部的一个局级（厅级）机关，而且据说改变这一框架的可能性几乎已不存在。尽管如此，由于反垄断执法机构如何设置实际上将决定反垄断法的命运，换言之，如果执法机构设置不当，极有可能使我国的反垄断法成为一纸空文，因此，笔者还是认为各界有识之士仍应向有关部门和立法专家们大声疾呼，积极建言，以引起立法机关和有“话语权”人士的重视，使正式出台的反垄断法尽可能地发挥作用。 一、国外反垄断执法机构设置的成功经验是可供我国借鉴的他山之石 欧美国家的市场经济是从充分的自由竞争开始的。自由竞争的结果是，一方面带来社

4、会财富的巨大增长，社会福利的普遍提高；另一方面也造成了资本的高度集中，形成了寡头资本和垄断市场。后者导致的直接结果是自由竞争的正常秩序被扭曲，造成市场竞争的不足和资源配置的低效率，直接损害消费者利益，阻碍国家产业政策的实施。因此各国纷纷通过竞争立法规制竞争行为，既反不择手段的过度竞争行为，也反滥用优势地位的限制竞争行为，以恢复自由、充分的竞争秩序。属于竞争法范畴的反垄断法是为规制限制竞争行为而设置的，被西方国家称之为“经济宪法”，具有极高的地位。 为确保反垄断法执行的有效性，各国无不对反垄断执法机构的设置予以高度重视，进行严密、精心的设计，形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构设置

5、模式。 （一）美国的反垄断执法机构。美国的反垄断执法任务分别由反托拉斯局（Antitrust Division of the Department of Justice，AD）和联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）承担。AD 是在反托拉斯及相关事务方面代表政府从事管理活动的专门法律机构，负责谢尔曼法、克莱顿法和除联邦贸易委员会法以外的其他一切反托拉斯法的执法工作。其主要职责是对垄断事件进行调查，并根据调查结果作出判断以决定是否向普通法院提起诉讼。由于美国的反托拉斯法规定垄断行为的责任分为民事责任和刑事责任，所以在民事诉讼中，AD的身份是原告，而在刑事诉讼中

6、则又扮演检察官的角色。AD隶属于司法部，局长由助理司法部长担任。FTC根据联邦贸易委员会法设立，由5名委员组成，任期7年。FTC独立于政府，只对国会负责。委员由参议院推荐、总统提名、国会批准后再由总统任命。5名委员中属于任何一个党派的人数均不得超过3人，在任期内除委员因自身懈怠、受贿、渎职等原因外不得免职。委员在任职期内必须专职从事反托拉斯工作，不得在其他任何政府部门或公司企业内兼职或自营实业。FTC下设竞争处、经济处和消费者保护处。竞争处由法学家组成，负责反托拉斯法的执行，并收集情报，对被指控的案件提起诉讼。经济处由经济学家组成，对被指控案件进行经济和政策分析，为竞争处提供经济和政策的分析意

7、见和对案件的处理建议。FTC区别于AD的重要特点是它具有准司法机关的性质，它有权独立裁处垄断案件和不正当竞争案件，对被裁定有罪的企业，FTC可以发布禁令或采取其他措施。但当事人对FTC的裁决不服的，可以向联邦上诉法院起诉。AD和FTC在有些方面的职责界限是清楚的，如追究当事人刑事责任时，只有AD有权向普通法院提起刑事诉讼，但在绝大多数情况下，两个机构的职责往往是交叉和重叠的，即两个机构对同一案件都有管辖权。但由于美国有悠久的反托拉斯传统，两个机构经过长期的磨合，对于执行反托斯执法的分工与合作，通过内部协调机制可以得到较好的解决，一般情况下不会出现相互扯皮或争抢现象。即使如此，对于两个机构之间职

8、责界限的模糊，仍然遭到社会各界的诟病。 （二）德国的反垄断执法机构。德国的反垄断执法机构是联邦卡特尔局和州卡特尔局。联邦卡特尔局从属于联邦经济部长，由9个决议处、1个基础处和1个欧洲处组成。决议处是调查和裁决案件的专门机关，由1名主席和2名委员组成，他们都是终身公职人员，独立负责对案件的立案、调查、审理、采取强制措施。联邦卡特尔局的每个决议处都具有独立审理、裁决案件的权力，不受联邦经济部长和卡特尔局局长的干涉。当事人对联邦卡特尔局的裁决不服的，可以向州高等法院以上的法院起诉，法院有权改变或撤销联邦卡特尔局的裁决。在德国，除了联邦卡特局专司反垄断职责外，联邦经济部和州卡特尔局也承担一部分相同的任

9、务。联邦经济部长有权批准特别卡特尔、出口卡特尔和企业合并，但他对反垄断案件的管辖是个别的，且有严格的条件限制。此外，德国还有一个反垄断委员会，由5名委员组成，属专家鉴定、咨询机构，由法学家、经济学家、社会政策学家和工艺技术专家担纲，由联邦政府推荐，总统任命。其出具的鉴定、咨询意见虽然没有法律效力，仅供卡特尔局参考，但往往会对案件的裁决结果产生重大影响，甚至还可能影响到联邦政府的经济政策。1(P140)卡特尔局的职权是：对卡特尔的登记权、审核批准权、对企业合并的监督控制权（包括批准或不批准企业合并的权力）、对滥用市场支配地位或优势地位的行为进行调查、审理、裁决和处置权力。（三）日本的反垄断执法机

10、构。日本的反垄断执法机构是公正交易委员会（Fair Trading Commission，FTC），隶属于内阁总理大臣，由委员长1人和委员4人组成。委员长必须由年满35周岁以上，且具有法律和经济学方面知识和经验的专业人士担任，任期5年，经内阁总理大臣征得议会同意后任命，并经天皇认证。日本的FTC下设事务局，除局长外，还有房官、经济部、审查部、交易部，同时在札晃、仙台、大阪、名古屋、广岛、高松和福冈等7个城市还设有地方事务所。日本的FTC集行政权、准司法权、准立法权于一身，除了反垄断执法外，还处理反不正当限制和产生误导的上诉案件，权力炙手可热。在行政权方面，有权对垄断行为和垄断状态进行调查，受理

11、关于承认、认可、同意、协议及处理的请求等。在准司法权方面，有权通过准司法程序，对垄断行为采取排除措施并可对当事人施以惩罚。在准立法权方面，有权制定内部规则、事件处理的程序规则以及呈报、认可、承认的申请和其他必要事项的程序规则，有权对不公正交易方法进行指定等。 （四）韩国的反垄断执法机构。韩国的公平交易委员会根据1980年颁布的垄断管制和公平交易法（以下简称公平交易法）设立，但在1994年以前，隶属于经济计划院，由经济计划院长官管辖，并没有主动执行公平交易法的职责和权限。1994年公平交易法经第4次修改之后，公平交易委员会的地位和职权得到提升和强化。1994年以后，韩国的公平交易法又连续4次修改

12、，根据最新修改的公平交易法，公平交易委员会升格为正部级（原为副部级），从属于国务总理，委员由总统任命，委员由7人增加至9人，非常任委员从2人增加到4人。委员应从下列人员中选任：从事法官、检察官或律师职业者；正式研究机构具有副教授以上职称的法学家、经济学家或管理学专家；具有从事反垄断与反不正当竞争经历的二级以上公务员；具有从事企业经营或消费者权益保护15年以上经历的专门人士。公平交易委员会依据公平交易法独立处理反垄断事务。其主要职权是：有权制订实施公平交易法的标准；受理相关的申诉；对违反该法的行为责令采取改正措施，并征收罚金；审查与批准该法许可的豁免行为；对垄断案件提起诉讼。 （五）俄罗斯的反垄

13、断执法机构。俄罗斯的反垄断执法机构是反垄断政策与企业扶持部，根据关于在商品市场中竞争和限制垄断的法律设立。该部由总部和7个分支机构组成。总部部长由联邦总理提名，总统任免。总部设部长1人，副部长6人。下设交通领域垄断行为部、保护中小企业反垄断部、商品流通市场反垄断部、保护消费者权益委员会、反广告垄断部、反证券交易市场垄断部、国际关系部、价格委员会、法规局、信息技术部及财务部、人事部等部门。反垄断政策与企业扶持部的职责是：向联邦政府提供有关完善反垄断法规及实施办法的建议，并对有关发挥市场功能、保护竞争的法律草案和其他正式法令提出评价意见，在实施促进商品市场发展和竞争措施方面向联邦政府及其他相关部门

14、提供建议，制定并实施生产和贸易中的反垄断行为的措施，在经济实体的创建、重组和停业过程中确保反垄断要求得到遵守，对影响市场竞争的收购行为进行监督。在反垄断职能上，该部实行垂直领导。总部和各分支机构按照各自职责独立执行任务。有关垄断的案件可以直接向总部投诉，也可以向分支机构投诉。但标的在500万卢布以上及跨地区的案件由总部专属管辖。反垄断执法机构可以对案件进行调查、审查、作出处理和对当事人课以惩罚措施。当事人不服的，可以向普通法庭或经济法庭起诉。法院有权撤销、改变反垄断执法机构作出的裁决或处罚措施。 （六）我国台湾地区的反垄断执法机构。台湾的反垄断执法机构是“公平交易委员会”，是专司反垄断与不正当

15、竞争职责的“中央”机关。根据“公平交易委员会组织条例”的规定，该委员会由9名委员组成，均必须是专职的行政官员，其中主任委员为特任。委员任期3年，可以连任。公平交易委员会享有有关公平交易法规政策的制订权，有关交易行为违法性的审查权，企业竞争行为及商品市场占有率的调查权，对涉嫌违法企业的调查处置权，对多层次传销企业的管制权。根据“公平交易法”，公平交易委员会有权责令违法企业停业，改正限制转售价格的约定，对限期内不履行上述命令的企业，可以连续处以100万新台币以下罚金，直至其执行命令为止。对以直接或间接方式阻碍其他企业参与竞争的行为，可对行为人处3年以下有期徒刑和管制或并课以一定数额的罚金。 国外反

16、垄断执法机构的设置虽然各具特色，但是在许多方面表现出相当的一致性。 第一，级别设置的高规格性。虽然从理论上讲，反垄断法并非大企业制裁法，而只是规制企业的垄断行为的法，但是，由于足以实施垄断行为的企业一般都是在市场上具有超强优势地位的大企业或企业集团，它们不仅具有雄厚的经济实力，其势力甚至渗透到国家的权力圈内，足以影响甚至左右国家的经济政策，因此执法机关具有足够的威慑力不仅十分重要，甚至是必须的。各国普遍赋予反垄断执法机构很高的级别。美国的联邦贸易委员会委员须由国会批准，总统任命，日本的公正交易委员会的委员隶属于内阁总理大臣，须经国会同意，其他国家或地区的反垄断执法机构也都具有部级地位。高规格的

17、级别设置，成为保障其执法威慑性的重要条件。 第二，执法活动的高度独立性。各国或地区都认识到，反垄断执法机构执法活动的高度独立性是确保其执法公正性和有效性的关键，因此在制度设计上为保证其独立性上不遗余力。一方面要确保反垄断执法机构不受行政权力的制约；另一方面还要防止反垄断执法人员被利益集团所控制。美国的联邦贸易委员会只对国会负责，不受总统制约。日本的公正交易委员会虽隶属于内阁总理大臣，但同样受议会控制。德国的联邦卡特尔局虽然隶属于联邦经济部长，但是经济部长和卡特尔局局长都不得影响决议处对反垄断案件的调查、审理与裁决。联邦卡特尔局前局长沃尔夫曾经说过：“这个执法机构具有特殊的意义。德国的立法者从一

18、开始就决定建立一个独立的竞争机构。即是说，联邦卡特尔局如同一个法院，可以独立地且不受外界影响地对卡特尔案件作出裁决，这些裁决是在决议处作出的，决议处于类似于法院的法庭，不管是经济部长还是我本人都不能对具体案件发出指令。”“反垄断机构的独立性至少和最高法院的独立性同样重要。”2(P258)第三，赋予其超强的权力。目前对反垄断执法机构的定位，世界上有两种模式，一种是以美国、日本、德国（注：对于德国联邦卡特尔局的性质，学界多倾向于定位为单纯的行政机构，但事实上，该局对卡特尔案件的处置，同样具有类似于法院的处置权力和处理程序，只是其司法性不如美国的联邦贸易委员会和日本的公正交易委员会那样明显。因此，笔

19、者认为德国模式应与美国和日本的模式相类似。）为主要代表，具有准司法机关的性质，另一种是以匈牙利、俄罗斯为代表，是单纯的行政机构。但无论是哪一种模式，各国法律均赋予其不同于其他国家机关的超强权力。如美国、日本和德国的反垄断执法机构往往都集行政执法权、准司法权和准立法权于一身，不仅直接负责案件的行政执法，而且还可以享有一定程度的规则制定权，并设计了一套类似于法院审理案件的程序，对垄断案件进行独立的审理，并作出裁决。 第四，专家型的执法队伍。反垄断法与其他法律的重要区别是其高度原则性，它不像其他法律那样，适用的条件与标准是比较明确和具体的。由于国家经济政策的适时性、竞争行为性质认定的模糊性和竞争后果

20、评价的不确定性，以及反垄断案件处理结果影响力非常巨大，反垄断案件的处理需要深厚的专业知识，精湛的业务技术和高超的经济政策水平。这决定了反垄断执法机构的工作人员绝非一般行政管理人员所能胜任，也不是普通的法官所能把握的。从各国对反垄断执法队伍遴选和使用的条件和程序来看，无不体现出专家化的倾向，基本上都是由经济学家、法学家及其他学科、行业的专家组成。 另外，为了确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障，许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇，如终身制或连任制，非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。 二、我国反垄断法的特殊使命决定了其执法机构必须保持超强的权威与高度的独立 按照制度经济学家

21、曼昆的理论，“垄断的基本原因是进入障碍：垄断企业在市场上保持惟一卖者的地位，是因为其他企业不能进入市场并与之竞争”。3(P252)也就是说，所谓垄断就是市场壁垒的存在而导致市场进入机制链的断裂。形成市场壁垒的原因，曼昆认为有三种情况：一是市场垄断，即由于自由竞争的优胜劣汰而致某些企业成为市场上的霸主，达到足以控制、分割市场的程度，所以这实际上是一种结构性垄断或者说达到事实上的垄断状态；二是自然垄断，它指的是一些生产具有弱可加性的领域，即单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于多个企业生产该产品组合时的总成本，4这样其他企业由于很难得到与在位企业分享利润的机会而“自愿”被排斥在市场之外，使在位

22、企业的先发优势成为独占优势而形成垄断。主要发生在需要高投入的网络经营行业，如电力、电信、邮政、金融、供水、供热等。三是行政垄断，主要是指政府部门为了维护本部门，本地区所属企业的利益，通过法律、行政法规或行政命令的形式，制造市场进入的禁区或者设置不公平的进入条件，限制甚至消灭竞争的行为。 市场垄断和自然垄断理论界又称之经济垄断。西方国家经过几百年资本主义经济的发展，以及民主政治的完善，自由、公平、正义的观念已经成为一种文化理念、思维模式和行为准则，加之强大的法律威慑力，政府部门通过行政权力赤裸裸地庇护与自己存在利益关系的企业或行业的行为即使不是绝对没有，至少也是很难做到的。因此，西方发达国家反垄

23、断法的使命是比较单纯的，即规制经济垄断行为（注：市场垄断是正当竞争所产生的后果，自然垄断在一定的意义上也可以说是效率的选择，因此垄断企业与“不好的企业”是不能简单地划等号的，只有当已经处于垄断地位的企业采用操纵价格、瓜分市场、价格歧视、联手抵制、非法兼并等不正当手段排斥竞争的时候，消费者的利益才会受到威胁，才构成“行为垄断”。学界一般认为，反垄断法的规制对象已经从结构主义向行为主义转化，即反垄断法不再禁止或限制具有垄断地位的大企业，而只是禁止或限制企业的限制竞争的垄断行为。虽然就世界范围而言，这种说法尚不能绝对化，而且在个案中，垄断结构和垄断行为的界限有时并不清晰，但是至少可以说，行为主义代替

24、结构主义已经成为国际反垄断立法的趋势。）。 中国的情况并非如此，由于中国特殊的政治权力体系和特定的经济发展格局，致使阻碍中国正当的市场竞争秩序形成和运行的最大障碍并不像西方国家那样主要是经济垄断问题，而是行政垄断或政府垄断问题。立法者对这一问题的认识显然是清楚的，因此在反垄断法的设计中，将西方国家反垄断法中没有的内容反行政垄断专设一章加以规定，也就是说，中国的反垄断法不但要反经济垄断，还要承担起反行政垄断的特殊使命。而且，学者们一致认为，反行政垄断将是反垄断行动中最重要也是最困难的任务，反垄执法机构能否在这一领域交出一张令人满意的答卷，将是评价反垄断法仅仅是纸上的法律（law in books

25、）还是实际的法律（law in action）的最根本依据。 行政垄断是中国建立正当市场经济秩序的癌症。严格地讲，中国迄今为止，几乎不存在纯粹的经济垄断现象，也从来没有形成过全国统一的市场。建国以后由于片面地认为只有纯粹的公有制经济与计划经济才是社会主义，中国工业品的全部生产与流通领域几乎被清一色的国营企业所把持，而且企业仅仅是国家履行经济职能的工具，产供销的经营与人财物管理都与企业无关，而是听命于全智全能的上级主管部门作出的计划。因此那时的企业之间无竞争，当然也无所谓市场。改革开放以后，中国逐步开始接受市场经济的思想，并进行了艰苦的实践，多元化的所有制结构逐步形成，竞争与市场也在艰难地发育。

26、但是历史与现实的双重困境注定了中国建立市场经济秩序的进程只能在极度的扭曲中爬行。由于政府部门及其官员都是从旧体制中蜕变而来，思维方式和处事习惯都不可能完全摆脱旧体制惯性的束缚；而且他们既是规则的制订者，又是规则的实施者，同时又是规则的规制对象，在这种格局下，无论是在制定规则还是在实施规则的过程中，寻求自己利益的最大化就成为一个“理性人”的必然选择；即使新的规则不可避免地要损害到他们的利益，他们也会有从容的时间和充分的机会掠取自己的利益，这就是许多市场经济必须的规则在中国很难催生以及新的规则在实施中屡屡走样的根本原因。另一方面，经济发展的不平衡性也决定了建立国内统一市场必然遭遇地方诸候的阻击。有

27、学者指出，区际贸易壁垒的一个重要成因是不同地区经济发展水平差距悬殊，不发达地区为摆脱区际分工中纯资源提供者的不利地位，实现产业结构完全化，必然选择贸易保护主义。其作用机理在于，通过改变受保护地区的商品输入输出过程中的供求关系和贸易条件，可以使贸易利益的分配朝着有利于贸易保护地区的方向变化，并使受保护产业迅速成长起来。这有利于居于劣势的落后省区避免在国内统一市场中失去立足之地，沦为经济发达省区的原料供给基地和制成品销售市场，从而借助地方立法和行政保护措施，为地区经济发展提供必要条件。因为，实行自由贸易政策所需具备的条件限制了一些地区从贸易中得到的利益，有时，区际贸易的开展反而会对某一地区的经济造

28、成打击，迫使它们采取相反的政策来维护其自身利益。在区际贸易中，自由贸易政策和保护贸易政策在促进地区经济发展这个相同基点之上，具有统一性相互转化、相互包含且并立于一个政策体系之中。5这意味着，一些地区之所以采取保护政策，根源在于中国内部不平衡的发展格局和各地区之间不合理的经济秩序。这一点与国际贸易格局里发展中国家的实际处境、谈判地位和贸易策略极为相似。而且，由于中央和地方经济利益的非一致性，以及对地方政府政绩考核和官员选用体制存在严重缺陷，使极力推行地方割据政策的不仅仅是在竞争中处于劣势的经济欠发达地区，事实上，即使是经济发达地区的政府也同样不愿意将本地市场彻底开放。上海、武汉、南京、北京等中国

29、经济的发达城市对外地汽车的进入设置重重障碍就是一个明显的例证。 巴黎国际经济与发展研究中心经济学家庞塞特的研究成果表明，中国国内各省之间的关税在1997年相当于46，而此前10年平均相当于35。中国国内地区之间的贸易壁垒大约相当于欧盟各国之间或美国与加拿大之间的水平。更为可怕的是，在进口关税不断下降的同时，各省之间的贸易壁垒自20世纪80年代以来却一直在持续增加。庞塞特的研究表明，中国消费者1997年购买本省生产的商品的数量是外省生产的商品的21倍，而在1987年仅为11倍。庞塞特认为，伴随中国经济全球一体化进程的并不是国内统一市场的形成，而是相反，地区垄断现象变得更加严重。6 从某种程度上讲

30、，中国改革开放以后，形成了一条“市场奉行官场规则，官场奉行市场规则”的潜规则，前者使中国的经济始终无法摆脱权力经济的阴影，形成了一个“红项商人”阶层，后者使政府部门及其官员手中的权力异化，成为寻租的资本，造成制度性腐败。刘福垣研究员在反思国家发展战略一文中指出：“改革20多年来，权力资本是增值最快的资本，我国目前已经形成的官僚买办资产阶级就是在前提模糊的所谓渐进式改革中靠垄断形成的。”7即所谓裙带资本主义，它“是一种畸形的或坏的市场经济，其中一些人通过权势和关系网寻租致富，在成为既得利益者后，对种种合理的市场化改革以各种方式大加阻挠”。8 因此，要从根本上解决中国的行政垄断顽症，有赖于更为彻底

31、与激进的政治改革。但是在渐进式的改革模式下，我们显然无法预期这种改革的时间进程以及改革程度，法律规则的创设可以在局部起到弥补制度性缺陷的作用，但前提是这种法律规则必须得到有效执行。我们不能对反垄断法寄予过高的期望，但是我们可以通过该法的实施对行政垄断产生一些制约作用。所以，反垄断法执法机构如何设置无疑是该法的重中之重。 三、现有反垄断执法机构的设计难以担当起反垄断的重任 我国虽然至今没有法典意义上的反垄断法，但是已经有了一些反垄断的法律、法规。主要有反不正当竞争法、价格法、招标投标法、对外贸易法、政府采购法和外国投资者并购境内企业暂行规定等。这些法律和法规对垄断行为进行了一些列举性的规定，并规

32、定了相应的管理部门。（见下文目前反垄断管理体制一览表） 从表中得知，目前的我国的反垄断执法机构具有以下几个特点： 目前反垄断管理体制一览表（注：本表来源于对外经济贸易大学法学院黄勇教授的讲课笔记。）管辖事项 垄断协议 滥用市场 企业并购 行政性 支配地位 垄 断 主管机关 国家工商行政 管理总局(依据 有权 有权 有权 反不当竞争 法等) 国家发展与改 负责地涉 负责对涉 对违反价 革委员会(依据 及价格协 及价格的 格法的行 价格法等) 议的管理 行为进行 为进行管 管理 理 商务部(依据 对外资并 外国投资者并 购进行管 购境内企业暂 理 行规定) 行业主管部门 (依据行业法 有权 有权

33、有权 律、法规)   第一，多头管理，职能交叉重叠。由于我国的经济立法一直采取单行立法的模式，每个单行法只调整某项特定的对象，并根据国家机关的职能划分和任务平衡的原则规定一个主管的机关，多头管辖的现象便不可避免。如计划管理部门确定价格并进行执法，成本规则的制定和监督执行由财政部门承担，滥用市场支配地位和行政垄断的问题由工商行政管理部门处理，涉及并购协议的事项由商务部门管理。同时，根据立法法，国务院下属部委、办、局有权制定部门规章，因此，各部门都出于利益最大化的需要纷纷出台自己的规定，将法律没有明确的事项尽量纳入本部门管辖的范围，职能交叉，多头管理的情况更加严重。 第二，单纯的行政机构

34、设置，级别较低，权力有限。虽然法律规定的部门在中央一级层面上均属于正部级单位，但事实上，由于我国目前的行政管理体制实行条块结合，以块为主的方针。即对应于中央的部门设置的，县级以上地方均设置了对应的机构。对于反垄断事项而言，根据现行法律，县级以上的相应部门即具有管辖权。而作为中央一级的管理部门很少介入具体案件的处理；而是由地方管理部门承担。这样虽然法律上是一个正部级的管理部门，但实际上是小鬼显灵，阎王无影，处理具体案件的都是地方政府的职能部门。地方职能部门受制地方政府的管理，位卑言轻，难有作为。 第三，执法人员都是一般的行政管理人员，缺少专门知识，难以应付反垄断案件高度专业化的复杂事务，对事实的

35、认定和处理结果均缺乏权威性。按反垄断法讨论稿的设计，商务部将成为反垄断法的执行机构，意味着现在分散于各个部门的反垄断任务将集中于商务部。这一设计显然比现行的管理体制更为科学和合理。一方面，它使现存的反垄断多头执法的局面得以改变，而且也能在一定程度上革除在中国行政管理中长期存在的或争抢或扯皮的积弊；另一方面，也解决了由于同一案件各种性质的行为并存，实际上不可分割，各个部门均有执法权而使多个部门之间协调困难的矛盾；更重要的是，这一体制可以保证使对同一案件或同类案件认定和处理结果的统一性，保证了执法的公平性的权威性。 但是，这一设计仍然难以适应反垄断执法的客观要求，并不是一个理想的方案。第一，作为商

36、务部下属的反垄断执法机构，难以保证其独立性。商务部作为一个行政管理部门，其人员编制和经费预算都受其他部门的控制，本身仰人鼻息，难以保证独立，作为商务部下属的机构，更必须服从部领导的管理和命令，为了照顾商务部的整体利益，难以做到独立自主地立案、调查、处理。第二，作为商务部下属的反垄断执法机构，难以体现公正性。如上所述，中国限制竞争的最大表现是行政垄断，而商务部本身属于行政机关，同样存在作出部门垄断行为的可能性。如果出现这种情况，由商务部自己的下属机构来处理自己的垄断行为，从实体上讲，极可能偏于一己之私而使处理结果不公正；从程序上讲，由自己处理自己的案件，实属法治之大忌，难以使人信服。第三，作为商

37、务部下属的反垄断机构，专门性不足。商务部承担着拟定国内国际贸易政策、法规，拟订国家贸易发展规划，拟订双边、多边经贸合作政策，负责组织协调“两反一保”及其他与进出口公平贸易相关的工作等14项（注：关于国务院商务部的职能详见中国商务部网站。）事关国家经济贸易发展全局的重要任务，如此繁重的职责，将反垄断工作置于这盘棋中，其重要性必然被淡化，无法体现反垄断工作的专门性。第四，作为商务部下属的反垄断机构，其权威性不足。一是商务部与其他部级机构属于并列机构，遇事只能协商解决，没有足够的权威性；二是人员构成上，只是一般的行政管理人员，缺少经济学、法学和其他相关学科的专门素养，对案件的判断和处理缺乏足够的权威

38、性。 四、对我国反垄断执法机构设置的初步设计 （一）我国反垄断执法机构设置的目标和原则 1.目标。反垄断执法机构的设置目标受制于反垄断法的特点、任务和调整对象。9制定反垄断法的目的是“为制止垄断，维护公平竞争，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济的健康发展”（注：参见反垄断法（讨论稿）第1条。）。因此反垄断执法机构的设置目标是确保该机构能充分、有效地实施反垄断法，即有权力对一切危害自由竞争秩序建立与运行的垄断行为进行规制，有能力对所有实施限制竞争行为的当事人进行惩处，有办法对受损害的消费者和社会公共利益提供保护。 2.原则。为达到上述目标，设置反垄断执法机构必须遵循如下原则

39、： （1）科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予它的使命的需要，保证其有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务，尤其应当充分估计到其执法过程中不可避免地将与中央政府部门和地方政府之间进行较量的艰难程度；同时必须根据权力运行的规律，防范该机构本身在权力行使过程的滥用倾向，设置相应的机制及时矫正该机构的权力走偏；另外还应适当考虑中国现行的国家权力结构与布局因素，尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大冲击，至少不应当发展到需要修改宪法的程度。 （2）独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性、具有权威性是该机构的生命力所在，也是反垄断法的意义

40、所在。因此对于该机构级别的定位、权力的安排、组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法效力的确定都必须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。现行体制和反垄断法讨论稿的方案存在的缺陷就在于将反垄断这项非常特殊的工作沦落为现行政府部门中一项常规性的管理工作，按现行政府机关的权力配置和运行程序进行安排，没有凸现反垄断执法机构的独立性，更掩蔽了该机构必须具有的权威性。 （3）精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则，反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此，按现行的政府组织体制，从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变；在组成人员的进出

41、条件和程序上，必须强调专业性、专门性和相对稳定性；机构编制的规模要适当，既要严格限制机构内核心人员的职位数，又要确保一般工作人员的数量。从国外的情况看，核心机构的成员一般控制在59人，全部工作人员一般在300500人之间。 （二）我国反垄断执法机构的组织设计 1.宏观层次的设想 在设计反垄断执法机构的组织样态时，应当明确以下几点： 第一，应将反垄断与反不正当竞争的任务分别设计，由各自的部门承担。目前国际社会采取两种不同的模式，美国、日本和我国台湾将反垄断和反不正当竞争规定在一个法律之中，相应地，其执法机构兼有反垄断和反不正当竞争的双重使命，是为一元模式；而德国等国家是将反垄断和反不正当竞争分别

42、立法的，相应地反垄断和反不正当竞争的任务也由两个不同的部门分别管辖，是为二元模式。我国采用何种模式一直是有争论的，但是考虑到反垄断和反不正当竞争的差异很大，前者宏观、原则，更多地体现了一国在特定时期的产业政策导向，有时还与国家特定时期的政治和外交政策存在着相当的关联；而后者则比较微观和具体，属于事后规制型。所以将两者分开，由不同的机关分别执法比较合理。兼之我国现行反不正当竞争法虽涉及到一些垄断行为，但主要属于规制不正当竞争行为的法律，反垄断法讨论稿中也将不正当竞争行为剔除在外，只涉及垄断行为问题，所以分别立法和各自执法应是比较理想的方案。当然这样设计的一个前提是在制定反垄断法的同时，应完成对反

43、不正当竞争法的修改，对两部法律的规制对象和两个机构的执法任务进行明确分界。 第二，不采用在现有的行政机关中择一作为反垄断执法机构的方案。讨论中，有人主张将国家工商行政管理总局的职能扩大，由该局承担反垄断的任务。反垄断法讨论稿中拟采用由商务部承担反垄断的职责。我们认为，这两个方案均不可采。因为由现存的行政机关作为反垄断执法机构，均不能保证其独立性、权威性和专门性，会严重损害执法的有效性。前文已详，此处不赘述。第三，必须改变多头执法的现行体制。多头执法会造成执法部门之间的相互争夺管辖权或相互推诿的弊端，协调难度大，增加执法成本。更为重要的是，会导致衡量标准的不统一，影响执法处理结果的公正性和严肃性

44、。 第四，反对按现行国家机关的体制，从中央到地方层层设置的做法。反垄断法是特殊的宏观调控法，它是通过对个案的处理贯彻国家宏观产业政策的法律。层层设置，一方面将使许多地方性机构因无所事事而无事生非，导致反垄断权力的滥用，损害经营者利益，阻碍产业的发展；另一方面，将使地方执法机构重新陷入地方政府的统制之下，成为地方保护主义的工具。 2.具体设计方案 抛开现存所有的机构，另设独立的反垄断执法机构。该机构应采用委员会制，故名称拟采用“中华人民共和国反垄断委员会”。有学者曾提议使用“公平交易委员会”，但考虑到“公平交易”的内涵比“反垄断”更为广泛，日本和我国台湾采用该名称是由于它们同时兼当反垄断和反不正

45、当竞争的双重使命，而我国采用分别立法的模式后，再采用这样的名称便不合适。 该机构至少应当具有正部级的行政级别，直属于国务院。委员会设主席1人，副主席23人，委员57人，但委员会全体组成应为单数。委员会的下属机构除办公室、财务部等辅助性机构外，应包括竞争部、经济政策部、法律部、审议部和复审部。竞争部负责控诉案件受理和发动；调查和收集证据；对案件的性质和程度进行判断并有权作出初步裁决。经济政策部负责对涉案行为是否符合国家产业政策作出分析，出具处理意见，类似于德国的反卡特尔委员会，是一个专家鉴定和咨询机构。法律部负责规则的研究和制订，并对涉案行为的法律适用出具意见，该意见同样是建议性的，不具有法律效

46、力。审议部负责对案件的审议和裁决，其性质类似于法庭。复审部负责对当事人不服的案件进行复审。除辅助性机构以外的各部部长应由委员兼任，各部之下分别设立若干处。 除中央设立反垄断委员会外，地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行政区划的限制，不层层设立。可参考中国人民银行的做法，分大区设置。实行垂直领导，不受地方管制。 中央和大区两级委员会的职责分工，可以如下设计：跨区案件、涉外案件和涉案金额2000万元人民币以上的案件，由中央委员会专属管辖；其他案件由大区委员会管辖，但当事人请求中央委员会管辖的，中央委员会可以管辖。 中央和大区委员会认为需要的地方，可在大区之下另设若干派出机构，但大区委员会要

47、求设立派出机构的，应报中央委员会批准。派出机构不能独立对案件作出裁决，只受理投诉、检查、调查、收集资料、出具分析报告。 委员会和分支机构及派出机构的财政预算和人员编制均直接列入国家财政部和人事部的财政预算和人事编制计划，不受地方财政和人事编制的控制。 3.反垄断委员会委员的任职条件和任免程序 （1）任职条件。反垄断委员会的委员应当年满40周岁，无犯罪记录，并具有经济学、法学、管理学或其他专业的硕士以上学位或副教授以上职称；或在本专业领域内取得较大成就并具有较高的知名度；或者有从事法官、检察官、执业律师、注册会计师、注册审计师15年以上的工作经历、业绩显著；或在政府管理部门从事消费者权益保护、市

48、场管理等工作具有连续10年以上经历并具有正厅级以上行政级别。 （2）任免程序。委员会主席由国务院总理提名，经全国人大常委会审议，由国家主席任命。副主席和委员经国务院全体会议讨论通过，由国务院总理任命。委员会委员每届任期5年，可连任。在任期内，除因委员犯罪或有其他严重违法行为不适合现任职务或因身体原因，经本人书面申请外，不得免除其职务。委员会主席的免除应由国务院总理提议，经全国人大常委会审议，由国家主席签署免职令；副主席和其他委员的免职应由国务院全体会议审议通过后，由国务院总理签署免职令。 （3）从业禁止。反垄断委员会委员在任期内，不得兼任其他国家机关、事业单位、公司企业的任何职务；不得自营实业

49、，也不得从事股票投资和期货经营；不得担任任何单位的顾问、咨询专家、股市评论家等职务；不得参加任何新产品发布会、产品鉴定会、推介会等会议或者变相的类似会议。 （三）对我国反垄断执法机构的职能设计 由于反垄断执法机构面对的是具有强大经济力量的大公司或公司集团，因此，各国都赋予反垄断执法机构以一般行政机关所不具有的超强权力。即使如此，这些机构的执法实效仍然受到置疑。英国的经济学家杂志上有人撰文批评本国的反垄断执法机构时说：反垄断法“本身长满了牙齿，而问题是它所指定的执法机构已经被训练成不咬人”。日本学者也讽刺本国的反垄断执法机构公正交易委员会是“一只从来不叫，也不会咬人的看门狗”。10我国的情况更加

50、特殊，将来的反垄断执法机构必然会遭到来自大企业和政府机关的双重阻击，为了使该机关不至于沦落为又一个“花瓶”机构或“不会咬人的看门狗”，必须对该机关的权责进行科学、合理的规划。 我们认为理想的反垄断执法机构从性质上说应属于行政机关的范畴，但同时应赋予准立法权和准司法权。据此，我们对将来的反垄断执法机构权力构成作如下设计： 1.准立法权。包括规范性文件审查权、规范性文件修改或废除建议权、非规范性文件的无效宣告权和规范性文件制定权。 （1）规范性文件审查权。对享有行政规章制定权的国务院所属部委、办、局、地方人民政府和享有地方立法权的地方各级人大及其常委会所制定的涉及市场竞争的各种规章、决定、命令和办法，反垄断执法机关有权对其进行审查，并作出是否违反反垄断法的认定。 （2）规范性文件修改或废除建议权。对享有行政规章制定权的国务院所属部委办局、地方人民政府和享有地方立法权的地方人大及其常委会所制定的，涉及市场竞争的各种规章、决定、命令和办法，反垄断执法机关进行审查后认为其违反反垄断法的，有权